loading
المذكرة الإيضاحية

مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني الجزء السادس ، الصفحة :   341

مذكرة المشروع التمهيدي :

1- تنتقل الملكية بالعقد في المنقول المعين بالذات ولاحاجة للتسليم، فلو باع شخص سيارة معينة بالذات إلى آخر، انتقلت ملكيتها إلى المشتري قبل التسليم، ولو باعها مرة ثانية إلى مشتر آخر، كانت الملكية المشتري الأول ولكن لو سلمها البائع للمشتري الثاني انتقلت الملكية من المشتري الأول إلى المشتري الثاني بالحيازة لا بالعقد ، وإذا كان المنقول غير معين بالذات، فلا تنتقل الملكية إلا بالفرز.

2 - أما في العقار فلا تنتقل الملكية ولا الحقوق العينية الأخرى، حتى فيما بين المتعاقدين إلا بالتسجيل، ولكن متى تم التسجيل تعتبر الملكية منتقلة من وقت العقد لا من وقت التسجيل، لأن سبب نقل الملكية هو العقد .

الاحكام

1- تقضى المادة 934 من القانون المدنى بأنه في المواد العقارية لا تنتقل الملكية ولا الحقوق العينية الأخرى سواء أكان ذلك فيما بين المتعاقدين أم كان في حق الغير إلا إذا روعيت الأحكام المبينة في قانون تنظيم الشهر العقارى وأن هذا القانون هو الذى يبين التصرفات والأحكام والسندات التى يجب شهرها سواء أكانت ناقلة للملكية أم غير ناقلة ويقرر الأحكام المتعلقة بهذا الشهر ، وتوجب المادة التاسعة من القانون رقم 114 لسنة 1946 بتنظيم الشهر العقارى أن تشهر بطريق التسجيل جميع التصرفات التى من شأنها إنشاء حق من الحقوق العينية الأصلية أو نقله أو تغييره أو زواله ، وكذلك الأحكام النهائية المثبتة لشىء من ذلك ويدخل في هذه التصرفات الوقف والوصية ، ولما كانت الملكية لا تنتقل إلى الموصى له إلا بالتسجيل ، وكانت الوصية غير المسجلة بمجرد وفاة الموصى ترتب وطبقاً للمادتين الرابعة من قانون المواريث رقم 77 لسنة 1943 ، 37 من قانون الوصية رقم 71 لسنة 1946 في ذمة الورثة بإعتبارهم ممثلين للتركة إلتزامات شخصية منها الإلتزام بإتخاذ الإجراءات الضرورية لنقل ملكية العقار أو الحق العينى إلى الموصى له عن طريق التسجيل وفقاً للقانون ، ومن ثم تكون للموصى له الذى قبل الوصية و لم يردها أن يطالب بتنفيذ الإلتزامات الشخصية المترتبة عليها قبل الورثة ، فإذا إمتنعوا عن ذلك كان له أن يلجأ إلى القضاء للحصول على حكم بصحة ونفاذ الوصية يكون من شأنه بعد تسجيله أن ينقل الملكية إليه تطبيقاً للمادتين 203 / 1 ، 210 من القانون المدنى .

(الطعن رقم 35 لسنة 47 جلسة 1987/03/17 س 38 ع 1 ص 399 ق 90)

2- مفاد نص المادتين 15 ، 17 من القانون رقم 114 لسنة 1946 الخاص بتنظيم الشهر العقارى أن تسجيل صحيفة دعوى صحة التعاقد التى يرفعها مشترى العقار على البائع ثم التأشير بمنطوق الحكم الصادر بصحة التعاقد على هامش تسجيل الصحيفة ، من شأن أن يجعل حق هذا المشترى حجة على كل من ترتبت له حقوق عينية على العقار إبتداء من تاريخ تسجيل صحيفة الدعوى - ومن ثم - فإن تسجيل الطاعنة الثانية عقد شرائها ذات المبيع من نفس البائع بعد سبق تسجيل المطعون ضده صحيفة دعواه الماثلة لا يحول دون أن - يحكم له بصحة ونفاذ عقده العرفى حتى إذا أشر بهذا الحكم وفقاً للقانون يكون حجة على تلك الطاعنة .

