مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني الجزء السادس ، الصفحة : 209
مذكرة المشروع التمهيدي :
1 - أول إجراء يجب اتخاذه لتصفية التركة هو تعيين مصرف لها، وقد يكون المورث عين وصيا لتركته وفقاً لأحكام الشريعة الإسلامية ، فيقر القاضي هذا التعيين ويسري على الوصى مايسري على المصفي فيما لا يتعارض مع إرادة المورث المشروعة، فإن لم يكن المورث قد عين وصية للتركة ، جاز لكل ذي شأن، من وارث أو موصى له أو دائن أن يطلب من القاضي الجزئي الذي يقع في دائرته آخر موطن للمورث تعيين مصف ، وللقاضي أن يعين المصفي إذا رأى موجباً لذلك، فإذا رؤى وجوب تعيين المصفي ، وأجمعت الورثة على شخص يعين مصفياً ، عينه القاضي ، أما إذا لم تجمع الورثة على أحد تولى القاضي اختيار المصفى بعد أن يسمع أقوال الورثة ويختاره من بينهم بقدر المستطاع .
2 - والمصفي وکيل عن الورثة ، فله أن يرفض تولى المهمة ، وله أن يتخلى عنها بعد قبولها ، شأنه في ذلك شأن كل وكيل، وكما أن القاضي هو الذي يعين المصفى فهو الذي يملك عزله أيضاً بناءً على طلب أحد من ذوى الشأن أو دون طاب ، سواء في ذلك أن يكون المصي قد عين بإجماع الورثة أو كان مختاراً من القاضي، وإذا عزل المصفي فللقاضي أن يستبدل به غيره بإجماع الورثة أو باختياره هو حسب الأحوال، وللمصفي أن يطلب من القاضي تحديد أجر عادل يأخذه من مال التركة .
3 - ومتى عين المصفي على الوجه المتقدم ، قيد كاتب المحكمة من تلقاء نفسه أمر تعيينه في اليوم الذي صدر فيه هذا الأمر، ويكون التقييد في سجل عام يرتب على حسب أسماء المورثين، ويقيد في هامش السجل ما يصدر في شأن المصفي من عزل أو تنازل، ولتقييد الأمر الصادر بتعيين المصفي أهمية كبيرة ، فهو الذي يكفل إعلان أن التركة قد خضعت لإجراءات التصفية ، وهو الذي يحدد الوقت الذي تصبح فيه التصفية جماعية فيمتنع إتخاذ أي إجراء فردی .
4 - ومهمة المصفي هي أن يتسلم أموال التركة ويتولى تصفيتها برقابة القاضي الجزئي، ونفقات التصفية تتحملها التركة ، ولهذه النفقات إمتياز المصروفات القضائية فهي ممتازة في المرتبة الأولى .
المشروع في لجنة المراجعة
تليت المادة 1308 من المشروع فأقرتها اللجنة على أصلها .
وأصبح رقها 947 في المشروع النهائي .
المشروع في مجلس النواب
وافق المجلس على المادة دون تعديل - تحت رقم 945 .
المشروع في مجلس الشيوخ
مناقشات لجنة القانون المدني :
محضر الجلسة الثامنة والثلاثين
تليت المادة 945 التي تحدد المحكمة التي لها حق تعيين المصفي للتركة إذا لم يعين المورث وصية لتركته ، فاعترض عليها سعادة العشماوي باشا من حيث تضمنها قاعدة خاصة بقانون المرافعات إذ لا لزوم لإقحام قواعد هذا القانون في القانون المدني خصوصاً وأن مشروع قانون المرافعات الخاص بالأحوال الشخصية في طريقه إلى البرلمان .
قرار اللجنة :
وافقت اللجنة على وجهة نظر سعادة العشماوي باشا ورأت حذف عبارة « عين القاضي الجزئي الذي يقع في دائرته آخر موطن للمورث إذا رأى » والاستعاضة عنها بعبارة « عينت المحكمة إذا رأت » وتعليل ذلك أن المحكمة المختصة يتكفل بها قانون المرافعات .
وقد رأى سعادته بعد ذلك أن يضمن نص المادة 140 حكماً يسمح للقاضي بالخروج على إجماع الورثة على اختيار المصفي إذا وجد أن هذا الإجماع على باطل وأفاض سعادته في شرح إقتراحه فقال : إن المفهوم من قاعدة لا تركة إلا بعد سداد الديون هو تغليب مصلحة الدائنين ، فإذا تبين القاضي أن إجماع الورثة على اختيار مصفي التركة ضار بمصلحة الدائنين فله إذا وجدت أسباب قوية على أن المصفي غير صالح لتصفية التركة أن يعزله .
