loading
المذكرة الإيضاحية

مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني الجزء السادس ، الصفحة :   341

مذكرة المشروع التمهيدي :

1- تنتقل الملكية بالعقد في المنقول المعين بالذات ولاحاجة للتسليم، فلو باع شخص سيارة معينة بالذات إلى آخر، انتقلت ملكيتها إلى المشتري قبل التسليم، ولو باعها مرة ثانية إلى مشتر آخر، كانت الملكية المشتري الأول ولكن لو سلمها البائع للمشتري الثاني انتقلت الملكية من المشتري الأول إلى المشتري الثاني بالحيازة لا بالعقد . وإذا كان المنقول غير معين بالذات ، فلا تنتقل الملكية إلا بالفرز .

2 - أما في العقار فلا تنتقل الملكية ولا الحقوق العينية الأخرى، حتى فيما بين المتعاقدين إلا بالتسجيل، ولكن متى تم التسجيل تعتبر الملكية منتقلة من وقت العقد لا من وقت التسجيل، لأن سبب نقل الملكية هو العقد.

الاحكام

1- البيع " سيف " يتم بتسليم البضاعة عند الشحن وتنتقل ملكيتها إلى المشترى بوضعها على ظهر السفينة بحيث تصبح مخاطر الطريق على عاتقه ويلتزم البائع تبعا لذلك بالقيام بشحن البضاعة المبيعة وبإبرام عقد نقلها ودفع نفقات النقل ، وإبرام عقد التأمين عنها لصالح المشترى ولحسابه ووفقا للشروط المعتادة فى ميناء الشحن ، وإرسال المستندات المتعلقة بالبضاعة إلى المشترى ، وهى سند الشحن المثبت لشحن البضاعة ووثيقة التأمين وقائمة البضاعة حتى يتمكن المشترى من تسليمها لدى وصولها والدفاع عن حقوقه إذا كان بها عجز أو تلف ، وإذ كان ذلك ، فإن الحكم المطعون فيه إذ إنتهى إلى أن البيع قد تم بطريق " سيف " وأن التأمين على البضاعة المرسلة إلى روتردام إنما كان لحساب ومصلحة المشترى المرسل إليه ، وأنه لذلك يكون هو وحده صاحب الصفة والمصلحة فى مطالبة شركة التأمين بالتعويض عما أصابها من تلف ولا صفة للبائع فى هذه المطالبة لأن البضاعة خرجت من ملكيته ، لا يكون مخالفاً للقانون .

(الطعن رقم 344 لسنة 35 جلسة 1969/06/19 س 20 ع 2 ص 1026 ق 160)

2- مفاد التعاقد بين البائع والمشترى على بيع البضاعة F.O.B أن يتم تسلم البضاعة فى ميناء القيام منذ شحنها على ظهر السفينة ، وأن تبرأ منذ ذلك الوقت ذمة البائع من الإلتزام وتنتقل ملكية البضاعة إلى الشركة المشترية التى تلتزم وحدها بمخاطر الطريق ، ويقع على عاتقها عبء التعاقد على نقل البضاعة من ميناء الشحن إلى ميناء الوصول والتأمين عليها ، إلا أن تنيب البائع فى إبرام هذا التعاقد لمصلحتها بوصفه وكيلاً عنها .

(الطعن رقم 64 لسنة 30 جلسة 1966/12/27 س 17 ع 4 ص 1979 ق 288)

شرح خبراء القانون

تنص المادة 933 مدني على ما يأتي :

 " المنقول الذي لم يعين إلا بنوعه لا تنتقل ملكيته إلا بإفرازه طبقاً للمادة 205 والمادة 205 مدني التي تشير إليها المادة 933 مدني سالفة الذكر تنص على أنه " 1 - إلا ورد الالتزام بنقل حق عيني على شيء لم يعين إلا بنوعه، فلا ينتقل الحق إلا بإفراز هذا الشيء. 2 - فإذا لم يقم المدين بتنفيذ التزامه، جاز للدائن أن يحصل على شيء من النوع ذاته على نفقة المدين، بعد استئذان القاضي، أو دون استئذانه في حالة الاستعجال، كما يجوز له أن يطالب بقيمة الشيء، من غير إخلال في الحالتين بحقه في التعويض". فيتم انتقال الملكية في المنقول الذي لم يعين إلا بنوعه بالإفراز ، ولو قبل التسليم فلو أن شخصاً باع إلى شخص آخر عشرين أردباً من القمح، لم تنتقل الملكية إلى المشتري بمجرد البيع، ويجب إفراز كمية من القمح معادلة للمقدار المحدد في عقد البيع بقصد تسليمها إلى المشتري، ومن ثم يصبح المبيع شيئاً معيناً بالذات، فتنتقل ملكيته بالإفراز دون حاجة إلى التسليم. (الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء/ التاسع المجلد/ الأول الصفحة/ 448)

المنقول الذي لم يعين إلا بنوعه، لا تنتقل ملكيته إلا بافرازه، فإذا باع تاجر مائة أردب من القمح الموجود بمخازنه، فإن ملكية هذا القدر لا تنتقل إلى المشترى إلا إذا تم إفرازه وتجنيبه، ومتى تم الإفراز، أصبح هذا القمح مملوكة للمشتري فور الإفراز، مما يحول دون البائع والتصرف فيه مرة أخرى وإلا تحققت مسئوليته لإخلاله بالتزامه بالضمان، لكن إذا كان المشتري الثاني حسن النية لا يعلم بالتصرف السابق، فإنه يتملك هذا القدر المفرز بالحيازة مما يحول دون المشتري الأول وتوقيع الحجز الاستحقاقي على هذا القدر بعد أن انتقلت ملكيته إلى المشتري الثاني.