(الطعن رقم 673 لسنة 49 جلسة 1984/01/26 س 35 ع 1 ص 310 ق 63)

3- التسجيل طبقاً لأحكام القانون رقم 114 سنة 1946 بتنظيم الشهر العقارى هو نظام شخصى يجرى وفقاً للأسماء لا بحسب العقارات وليست له حجية كاملة فى ذاته فهو لا يصحح العقود الباطلة أو يكمل العقود الناقصة بل تتم إجراءاته بناء على طلب أصحاب الشأن أو من يقوم مقامهم على ضوء البيانات التى أوجبت المادة 22 من هذا القانون إشتمال طلبات الشهر عليها ومنها البيانات المتعلقة بأصل حق الملكية أو الحق العينى محل التصرف واسم المالك السابق أو صاحب الحق العينى وطريق إنتقال الملكية أو الحق العينى إليه ومتى قامت مصلحة الشهر العقارى ببحث أصل الملكية أوالحق العينى فى حدود هذه البيانات والأوراق المؤيدة لها فلا مسئولية عليها بإن هى إعتمدت هذه البيانات وتلك الأوراق وقامت بشهر المحرر إستناداً إليها ولو لم يترتب على هذا التسجيل إنتقال الحق إلى طلب الشهر لعيب فى سند الملكية أو لكون المنصرف غير مالك للحق المتصرف فيه طالما أن الأوراق والمستندات المقدمة لا تنبئ عن العيب المانع من إنتقال الحق .

(الطعن رقم 1107 لسنة 51 جلسة 1982/06/30 س 33 ع 2 ص 847 ق 153)

4- إذ كانت محكمة الموضوع قد إنتهت فى حدود سلطتها التقديرية إلى أن التصرف الصادر من المورث إلى بعض الطاعنين لم يكن منجزا أو أنه يخفى وصية للأسباب السائغة التى أوردتها ومنها الحكم الصادر فى الدعوى رقم 81 لسنة 11 ق المنصورة والذى قضى بإعتبار العقد الصادر من المورث إلى فريق من الطاعنين هو فى حقيقته وصية فإنه لا يكون لتسجيل العقد حال حياة البائع أى أثر فى تصحيح التصرف أو نقل الملكية لأن التسجيل لا يصحح عقدا باطلا ولا يحول دون الطعن فيه بأنه يخفى وصية .

(الطعن رقم 382 لسنة 44 جلسة 1977/12/13 س 28 ع 2 ص 1774 ق 304)

5- إذ يبين من مطالعة الأوراق أن البيع موضوع الدعوى الذى إنتهى الحكم المطعون فيه - إن خطأ أو صوابا - إلى إنعقاده صحيحاً قبل حصول التأميم ، قد أنصب على مقومات مضرب الأرز من أرض ومبان وآلات ثابتة ، وكان المضرب بمقوماته هذه يعتبر عقاراً ، وإذا كانت ملكية العقار لا تنتقل لا بين المتعاقدين ولا بالنسبة إلى الغير إلا بالتسجيل ، وكان عقد بيع هذا المضرب لم يسجل قبل حصول التأميم ، فإن تلك الملكية تكون قد بقيت للبائعة حتى نقلها التأميم إلى الدولة ، وبذلك إستحال على البائعة تنفيذ إلتزامها بنقل الملكية إلى المشترية . متى كان ذلك وكان قانون التأميم لم يتضمن نص كالذى تضمنته قواينن الإصلاح الزراعى بالإعتداد بتصرفات المالك الثابتة التاريخ قبل العمل به ، بل أنه خلا من أى تنظيم لهذه التصرفات وبذلك بقيت على أصلها خاضعة لأحكام القانون المدنى ، من إشتراط التسجيل لإنتقال ملكية العقار فيما بين المتعاقدين ، ولا يغنى تسليم المبيع عنه شيئاً فى نقل الملكية ، وإذا كان عقد البيع ينفسخ حتماً ومن تلقاء نفسه طبقاً للمادة 159 من القانون المدنى بسبب إستحالة تنفيذ إلتزام أحد المتعاقدين لسبب أجنبى ، ويترتب على الإنفساخ ما يترتب على الفسخ من عودة المتعاقدين إلى الحالة التى كانا عليها قبل العقد ، ويتحمل تبعة الإستحالة المدين بالإلتزام الذى إستحال تنفيذه عملاً بمبدأ تحمل التبعة فى العقد الملزم للجانبين وذلك بالتطبيق للمادة 160 من القانون المدنى . وإذا خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وإنتهى إلى إلزام الطاعنة - المشترية - بأن تدفع ثمن المضرب إلى المطعون عليها الأولى - البائعة - تأسيساً على القول بإنعقاد البيع صحيحاً بين الطرفين وتنفيذه بتسليم المضرب إلى الطاعنة تمهيداً لتحرير العقد النهائى الناقل للملكية ، بأنه لا أثر للتأميم على حق البائعة فى إقتضاء ثمن الصفقة ، لحصوله فى تاريخ لاحق لإنعقاد ذلك العقد ، فإنه يكون معيباً بمخالفة القانون .