فقال معالي السنهورى باشا إنه إذا وقع ما يخشاه سعادة العشماوي باشا وهو إجماع الورثة على باطل – وهي حالة استثنائية - فعلاج ذلك وارد في المادة 946، فهذه المادة تحقق الحماية المقصودة من إقتراح العشماوي باشا خصوصاً وأن الأحكام التالية فيها من الضمانات ما يكفل أن يسير المصفي في الطريق القويم .
ورأى أباظة بك أن الإجماع لا يجوز العدول عنه إلا بناء على طلب ذي مصلحة فقال سعادة العشماوي باشا أن القيد الذي يريد أباظة بك أن يقيد به القاضي في العدول هو نفس السبب الذي يطلب من أجله إعطاء السلطة للقاضي في العدول عن الإجماع ولا مانع من أن يتضمن النص هذا القيد صراحة مع الاقتراح الذي يقترحة سعادته فيقال « وللقاضي أن يعدل عن تعيين الوصي الذي اختاره المورث أو المصفى الذي أجمع الورثة على اختياره إذا طلب أحد الدائنين ذلك وتبين للمحكمة أن هناك أسباباً جدية تبرر ذلك ».
قرار اللجنة :
الموافقة على المادة 945 معدلة مع إرجاء أخذ الرأى على اقتراح سعادة العشماوي باشا لجلسة مقبلة .
وفي الجلسة التالية ( الثانية والخمسين ) وافقت اللجنة على المادة مع عدم الأخذ باقتراح سعادة العشماوي باشا الأخير .
تقرير اللجنة :
أبدلت اللجنة عبارة « عين القاضي الجزئي الذي يقع في دائرته آخر موطن للمورث » بعبارة « عينت المحكمة » لأن قانون المرافعات هو الذي يتكفل بتعيين المحكمة المختصة بالنسبة إلى نوع الدعوى و بالنسبة إلى المكان .
وأصبح رقها 876
مناقشات المجلس :
وافق المجلس على المادة كما عدلتها اللجنة .
مؤدى نص المادة 876 من التقنين المدنى و المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهييدى أن الأصل فى تصفية ديون التركة أن تكون بإجراءات فردية ، أما تسوية هذه الديون عن طريق إجراءات جماعية أى التصفية الجماعية للتركة فهو أمر اختيارى ، بل هو أمر إستثنائى لا يجوز اللجوء إليه إلا عند الضرورة ، إذ هو نظام ينطوى على إجراءات طويلة و يقتضى تكاليف كبيرة ، فلا يصح إذن أن يكون نظاماً إجبارياً تخضع له كل التركات ، بل هو ليس بنظام اختيارى بمعنى أن يكون لذوى الشأن أن يطبقوه متى شاءوا و إنما هو نظام وضع لتصفية التركات الكبيرة إذا أثقلتها الديون و تعقدت شئونها ، فالإجراءات التى نظمها المشرع فى هذا الصدد إنما تكفل على ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية إصلاح ما ينشأ عن إختلاف الورثة على تصفية التركة أو إهمالهم فى ذلك من كبير ضرر ، و قد ناط المشرع بصريح نص المادة 876 مدنى بالقاضى السلطة التامة فى تقدير " الموجب " لإجابة طلب ذوى الشأن تعيين مصف للتركة ، فالقاضى وحده هو الذى يقدر الإستجابة لطلب إخضاع التركة لنظام التصفية ، و هو لا يستجيب لهذا الطلب إلا إذا وجد من ظروف التركة ما يبرر ذلك .