وتنتقل ملكية المنقول المعين بنوعه بافرازه ولو قبل التسليم، ومتى ثم الإفراز، أصبح المنقول معيناً بذاته مما يحول دون البائع وإستبدال غيره به وإلا كان ملتزمة بالضمان. (المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/ الثاني عشر الصفحة/ 386 )

فقد نص المشرع على انتقال الملكية في المنقول المعين بنوعه بالإفراز، والمقصود بالمنقول المعين بنوعه، تعيين المنقول بالنوع الذي يتم عادة في المثليات التي تتشابه في آحادها، ويحل بعضها محل البعض الآخر في الوفاء، وعادة تعيين المثليات بنوعها ومقدارها، ومثال ذلك أن يبيع شخص لآخر عشرة أرادب من القمح أو القول.

والمقصود بالإفراز هو التجنيب، وتجنيب المبيع المعين بالذات يتم بإفرازه، فالإفراز هو الذي يعين الشئ، وبالتالي يجعله صالحاً لتعلق حق الملكية به، ويتم الإفراز عادة بأية طريقة تؤدي إليه كوضع علامة على المبيع، أو تجنيبه مع بقائه في مخزن البائع، فإذا ما تم الإفراز بهاتين الوسليتين، أو بأية وسيلة أخرى تؤدى إليه، انتقلت الملكية، ولو لم يتم تسليم المبيع.

ولا يخفى ما يترتب على عدم حصول التسليم من أخطار تحيق بالمتصرف إليه، لا حيث يجوز لمن تسلم هذا المنقول المفرز أن يتمسك بقاعدة الحيازة في المنقول سند و الحائز.

ومعنى ما تقدم أن العقد لا يكفي بذاته لنقل الحق العيني على المنقول المعين بالنوع وإنما لابد من إجراء آخر وهو الإفراز، ولذلك يرى البعض أن العقد بمفرده ليس مصدراً للحقوق العينية الأصلية على المنقولات المعينة بالنوع بل لابد من أن تضاف إليه واقعة مادية هي واقعة الإفراز، فكأن المصدر حينئذٍ يكون مصدراً مركباً من العقد وهو تصرف قانوني ومن الإفراز وهو واقعة قانونية.

تنص الفقرة الثانية من المادة 205 مدني على أن: "فإذا لم يقم المدين بتنفيذ التزامه، جاز للدائن أن يحصل على شئ من النوع ذاته على نفقة المدين بعد استئذان القاضي أو دون استئذانه في حالة الاستعجال، كما يجوز له أن يطالب بقسمة الشئ من غير إخلال في الحالتين بحقه في التعويض".

فيقع عبء إفراز المنقول المعين بنوعه على عاتق المتصرف. فإذا امتنع عن ذلك فإن المشرع رسم للمتصرف إليه طريقاً يسلكه هو الطريق الوارد بالفقرة الثانية من المادة 205 سالفة الذكر.

ومقتضى هذه الفقرة أنه يجوز للدائن أن يحصل على شئ من النوع ذاته على نفقة المدين بعد استئذان القاضي، ويعفي الدائن من استئذان القاضي في حالة الاستعجال.

كما يجوز للدائن أن يتخذ من الامتناع عن التنفيذ عيناً ذريعة للمطالبة بتعويض نقدي يعادل قيمة الشئ. ولا يكون أساس هذه المطالبة استحالة التنفيذ، وإنما يكون أساسها استيفاء الدائن للتعويض، دون ممانعة من المدين ذلك أن من حق المدين أن يؤدي عين المعقود عليه، لا قيمته.

وللدائن في كلتا الحالتين، حالة الوفاء عينا وحالة الوفاء بمقابل، أن يقتضي فوق ذلك ما يجب له من تعويض عن التأخير في التنفيذ.(موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/  الثاني عشر  الصفحة/  324)

الفقه الإسلامي

المذكرة الإيضاحية للإقتراح بمشروع القانون المدني طبقا لاحكام الشريعة الإسلامية

مادة ۹۰۱)

اذا كان المعقود عليه منقولاً معيناً بنوعه ، فلا يكسب الحق فيه الا بافرازه طبقاً للمادة ۲۲۰ .

هذه المادة تتفق مع المادة ۹۳۳ من التقنين الحالي.

و تتفق مع المادة 1147 من التقنين الأردني.

 " وتتفق مع المادة ۱ ۸۸۹ من التقنين الكويتي.

والسند الشرعي لها أن حكمها تقضي به طبيعة الأشياء . فالحق العيني لا يقوم الا على شيء معين بالذات ، وهذا يقتضی افراز المنقول المعين بنوعه حتى يقوم الحق العيني عليه.