(الطعن رقم 424 لسنة 38 جلسة 1974/06/09 س 25 ع 1 ص 1027 ق 169)

6- عينية التأميم لا تعنى إلا أنه يرد على مشروع أو مشروعات بعينها دون إعتبار لشخص المالك أوالحائز لها ولئن كان يترتب على التأميم نقل ملكية المنشأة المؤممة إلى الدولة فور صدور قانون التأميم من يد الحائز لها أياً كان ودون حاجة إلى تسجيل إلا أنه لا أثر له على الإلتزامات الناشئة عن عقد يتضمن بيع عقار من عناصر ذلك المشروع فى تاريخ سابق على التأميم إلا من حيث ما ترتب عليه من إستحالة تنفيذ إلتزام البائع بنقل ملكية العقار إلى المشترى ذلك أن البائع صار بصدور قانون التأميم غير مالك وأصبحت الدولة هى المالكة له قبل أن تنتقل ملكيته إلى المشترى . فإذا رتب الحكم المطعون فيه على إستحالة تنفيذ إلتزام البائع بنقل الملكية إلى المشترى بسبب التأميم  إنفساخ العقد وقضى تبعاً لذلك برد ما دفع من الثمن فإنه لا يكون قد أخطأ فى القانون .

(الطعن رقم 182 لسنة 34 جلسة 1968/12/26 س 19 ع 3 ص 1565 ق 239)

7- مفاد المادة 428 من القانون المدنى وإعمالاً للمواد 204 , 932 , 934 من ذات القانون وعلى ما أفصحت عنه المذكرة الايضاحية لمشروع القانون المدنى – أن نقل الملكية في العقار يسبقه التزام على عاتق البائع بالقيام بما هو ضرورى من الأعمال اللازمة لإتمام إجراءات التسجيل وأخصها تقديم مستندات ملكيته للمشترى , وهو التزام بتحقيق غاية , ومن ثم فإنه يكفى لثبوت إخلال البائع به وترتيب آثار المسئولية في حقه مجرد امتناعه عن تقديم أحد تلك المستندات , إذ يكون من شأن ذلك جعل نقل الحق المبيع مستحيلاً أو عسيراً .

(الطعن رقم 16051 لسنة 75 ق - جلسة 1 / 3 / 2015 )