(الطعن رقم 930 لسنة 48 جلسة 1982/03/07 س 33 ع 1 ص 290 ق 53)
التصفية الجماعية للتركة إختياري وهو على كل حال أمر استثنائي : الأصل في تسوية ديون التركة أن تكون بإجراءات فردية ، على النحو الذي فصلناه فيما تقدم أما تسوية هذه الديون عن طريق إجراءات جماعية ، أي التصفية الجماعية للتركة فهذا أمر إختياري، بل هو أمر استثنائي لا يجوز الإلتجاء إليه إلا عند الضرورة، ذلك أن نظام التصفية الجماعية ينطوي علي إجراءات طويلة، ويقتضي تكاليف كبيرة، فلا يصح أن يكون نظاماً إجبارياً تخضع له كل التركات ، بل هو ليس بنظام إختياري، بمعنى أنه يجوز لذوي الشأن أن يطبقوه متى شاءوا ، وإنما هو نظام وضع لتصفية التركات الكبيرة إذا أثقلتها الديون وتعقدت شؤونها، فالنظام ملائم كل الملائمة لمثل هذه التركات ، والقاضي وحده هو الذي يقدر ما إذا كان يستجيب لطلب إخضاع التركة لنظام التصفية، وهو لا يستجيب لهذا الطلب إلا إذا وجد من ظروف التركة ما يبرر ذلك .
وتنص المادة 876 مدني على ما يأتي :
" إذا لم يعين المورث وصياً لتركته وطلب أحد ذوي الشأن تعيين مصف لها، عينت المحكمة، إذا رأت موجباً لذلك، من يجمع الورثة على إختياره، فإن لم تجمع الورثة على أحد تولى القاضي إختيار المصفي، على أن يكون بقدر المستطاع من بين الورثة ، وذلك بعد سماع أقوال هؤلاء " .
وإذا لم يكن المورث قد عين وصياً لتركته ، فهنا يتسع مجال التقدير للمحكمة فهي تقدر أولاً ما إذا كان هناك محل لتقرير أن تكون تصفية التركة تصفية جماعية، ولا تقرر ذلك إلا إذا طلب إليها أحد ذوي الشأن تعيين مصف للتركة . وذوو الشأن هنا هم بوجه عام الورثة والموصى لهم والدائنون، فإذا طلب أحد من هؤلاء، في صورة دعوى يرفعها بالأوضاع المعتادة ، تعيين مصف للتركة، فالمحكمة غير ملزمة بإجابته إلى طلبه، بل تقدر ما إذا كان هناك مبرر لتصفية التركة تصفية جماعية ، فقد قدمنا أن هذه التصفية إنما هي نظام استثنائي وضع لتصفية التركات الكبيرة المثقلة بالديون، وللقاضي أن يرفض إخضاع التركة لهذا النظام الطويل الإجراءات الكثير النفقات إذا رأى أن التركة ليست في حاجة إليه، إما لإنعدام الديون أو لتفاهتها أو لتفاهة التركة نفسها والمحكمة تقدر ثانياً، إذا قررت إجابة ذوي الشأن إلى طلب التصفية الجماعية، من يكون المصفي للتركة، إذ هي التي تعينه، وهي غير ملزمة برأي أحد في ذلك، إلا إذا أجمعت الورثة على إختيار شخص معين ، سواء كان وارثاً أو غير وارث ، فعند ذلك تتقيد المحكمة بمن أجمعت الورثة على إختيار ، ولا تستطيع العدول عنه إلى غيره ولو عارض في إختياره الدائنون أو الموصى لهم فإذا لم تجمع الورثة على إختيار أحد، عينت المحكمة بنفسها المصفي ، ويكون من الورثة بقدر المستطاع، وذلك بعد أخذ رأي الورثة م 876 مدني سالفة الذكر ولا تتقيد المحكمة في إختيار المصفي بأغلبية الورثة ، فإذا اختارت الأغلبية شخصاً واختارت الأقلية شخصاً آخر ، كان للمحكمة أن تعين الشخص الذي اختارته الأغلبية أو الشخص الذي اختارته الأقلية، أو تختار شخصاً آخر غيرهما بحسب تقديرها، إذ هي لا تتقيد كما قدمنا إلا بالشخص الذي أجمعت على إختياره الورثة .
