الموسوعة الفقهية إصدار وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بدولة الكويت الطبعة الأولي  1433 هـ - 2012 م   الجزء /  الحادي عشر ، الصفحة /  225

التَّصَرُّفُ فِي التَّرِكَةِ:

35 - تَقَدَّمَ خِلاَفُ الْفُقَهَاءِ فِي نَفَاذِ أَوْ عَدَمِ نَفَاذِ قِسْمَةِ التَّرِكَةِ إِذَا كَانَتْ مُسْتَغْرَقَةً بِالدَّيْنِ كُلًّا أَوْ بَعْضًا.

وَإِذَا تَصَرَّفَ الْوَرَثَةُ فِي التَّرِكَةِ الْمَدِينَةِ بِالْبَيْعِ أَوِ الْهِبَةِ أَوْ بِغَيْرِ ذَلِكَ مِنَ التَّصَرُّفَاتِ الَّتِي مِنْ شَأْنِهَا أَنْ تَنْقُلَ الْمِلْكِيَّةَ أَوْ تَرَتَّبَ عَلَيْهَا حُقُوقًا عَيْنِيَّةً كَالرَّهْنِ، فَقَدِ اخْتَلَفَ الْفُقَهَاءُ فِي ذَلِكَ عَلَى الْوَجْهِ التَّالِي:

ذَهَبَ الْحَنَفِيَّةُ وَالْمَالِكِيَّةُ، وَالْحَنَابِلَةُ فِي إِحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ - وَهُمُ الَّذِينَ قَالُوا بِمَنْعِ مِلْكِيَّةِ الْوَارِثِ إِلاَّ بَعْدَ سَدَادِ الدَّيْنِ - إِلَى: أَنَّهُ لاَ يَجُوزُ أَيُّ تَصَرُّفٍ مِنَ الْوَرَثَةِ فِي التَّرِكَةِ إِلاَّ فِي الأْحْوَالِ التَّالِيَةِ:

أ - أَنْ تَبْرَأَ ذِمَّةُ الْمَيِّتِ مِنَ الدَّيْنِ قَبْلَ تَصَرُّفِ الْوَرَثَةِ، إِمَّا بِالأْدَاءِ أَوِ الْكَفَالَةِ. 

ب - أَنْ يَرْضَى الدَّائِنُونَ بِقِيَامِ الْوَرَثَةِ بِبَيْعِ التَّرِكَةِ لِسَدَادِ دُيُونِهِمْ؛ لأِنَّ  مَنْعَ تَصَرُّفِ الْوَرَثَةِ بِالتَّرِكَةِ كَانَ ضَمَانًا لِحَقِّ الدَّائِنِينَ الْمُتَعَلِّقِ بِالتَّرِكَةِ.

ج - أَنْ يَأْذَنَ الْقَاضِي بِالتَّصَرُّفِ، وَذَلِكَ لأِنَّ  الْقَاضِيَ بِمَا لَهُ مِنَ الْوِلاَيَةِ الْعَامَّةِ يَمْلِكُ الإِْذْنَ لِلْوَرَثَةِ بِالْبَيْعِ لِجَمِيعِ التَّرِكَةِ أَوْ بَعْضِهَا .

وَأَمَّا الشَّافِعِيَّةُ وَالْحَنَفِيَّةُ فِي الرِّوَايَةِ الأْخْرَى - وَهُمُ الَّذِينَ ذَهَبُوا إِلَى أَنَّ مِلْكَ الْوَارِثِ يَبْدَأُ مِنْ وَقْتِ وَفَاةِ الْمُوَرِّثِ، سَوَاءٌ كَانَتِ التَّرِكَةُ مَدِينَةً أَمْ لاَ - فَإِنَّهُمْ ذَهَبُوا إِلَى أَنَّ تَصَرُّفَ الْوَارِثِ بِالْبَيْعِ أَوِ الْهِبَةِ مَعَ اسْتِغْرَاقِ التَّرِكَةِ بِالدَّيْنِ لاَ يَنْفُذُ مُرَاعَاةً لِحَقِّ الْمَيِّتِ، أَذِنَ الدَّائِنُ أَمْ لاَ، إِلاَّ إِذَا كَانَ التَّصَرُّفُ لِقَضَاءِ الدَّيْنِ فَإِنَّهُ يَنْفُذُ .

وَفِي الْمَسْأَلَةِ تَفْصِيلٌ يُرْجَعُ فِيهِ إِلَى الْهِبَةِ، وَإِلَى بَيْعٍ مَنْهِيٍّ عَنْهُ، وَمُصْطَلَحِ: (دَيْنٌ).

 ___________________________________________________________________

المذكرة الإيضاحية للإقتراح بمشروع القانون المدني طبقا لاحكام الشريعة الإسلامية

(مادة 964)

لا ينفذ في حق ذوى الشان اي تصرف يصدر من الوارث في مال التركة قبل ان تسلم اليه شهادة التوريث المنصوص عليها في المادة 980 كما لا ينفذ في حقهم استيفاء الوارث ما للتركة من ديون او جعله دينا قصاصا بدين التركة

هذه المادة تقابل المادة 884 من التقنين الحالي التي تنص على ما يأتي : : لا يجوز للوارث ، قبل أن تسلم اليه شهادة التوريث المتصوفي عليها في المادة ۹۰۱ ، أن يتصرف في مال التركة، كما لا يجوز له أن يستونی ما للتركة من ديون أو أن يجعل دينا عليه قصاصا بدين التركة ..

وقد عدلت هذه المادة بالنص صراحة على حكم التصرف الذي يصدر من الوارث في الحالات المذكورة ، حسما لخلاف ثار في القضاء حول حقيقة | هذا الحكم : فقد ذهب راي الى أن مثل هذا التصرف يقع باطلا ، بينما ذهب رای آنشر الى أن التصرف يكون غير نافذ في حق دوی الشان ، وهذا هو الحل الصحيح الذي روى النص عليه

والمادة المقترحة تقابل المادة 1095 من التقنين الأردني التي تتفق مع المادة 884 من التقنين المصري الحالي :

وحكمها يقبله الفقه الاسلامی ، لأن من شانه ان تغل ایدی الورثة عن التصرف في أموال التركة ،کی تتم التصفية على الوجه الأكمل •

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

كتاب مرشد الحيران إلى معرفة أحوال الإنسان فى المعاملات الشرعية على مذهب الإمام الأعظم أبى حنيفة النعمان لمؤلفه المغفورله (محمد قدرى باشا) (الطبعة الثانية) بالمطبعة الكبرى الأميرية ببولاق مصرالمحمية سنة1308هجرية 1891 افرنجيه

(مادة 319)
إذا مات من له الخيار قبل التعيين انتقل حقه إلى وارثه ويجبر على تعيين الشيء الذي يريد إعطاءه أن انتقل الخيار لوارث البائع أو الذي يريد أخذه أن انتقل لوارث المشتري ويطالب بثمنه.