8- لما كان الحكم المطعون فيه قد عرض لدفاع الطاعنين بشأن عدم ملكية الدولة للأرض موضوع الاتهام وبأنها مملوكة لمن باعها للطاعن الثاني بناءً على ترخيص بالتمليك صادر من وزير الحربية وفقاً لأحكام القانون 124 لسنة 1958 واطرحه في قوله إنه : " … من المقرر وعملاً بالفقرة " ج " من المادة الثانية من القانون رقم 100 لسنة 1964 أن الأراضي الصحراوية هي الأراضي الواقعة في المناطق المعتبرة خارج الزمام بعد مسافة 2 كيلومتر من هذا الزمام سواء كانت مزروعة بالفعل أو غير مزروعة ، فإنها تعد من الأراضي المملوكة للدولة ملكية خاصة . لما كان ما تقدم ، وكان البين من مطالعة المحررين .... ، .... لسنة ..... أنهما تضمنا أن الأرض موضوعها خارج الزمام بأكثر من 2 كيلومتر ، مما مفاده أن الأرض المذكورة من الأراضي المملوكة للدولة ملكية خاصة ، وإذ تمسك المتهمان السادس والسابع بالشهادتين وتقديمهما للشهر فإن مفاد ذلك أن سندهما في ملكية الأرض هو الشهادتين المذكورتين . وحيث إنه عما أثير من أن الترخيص بالتملك أثره خروج الأرض موضوع الاتهام من ملك الدولة فمردود عليه بأنه بمطالعة الشهادتين تبين أنهما تضمنتا تحفظ المؤسسة المصرية العامة لتعمير الصحارى بحقها إلى ما قبل التوقيع على عقد البيع النهائي في إلغائها ، وهو مفاده أن الترخيص بالتملك الوارد بالشهادة بمفرده لا ينقل ملكية الأرض موضوعها للمرخص له ويخرجها عن ملكية الدولة ، إنما العبرة في نقل الملكية هي بسداد المرخص له لثمن الأرض وتوقيع عقد البيع النهائي ، وبعد تنفيذ كافة الشروط المنصوص عليها في القانون 124 لسنة 1958 ومما يؤيد ذلك النظر ما نصت عليه المادة 11 فقرة 4 ، 5 ، 7 من اللائحة التنفيذية للقرار بقانون رقم 124 لسنة 1958 أن بصدور الترخيص بالتملك تقدر الهيئة ثمناً للعقار ويعرض على الطالب الثمن المقدر للعقار فإن وافق تتم إجراءات التعاقد وتقوم الهيئة بإتمام عقد البيع وشهره " ، وهو رد من الحكم صحيح في القانون ولا يتناقض مع الثابت بأوراق الدعوى ويسوغ به اطراح دفاع الطاعنين ذلك أن القرار بقانون رقم 124 لسنة 1958 بتنظيم تملك الأراضي الصحراوية ولائحته التنفيذية – قبل إلغائه بالمادة 86 من القانون رقم 100 لسنة 1964 أورد قواعد الترخيص بتمليك هذه الأراضي ، فنص في المادة الأولى على حظر تملك أي شخص طبيعى أو معنوي بأى طريق كان – عدا الميراث – أي عقار كائن بإحدى المناطق خارج الزمام وقت صدور هذا القانون ، أو تقرير أي حق من الحقوق العينية عليها ، وأباحت ذات المادة لوزير الحربية أن يحدد بقرار منه المناطق التي لا يشملها الحظر ، وأجازت له المادة الثانية من ذلك القانون الترخيص بتمليك هذه الأراضي أو تقرير حقوق عينية عليها ، وأعطت له الحق في رفض طلب الترخيص هذا دون إبداء أسباب بقرار نهائي غير قابل للطعن فيه ، واعتبرت المادة الثالثة منه كل تصرف أو تقرير حق عيني يقع بالمخالفة لأحكام هذا القانون باطلاً ، كما أباحت المادة السادسة من القانون ذاته لشاغلي هذه الأراضي سواء بالبناء أو بالغراس الذين لا يعتبرون ملاكاً أن يتقدموا بطلب شرائها أو استئجارها في مدة لا تزيد على تسع سنوات ، وأعطى لوزير الحربية الحق في قبول طلبهم أو رفضه دون أسباب ، وأعطتهم المادة السابعة منه الأفضلية على غيرهم في طلب تقسيط ثمن الأرض وفقاً للشروط والأوضاع التي تبينها اللائحة التنفيذية ، وبينت المذكرة الإيضاحية للقانون سالف الذكر الحكمة من منح وزير الحربية الحق في الترخيص بتمليك هذه الأراضي أو تقرير حق من الحقوق العينية