والمصفي هو في حكم الوكيل عن الورثة، وهو نائب عنهم نيابة قانونية، وتسري عليه أحكام الوكالة، فيجوز له أن يرفض تولي المهمة، سواء كان مصفياً أجمعت على إختياره الورثة أو مصفياً اختارته المحكمة أو وصياً للتركة عينه المورث حال حياته، فإذا رفض تولي المهمة ، كان على المحكمة تعيين مصف للتركة بدلاً منه ، بنفس الطريقة التي سبق بيانها . (الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفي الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء/ التاسع المجلد/ الأول الصفحة/ 157)
وإذا لم يعين المورث وصياً لتركته، كان لأي من ذوى الشأن وهم الورثة والموصى لهم والدائنون، أن يقيم دعوى بالطرق العادية لتعيين مهني للتركة تختص بها محكمة آخر موطن للمورث وغالباً ما تكون المحكمة الابتدائية إذ أن التركات التي تخضع لنظام التصفية دائماً تجاوز نصاب القاضي الجزئي وتكون من التركات الكبيرة المثقلة بالديون، وتخضع الدعوى لتقدير المحكمة من حيث إخضاع التركة لنظام التصفية من عدمه فان اقتنعت بذلك نظرت فيمن يعين مصف على أن تأخذ رأى الورثة في شأنه دون أن تلتزم برأيهم فان لم يؤخذ رأيهم كان الحكم معيباً ولكنه يبرأ من عيبه متى أصبح نهائياً إذ أن علم الطعن عليه بمثابة موافقة لاحقه تزيل العيب ولا تلتزم المحكمة بشخص معين إلا إذا أجمع عليه الورثة ولو لم يكن من بينهم وتحمل التركة مصاريف الدعوى (م 880 مدنی).
ومتی تم تعيين المصفى وغالبا ما يكون خبيراً محاسباً، فإنه يتسلم التركة ويحرر كشوفاً بمفرداتها لبيان أصولها وديونها لسداد هذه الديون وتوزيع الباقي على الورثة - بعد التصفية - إذا ارتضوا قسمته وإلا فله أن يقيم دعوى أمام المحكمة الجزئية لفرز وتجنيب نصيب كل من الورثة وتكون مصاريفها على التركة، فإن طلب الورثة تسلم الباقی شیوعه فيما بينهم إلتزم المصفى بذلك كما له تسليم الوارث حصته مفرزة ويكون لباقي الورثة الإعتراض على ذلك (م 902 و 903)، وللمصفى اتخاذ كافة الأمور المستعجلة ومنها الإنفاق على الورثة الذين كان يعولهم المورث وتجهيز الأخير إن كان تعيين المصفى تم بمعرفة المورث قبل وفاته، وبعد سداد جميع إلتزامات التركة من ديون ووصايا وتكاليف أخرى كضرائب الأيلولة يقدم كل وارث علامة شرعية إلى القاضي فيعطيه شهادة تقرر حقه في الإرث (م 901) ويمثل الصفى وحده التركة فلا يجوز للدائنين اتخاذ أي إجراء إلا في مواجهته ولا يجوز لأحد منهم الحصول على حق اختصاص على العقارات الموجودة في التركة كما له المطالبة بحقوق التركة ومنها الأخذ بالشفعة وإن تعدد المصفون وجب إختصامهم جميعاً في الأمور التي تتطلب تبادل الرأي فيما بينهم راجع م 885 مدنی، ويجب أن تكون التصفية في دائرة الضرورة الملحة عندما يتعذر على الدائن إستيفاء دينه إلا بالمصفى ويتعذر على الوارث أخذ نصيبه إلا به حتى لا تتبدد التركة وتضيع حقوق الورثة فنحن في عصر عزت فيه الأمانة وقل الأمناء خاصة وأن نظام التصفية نقله المشرع عن القانون الفرنسي.
وكانت المادة 1308 من مشروع القانون المدني، التي أصبحت المادة 876 من القانون المدني، تجعل الاختصاص بتعيين المصفى للقاضي الجزئي، وأثناء مناقشتها، رؤى ترك أمر تحديد الاختصاص النوعي والمحلي للقواعد التي يقررها قانون المرافعات، وترتب على ذلك أن أبدلت اللجنة عبارة عين القاضي الجزئي الذي يقع في دائرته آخر موطن للمورث بعبارة (عينت المحكمة).
إذا كان من بين الورثة عديم أهلية وعينت المحكمة مصفيا قبل التصديق على محضر الجرد، تولى المصفى جرد التركة، فإن تم التعيين بعد التصديق قام النائب عن عديم الأهلية أو ناقصها أو عن الغائب بتسليم نصيب الأخير للمصفي، وبعد تمام التصفية، يسلم الصفي ما يؤول من التركة إلى النائب، وذلك عملاً بالمادة 45 من القانون رقم 1 لسنة 2000 بتنظيم بعض أوضاع وإجراءات التقاضي في مسائل الأحوال الشخصية.