عليها نظراً لوضعها الاستراتيجي وموقعها العسكري وإشراف سلاح الحدود عليها للحد من عمليات التهريب ، وأعطاه لذلك الحق في رفض طلب الترخيص دون إبداء أسباب ، كما أوضحت اللائحة التنفيذية لذلك القانون الخطوات التي يجب على طالب تملك هذه الأرض اتباعها في حالة صدور ترخيص من وزير الحربية بتملكها من حيث أسس تقدير ثمنها وعرض ثمنها عليه فإن قبله ووفاه للجهة صاحبة الصفة في التعاقد في ذلك الوقت – وهي المؤسسة المصرية العامة لتعمير الصحارى – يتم إبرام العقد والتصديق عليه منها ثم شهره بعد ذلك ، ويبين من هذه النصوص من واضح عباراتها وصريح دلالاتها ، ومن المذكرة الإيضاحية للقانون سالف الذكر ولائحته التنفيذية أن المشرع إنما أباح لوزير الحربية الحق في رفض طلب الترخيص بتملك الأراضي الصحراوية أو بقبوله لما لها من أهمية استراتيجية وعسكرية فأعطاه الحق في رفض الطلب دون إبداء أسباب ، فإذا وافق على هذا الترخيص فلا تعد موافقته سنداً للملكية ، وإنما هي مجرد موافقة مبدئية منه على التصرف ببيع الأرض ثم يتم التعاقد على بيعها – بعد ذلك – بين المؤسسة – صاحبة الصفة في اعتماد عقد البيع والتصديق عليه - وبين طالب الشراء بعد توافر الأدلة على تلاقي إرادة المتعاقدين ، ومن ثم فإن مجرد الترخيص بتملك الأرض محل الاتهام الوارد بالشهادتين سند البائعين للطاعن الثاني لا يعد سنداً صالحاً لنقل ملكيتهما ما دام أن الجهة صاحبة الصفة في التعاقد لم تبرم ذلك العقد ولم يتم التصديق عليه منها ، وهذا يتفق مع ما نصت عليه المادة 932 من القانون المدني التي نصت على انتقال الملكية وغيرها من الحقوق العينية في المنقول والعقار بالعقد ومع نص المادة 934 / 1 من ذات القانون التي أوجبت مراعاة قانون الشهر العقاري كشرط لانتقال الملكية فنصت على أنه : " في المواد العقارية لا تنتقل الملكية ولا الحقوق العينية الأخرى سواء أكان ذلك فيما بين المتعاقدين أو كان في حق الغير إلا إذا روعيت الأحكام المبينة في قانون تنظيم الشهر العقاري ، ومن ثم يكون الحكم قد طبق القانون تطبيقاً صحيحاً ويكون منعى الطاعنين في هذا الصدد غير سديد ، ولا يغير من ذلك ما يثيره الطاعنان في أسباب طعنهما من أن المحكمة أقحمت نفسها في الفصل في مسألة ملكية أرض الاتهام وهي من المسائل المدنية التي يوجد نزاع قضائي بشأنها ، وأنه قد صدر حكم في دعوى مدنية بانعدام صفة الهيئة العامة لمشروعات التعمير والتنمية الزراعية في النزاع المدني الدائر بينها وبين الطاعن الثاني ، ذلك بأن المحكمة الجنائية تختص بموجب المادة 221 من قانون الإجراءات الجنائية بالفصل في جميع المسائل التي يتوقف عليها الحكم في الدعوى الجنائية المرفوعة أمامها ما لم ينص القانون على خلاف ذلك دون أن تتقيد بالأحكام المدنية التي صدرت أو تعلق قضاءها على ما عساه أن يصدر من أحكام بشأن نزاع مدني قائم على موضوع الجريمة ، ومن ثم فإنه لا تثريب عليها وقد تبينت لزوم الفصل في ملكية الأرض محل النزاع للقضاء في الدعوى الجنائية المرفوعة أمامها أن تتصدى بنفسها لبحث عناصر الملكية والفصل فيها دون أن تتقيد بالحكم المدني الصادر من محكمة ...... بانعدام صفة الهيئة العامة لمشروعات التعمير والتنمية الزراعية في النزاع الدائر بينها وبين الطاعن الثاني ، أما باقي ما يثيره الطاعنان من منازعة في سلامة ما استخلصته المحكمة من أوراق الدعوى فانه لا يعدو أن يكون جدلاً موضوعياً في سلطة محكمة الموضوع في وزن عناصر الدعوى واستنباط معتقدها وهو ما لا يجوز إثارته أمام محكمة النقض .

(الطعن رقم 892 لسنة 74 ق - جلسة 26 / 2 / 2006 )

8 - المقرر - في قضاء هذه المحكمة - أن مناط استحقاق الرسم أن يكون مقابل خدمة محددة بذلها الشخص العام لمن طلبها كمقابل لتكلفتها، ومن ثم فإن حق الشخص العام في الرسم يتوقف على اكتمال أداء الخدمة التى تقرر الرسم من أجلها. وكان مؤدى نص المادة 934 من القانون المدني والمادة 9 من القانون 114 لسنة 1946 بتنظيم الشهر العقارى أن انتقال الملكية في المواد العقارية فيما بين المتعاقدين أو في حق الغير يتوقف على شهر العقد المتضمن ذلك التصرف بطريق التسجيل، والذي عهد قانون تنظيم الشهر العقاري لمكاتب الشهر العقاري بالاضطلاع بهذه الخدمة لطالبيها طبقا لأحكامه بعد سداد الرسوم المقررة لذلك، والتي فرضت بالقانون 170 لسنة 1964 المعدل بالقانون 6 لسنة 1991 بشأن رسوم الشهر والتوثيق، وقد أوجب القانون الأخير في مادته رقم 24 وجوب تحصيل الرسوم المقررة على عمليتي الشهر والتوثيق معا قبل اتخاذ أي إجراء، وحظر المشرع في حالة عدول ذوي الشأن عن السير في الإجراء الذي حصل الرسم عنه رد تلك الرسوم، وكانت المحكمة الدستورية العليا قد قضت في الدعوى رقم 2 لسنة 24 ق بعدم دستورية نص المادة 30 من قرار رئيس الجمهورية بالقانون رقم 70 لسنة 1964 بشأن رسوم الشهر والتوثيق فيما تضمنه من إطلاق حظر رد أي رسم حصل بالتطبيق لأحكام هذا القانون، ولو عدل أصحاب الشأن عن السير في الإجراء الذي حصل الرسم عنه لما كان ذلك وكان الثابت بالأوراق أن الطاعن قد سدد الرسوم محل المطالبة لمصلحة الشهر العقارى لشهر وتسجيل قطعة أرض وبمقتضى نص المادة 24 من قانون الشهر العقارى التي استوجبت تحصيل الرسوم المقررة على عمليتي الشهر والتوثيق معاً قبل اتخاذ أي إجراء وما كان للمصلحة أن تشرع في تقديم الخدمة إلا بعد سداد تلك الرسوم بما مؤداه أن سداد الرسوم كان بموجب التزام فرضه عليه القانون ، وإذ لم تكتمل الخدمة التي سددت تلك الرسوم بمناسبتها فقد كان يحق له استردادها وذلك باعتبارها دينا عادياً في ذمة المصلحة لا يسقط الحق فيه إلا بالتقادم الطويل الذى لم تكتمل مدته حتى تاريخ إقامة الدعوى دون أن يواجه بنص المادة 377 من القانون المدنى لا سيما أن النص في المادة 30 من القانون رقم 70 لسنة 1964 بشأن رسوم التوثيق والشهر فيما تضمنه من إطلاق حظر رد أي رسم حصل بالتطبيق لأحكام ذلك القانون ولو عدل أصحاب الشأن عن السير في الإجراء الذي حصل عنه الرسم يعد مانعاً له من طلب الاسترداد طوال مدة سريانه حتى صدور الحكم بعدم دستوريته في القضية رقم 2 لسنة 24 ق دستورية بتاريخ 14/12/2003 والمنشور بالجريدة الرسمية في 31/12/2003 بما مؤداه وقف سريان التقادم طوال تلك المدة، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بسقوط حق الطاعن في استرداد الرسوم محل التداعي بالتقادم الثلاثي المنصوص عليه بالمادة 377/ 2 من القانون المدنى ودون أن يعتد بما لنص المادة 30 من قانون الشهر المقضى بعدم دستوريتها من أثر في وقف سريان التقادم فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ في تطبيقه بما يعيبه ويوجب نقضه.