وتنص المادة الأولى من مواد إصدار هذا القانون، على أن تطبق أحكام هذا القانون فيما لم يرد بشأنه نص خاص في القانون المدني في شأن إدارة وتصفية التركات. (المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/ الثاني عشر الصفحة/ 47)
الأصل أن تتم تصفية التركة، بأن يحصل كل صاحب حق تعلق بها على حقه، بإجراءات فردية، فيعمل كل دائن من دائني المورث على إستيفاء حقه من أموال التركة، ما بقي منها في أيدي الورثة وما تصرفوا فيه، الأمر الذي قد يترتب عليه من الناحية الواقعية أن يتميز دائن على غيره نتيجة السبق في اتخاذ الإجراءات، مع أنهم جميعا من الناحية القانونية في مركز واحد، كما قد يبادر بعض الورثة إلى التصرف في أعيان التركة، ويصلون بهذا من الناحية الواقعية إلى الحصول على أكثر مما يستحقونه وقد يتعامل بعض الأشخاص مع الورثة بشأن أعيان التركة، ثم يضارون بسبب تنفيذ الدائنين على هذه الأعيان في أيديهم.
وقد استحدث المشرع في التقنين الحالي نظاما لتصفية التركات تصفية جماعية، تهدف إلى حماية مصالح جميع ذوى الشأن من الورثة والدائنين والغير (المواد 876 - 913) ونظراً إلى أن التصفية الجماعية تنطوي على إجراءات طويلة ونفقات كبيرة فهي لا تصلح إلا للتركات الكبيرة إذا كثرت الحقوق التي لها و الديون التي عليها أو إذا تباينت عناصرها بحيث تتطلب حصراً دقيقاً .
التصفية الجماعية للتركات لا تعتبر من مسائل الأحوال الشخصية : والتصفية الجماعية للتركات التي نظمها التقنين المدني لا تعتبر من مسائل الأحوال الشخصية، بل تتعلق بالأموال ذلك أن إنتقال المال إلى الوارث تأسيساً على الميراث بوصفه سبباً من أسباب نقل الملك هو مسألة تتعلق بنظام الأموال .
ترك المشرع أمر تعيين المصفي لمشيئة المورث أولاً، ولرغبة ذوى الشأن ثانياً، ولتقدير القاضی أخيراً .
إذا لم يعين المورث وصيا لتركته كان لذوى الشأن طلب تعيين مصفياً لتركة برفع دعوى بالإجراءات المعتادة.
والمقصود بذوى الشأن كل ذي مصلحة في هذا الطلب، وبالأخص دائني التركة العاديين الذي يعنيهم مصير التركة أكثر ممن عداهم.
وكذلك الوارث أو الموصى له.
وللقاضي أن يجيب طلب تعيين المصفي أو رفضه، إذا رأى أن التركة ليست في حاجة إلى تصفية منظمة، إما لإنعدام الديون أو لتفاهتها أو لتفاهة التركة نفسها، فقد الإجراءات التي نظمها المشرع في هذا الصدد، إنما تكفل إصلاح ما ينشأ عن إختلاف الورثة على تصفية التركة أو إهمالهم في ذلك من كبير ضرر.
و بإعمال قواعد قانون المرافعات، تكون المحكمة المختصة فيما بتعيين المصفى هي المحكمة الجزئية إذا كانت قيمة التركة لا تجاوز عشرة آلاف جنيه، وتكون المحكمة المختصة في المحكمة الابتدائية إذا جاوزت قيمة التركة هذه القيمة (م 42، 47 مرافعات).
أما المحكمة المختصة محلياً بنظر الدعوى، فهى المحكمة التي يقع في دائرتها آخر موطن للمورث ذلك أن المادة 53 مرافعات. (موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/ الثاني عشر الصفحة/ 31)
الموسوعة الفقهية إصدار وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بدولة الكويت الطبعة الأولي 1433 هـ - 2012 م الجزء / الحادي عشر ، الصفحة / 226
تَصْفِيَةُ التَّرِكَةِ:
36 - تَقَدَّمَ الْكَلاَمُ حَوْلَ تَصَرُّفِ الْوَارِثِينَ الْبَالِغِينَ فِي التَّرِكَةِ قِسْمَةً أَوْ بَيْعًا، أَمَّا إِذَا كَانَ الْوَرَثَةُ أَوْ بَعْضُهُمْ قُصَّرًا: فَإِنَّ التَّصَرُّفَ فِيهَا يَكُونُ رَاجِعًا لِلْوَصِيِّ إِنْ كَانَ، أَوْ لِلْقَاضِي إِنْ لَمْ يَكُنْ وَصِيٌّ، وَذَلِكَ لِضَمَانِ الْحُقُوقِ الْمُتَعَلِّقَةِ بِالتَّرِكَةِ مِنْ جِهَةٍ، وَلِحِفْظِ أَمْوَالِ الْوَرَثَةِ الضُّعَفَاءِ كَيْ لاَ يُظْلَمُوا مِنْ غَيْرِهِمْ.