(الطعن رقم 14264 لسنة 77 ق - جلسة 19 / 11 / 2023 )

شرح خبراء القانون

تنص المادة 934 مدني على ما يأتي :

"1 - في المواد العقارية لا تنتقل الملكية ولا الحقوق العينية الأخرى، سواء أكان ذلك فيما بين المتعاقدين أم كان في حق الغير، إلا إذا روعيت الأحكام المبينة في قانون تنظيم الشهر العقاري".

"2 - ويبين القانون الشهر المقدم الذكر التصرفات والأحكام والسندات التي يجب شهرها، سواء أكانت ناقلة للملكية أم غير ناقلة، ويقرر الأحكام المتعلقة بهذا الشهر".

وتقول المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في صدد هذا النص :" أما في العقار فلا تنتقل الملكية ولا الحقوق العينية الأخرى، حتى فيما بين المتعاقدين، إلا بتسجيل ولكن متى تم التسجيل تعتبر الملكية منتقلة من وقت العقد لا من وقت التسجيل، لأن سبب نقل الملكية هو العقد ، والمقصود أن الملكية تنتقل، حتى في العقار، بالعقد، ومتى تم تسجيل العقد فإنها تنتقل من وقت العقد لا من وقت التسجيل، على أن انتقالها لا يكون نافذاً في حق الغير إلا من وقت التسجيل .

ويحيل النص سالف الذكر . في انتقال ملكية العقار، إلى قانون تنظيم الشهر العقاري، وهو القانون رقم 114 لسنة 1946، ويبين هذا القانون التصرفات والأحكام القضائية والسندات التي يجب شهرها، ويقرر الأحكام المتعلقة بهذا الشهر.(الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء/ التاسع المجلد/ الأول الصفحة/ 450)

التأميم، عمل من أعمال السيادة، تختص بإجرائه السلطة التشريعية وحدها يراد منه نقل ملكية المشروع الخاص، كله أو بعضه، إلى الملكية الجماعية ممثلة في الدولة تحقيقاً لضرورات اجتماعية واقتصادية.

ويرد التأميم على أصول المشروع من عقار ومنقول والتي تمثل رأسماله، فتؤول هذه الأصول إلى الدولة بموجب القانون الصادر بالتأميم دون حاجة إلى أي إجراء آخر، وبقوة هذا القانون، والأصل عدم رجعية قانون التأميم حتى لا يمس الحقوق المكتسبة، إلا أن المشرع لا يحاج بتلك الحقوق وبالتالي يجوز أن يتضمن القانون، نصاً برجعيته إلى تاريخ معين، فينتقل المشروع إلى ملكية الدولة ولو كان مالکه قد تصرف فيه تصرفاً نالاً لملكيته طالما كان نقل الملكية قد تم بعد التاريخ الذي ارتد إليه أثر القانون.

وقد صدرت في مصر قوانين التأميم أرقام 117 ،118، 119 لسنة 1961 ورقم 52 لسنة 1964 ونص القانون الأخير على سريان أحكامه بأثر رجعي من تاريخ العمل بالقانون رقم 117 لسنة 1961.(المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/ الثاني عشر الصفحة/ 388 )

تنص الفقرة الأولى من المادة على أنه لا تنتقل الملكية ولا الحقوق العينية الأخرى سواء كان ذلك فيما بين المتعاقدين أم بالنسبة للغير، إلا إذا روعيت الأحكام المبينة في قانون تنظيم الشهر العقاري.

أي أن المادة أحالت إلى قانون تنظيم الشهر العقاري في بيان الأحكام التي تتبع في نقل ملكية العقارات والحقوق العينية الأخرى، ولذلك نصت الفقرة الثانية على أن يبين قانون الشهر العقاري التصرفات والأحكام والسندات التي يجب شهرها سواء أكانت ناقلة للملكية أم غير ناقلة ويقرر الأحكام المتعلقة بهذا الشهر.

من قانون تنظيم الشهر العقاري المعمول به الآن هو القانون رقم 114 لسنة 1946 (المعدل) بتنظيم الشهر العقاري.