وَلِتَفْصِيلِ هَذِهِ الأْحْكَامِ يُنْظَرُ (الْوَصِيَّةُ) وَمُصْطَلَحُ: (إِيصَاءٌ).
___________________________________________________________________
المذكرة الإيضاحية للإقتراح بمشروع القانون المدني طبقا لاحكام الشريعة الإسلامية
مادة 954
تعيين الورثة وتحديد انصبائهم في الارث تسرى في شانهما احكام الشريعة الاسلامية والقوانين الصادرة في شانهما.
ولا يكون للاجنبي الحق في الارث الا اذا كان قانون بلده يخول المصريين هذا الحق.
هذه المادة تقابل الفقرة الأولى من المادة 876 من التقنين الحالي .
وقد عدل هذا الأمر بما يجعل الإحالة إلى أحكام الشريعة الاسلامية قاصرة على تعيين الورثة وتحديد انصبائهم في الارث • اما انتقال أموال التركة إلى الورثة ، فقد رؤى أن يفرد له نص مستقل يحدد حکم هذا الانتقال بدلا من تركه إلى أحكام الفقه الإسلامي الذي تعددت فيه الآراء مما أدى إلى قيام خلاف في الفقة حول الحل الوجب الاتباع دیا گیا روی اضافة الحكم المشهود عليه في الفقرة الثانية من المادة المقترحة اخذا بمبدا العاملة بالمثل ، اذا ما انتهت قواعد الاسناد الى تطبيق القانون المصري ، وكان هذا القانون يقضي بتوريث الأجنبي بينما لا يقضى بذلك قانون بلده بالتسمية الى المصربين :
انطر المذكرة الايضاحية ( نظرة عامة ) في مجموعة الأعمال التحضيرية
ج6 ص ۲۰۰ ·
وانظر المذكرة الايضاحية للمادة المقابلة في المشروع التمهيدي للتقنين الحالي (م ۱ / ۱۳۰۷ ) في مجموعة الأعمال التحضيرية ج 6 ص 205 و 206
والفقرة الاولى من المادة المقترحة تتفق مع المادة 1106/2 من التقنين العراقي التي تطابق المادة 875/1 من التقنين المصري الحالي .
وتتفق مع المادة ۱۰۸٦ /۲ من التقنين الأردنی :
وتتفق مع المادة 940 من التقنين الكويتي التي تطابق المادة ۱ / 875 من التقنين المصري الحالي
( مادة 955)
1- تنتقل أموال المورث الى الورثة من وقت و داته محملة بحق رهن ضمانا للوفاء بحقوق دائني التركة •
" وتسري في شان الاحتجاج بهذا الحق على الخير احکام الشهر التي ينص
عليها القانون .
٣- وتسري في حالة تصفية التركة الأحكام الآتية .
الفقرتان الأولى والثانية من هذه المادة مستحدثان .
وقد روعي في الفقرة الأولى الأخذ بمبدا انتقال اموال الترکه الى الورثة فور وفاة المورث، وهي المدة السائد في الفقة والقضاء ، كما أنه رأی فريق من الفقه الاسلامی وعم أغلب الشافعية والحنابلة ، وهو الراي التي يتفق مع القواعد العامة : حيث يتحقق الارث قرر الوفاة والارث سبب التملك والقاعدة أن الأسباب تترتب عليها نتائجها فور تحققها الا اذا وجد ما يدعو الى تراخي هذه النتائج، وليس هناك ما يدعو الى هذا التراخي ، اذ ان حقوق الدائنين تتوافر حياتها بما لهم من حق رعن على أموال التركه يضمن الوفاء بديونهم ..
وقد نصت المادة 205 من مشروع تقنين الشريعة الاسلامية على مذهب الامام الشافعي على ما يأتي : تركة المدين مرهونه بدره نه حتی تسدد .. وجاء في مذكرة هذه المادة ما ياتى ؛ « فاذا مات الميت عليه دين، تعلق هذا الدين بتركته المستقلة الى الوارث مع وجود الدين تعلقه بالمرهون . ویستوى الدين المستغرق للتركة وغيره في الأصح ۰۰۰ و الصحيح ان تعلق الدين بالتركة لا يمنع الارثه ، لأنه ليس في الارث المقيد أكثر من تعلق الدين بالموروث تعلق رهن ، وذلك لا يمنع الملك في المرهون . او الجلال المحلى ج۲ ص ۲۸۳ • نهاية المحتاج ج 4 ص 296 و ۲۹۷ )۰
ويعتبر حكم الفقرة الثانية تكملة طبيعية لحكم الفقرة الأولى .
أما الفقرة الثالثة من المادة المقترحة فتقابل الفقرة الثانية من المادة 875 من التقنين الحالي التي تنص على ما يأتي : وتتبع في تصفية التركة الأحكام الآتية . وقد روعي في العبارة المختارة التنوية بأن الأحكام العالية انما تتبع في حالة تصفية الشركة على النحو الوارد في النصوص التالية ، لان هذا هو الذي يتفق مع مون نظام التصفية ليس واجبا في جميع الحالات .
وأنتظر عرضا للاراء المختلفة في الفقة الإسلامي في هذا العدد والادلة التي يستند اليها كل رای نی : احمد ابراهيم : التركه والحقوق المتعلقة بها والمواريث ، متال في مجلة القانون والاقتصاد السنة السابعة في 369 - 375 - على الخفيف ، مدی تعلق الحقوق بالت که ، مقال نی مجلة القانون و الاقتصاد السنة الثانية عشرة د 157 - 174: مجید ابو زهرة و أحكام الشركات والمواريث ی 19 - 25 وانظر تلخیها لهذه الأراء في : السنهورى . الوسيط ج 4فقرة 19 ، والوسيط ج 9 فقرة ۳۰ و 31
وغني عن البيان أن حق الى من التي تحمل به أموال التركة ضمانا للوفاء بحقوق داتنيها الما ينصب على الأموال التي الت الى الوارث بطريق الارث دون غيرها من أموال الوارث •
٢- تعیین مصف للتركة
-1 لم بين الورث وصيا لتركته ، جاز لكل ذي شان أن يرفع دعوى لتعيين مصف للتركة . وتعين المحكمة ، اذا رات موجبا للتصفية . من جمع الورثة على اختيارة ، فان لم يجمع الورثة على أحد ، تولت المحكمة اختيار المفی ، على أن يكون بقدر المستطاع من بين الورثة ،
٣- وللمحكمة أن تلزم المصفى بتقديم كفيل اذا رات موجبً لذلك .
الفقرة الأولى من هذه المادة تقابل المادة 876 من التقنين الحالي التي تنص على ما یاتی :: اذا لم يعين المورث وصيا لشركته وطلب أحد ذری الشان تعيين مضف لها ، عينت المحكمة ، اذا رأت موجبا لذلك ، من يجمع الورثة على اختياره فان لم يجمع الورثة على أحد تولى القاضي اختيار المصفی ، على أن يكون بقدر المستطاع من بين الورثة ، وذلك بعد سماع أقوال هؤلاء
وقد عدل هذا النص بتوضيح أن طلب تعيين المصفي يكون بدعوی أخذا بما استقر عليه القضاء واستبعدت عبارة « وذلك بعد س ماع أقوالهم ، حيث أصبحت تزيد الا مبرر له بعد أن أصبح طلب تعيين المعفى بدعوی
واستحدثت الفقرة الثانية من المادة المقترحة بغية توفير ضمان لمصلحة ذوي الشان •
والفقرة الأولى من المادة المقترحة تتفق مع المادة ۱۰۸۷ من التقنين الأردني :
وما تضمنته المادة المقترحة والمواد التي تليها انما هو تنظيم التصفية التريكة تصفية جماعية على نحو لا يتعارض مع أحكام الشريعة الإسلامية ، ومن شأنه حماية مصالح ذوي الشان جمیعاء . فهو في حقيقته تطبیق عملي للقاعدة التي تقفی بالا ترکه الا بعد سداد الديون.