وإلا كما يوجد تشريع لنظام السجل العيني بمقتضى القانون رقم 142 لسنة 1964 بنظام السجل العيني.(موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/  الثاني عشر  الصفحة/  327)

الفقه الإسلامي

المذكرة الإيضاحية للإقتراح بمشروع القانون المدني طبقا لاحكام الشريعة الإسلامية

مادة 902)

اذا كان المعقود عليه عقاراً ، فلا تكسب الملكية ولا الحقوق العينية الأخرى ، سواء فيما بين المتعاقدين أو بالنسبة الى الغير ، الا اذا روعيت الأحكام المتعلقة بالتسجيل في قانون تنظيم الشهر العقاري أو الأحكام المتعلقة بالقيد في قانون السجل العيني بحسب الأحوال .

هذه المادة تقابل المادة 934 من التقنين الحالي.

وقد عدلت الفقرة الأولى من هذه المادة ، فاستبدلت عبارة , اذا كان المعقود عليه عقاراً ، بعبارة و في المواد العقارية ، واستبدلت عبارة فلا تكسب الملكية ولا الحقوق العينية الأخرى ، بعبارة و لاتنتقل الملكية ولا الحقوق العينية الأخرى ،، لكي يكون الكسب شاملاً لنقل الحق أو انشائه كما سبق القول : وأضيف اليها وجوب مراعاة الأحكام المتعلقة بالقيد في قانون السجل العيني ، فيكون الحكم وفقاً اللقانون المطبق في القسم الذي يوجد به العقار المعقود عليه ، فان كان هو قانون الشهر العقارى روعيت أحكامه فيما يتعلق بانتقال الحق .

وان كان هو قانون السجل العين روعيت احكامه في هذا الاتنقال ذلك آن قانون السجل العيني ، وان كان قد صدر برقم 142 لسنة 1964 الا انه لم يبدا العمل به الا في نطاق محدود وسيبقى قانون الشهر العقاري معمولاً به زمناً طويلاً حتى يتيسر ادخال نظام السجل العینی تدريجياً على فترات متعاقبة بالقدر المستطاع .

وحذفت الفقرة الثانية من هذه المادة لعدم لزومها .

والمادة المقترحة تتفق مع المادة 890 من التقنين الكویتی.

وتتفق مع المادة 1148 من التقنين الأردني  و تقابل المادة 1149 من هذا التقنين •

و تقابل المادتين 1126 /2 و 1127 من التقنين العراقي .

وفي الفقه الاسلامي ينتقل الحق بالعقد فور ابرامه دون حاجة إلى أي اجراء آخر : انظر المادة 74 من مرشد الحيران ، وقد تقدم ذكرها . ومع ذلك فان اشتراطه التسجيل أو القيد لكسب الحق العقاري له سنده الشرعي ، لأن هدفه حماية مصالح المتعاملين في العقار ، والقاعدة الشرعية أن التصرف على الرعية منوط بالمصلحة ، (م 85 من المجلة) .

مرشد الحيران إلى معرفة أحوال الإنسان

مادة: 74

ينتقل ملك العين المبيعة للمشتري بمجرد حصول عقد المعاوضة ووقوعة صحيحاً باتاً نافذاً لازماً سواء كانت عقاراً أو منقولاً.

مادة: 75

للمشتري أن يتصرف في العين المبيعة بالبيع قبل استلامها إن كانت عقاراً لا يخشى هلاكه، وليس له أن يؤجرها قبل قبضها، كما أنه ليس له أن يتصرف في المبيع قبل قبضه لا بيعاً ولا إجارة إن كان منقولاً.

مادة: 76

إذا استلم المشتري العين المبيعة عقاراً كانت أو منقولاً على أنها مملوكة للبائع، فله أن يتصرف فيها بجميع التصرفات، ولا يمنع تصرفه من استرداد العين لمستحقها إذا ظهر أنها مستحقة للغير وثبت حقه فيها.

 

ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

مجلة الأحكام العدلية

مادة (85) الخراج بالضمان

الخراج بالضمان، يعني أن من يضمن شيئاً لو تلف ينتفع به في مقابلة الضمان، مثلاً لو رد المشتري حيواناً بخيار العيب وكان قد استعمله مدة لا تلزمه أجرته لأنه لو كان قد تلف بيده قبل الرد لكان من ماله.