1- إذ كان البين من استقراء الأحكام المنظمة للأخذ بالشفعة من المادة 935 حتى المادة 948 من القانون المدنى قد خلت من النص صراحة على ميعاد معين يتعين على الشفيع تكملة الثمن الباقى خلاله بعد تحقق علمه بالثمن الحقيقى الذى تم به البيع ، ويحدد قاضى الموضوع – فى حالة قيام النزاع على الثمن – الثمن الحقيقى للبيع ، فإنه يتعين على الشفيع اتخاذ الإجراء اللازم لإيداع هذا الباقى من الثمن خلال الأجل المناسب بعد تحقق علمه الحقيقى بالثمن مع الأخذ فى الاعتبار الظروف المحيطة ولضمان جدية دعوى الشفعة ، ونأياً بها عن مجال المضاربة أو الاستغلال من جانب الشفيع بقصد تقييد دعوى الشفعة لصالح المشترى ، وتخضع هذه الأمور من حيث استخلاص الثمن الحقيقى وتاريخ ثبوت العلم به ، والإيداع خلال الأجل المناسب لرقابة قاضى الموضوع طالما أقام قضاءه على اعتبارات سائغة .
(الطعن رقم 12552 لسنة 75 جلسة 2015/01/12)
2- لما كان البين من الأوراق ومن عقد البيع المسجل رقم 1477 لسنة 1981 توثيق بنها سند ملكية طالب الأخذ بالشفعة بصفته أن الشركة التي يمثلها المطعون ضده الأول هي إحدى شركات الاستثمار التي تكونت طبقا لأحكام القانون رقم 43 لسنة 1974 الذي حل محله القانون 230 لسنة 1989 فانه يتعين لقبول دعوى الشفعة منها أن تقدم ما يفيد حصولها على موافقة مجلس إدارة هيئة الاستثمار على التوسع فى ملكية الأرض الزراعية اللازمة لنشاطها ذلك أن الحكم بثبوت حق الشفيع فى اخذ العقار المشفوع فيه يكون هو مصدر ملكيته المنشئ لحقه فيه وهو الأمر الممتنع على الشركة سالفة البيان طالما لم تستبق إلى الحصول على موافقة مجلس إدارة هيئة الاستثمار والتي استلزمها القانون وعلق عليها حكمة الاستثناء من الحظر المفروض على تملك هذه الأرض وإذ لم يفطن الحكم المطعون فيه إلى أن الشركة طالبة الأخذ بالشفعة هي إحدى شركات الاستثمار ورد على ما دفع به الطاعن من عدم قبول الدعوى لرفعها قبل الأوان استنادا إلى أحكام القانون رقم 230 لسنة 1989 سالف البيان بأنه " لم يثبت أن المطعون ضده الأول اجتبى " فانه يكون قد اخطأ فى تطبيق القانون وحجبه ذلك عن التحقق من حصول موافقة مجلس إدارة هيئة الاستثمار على تملك الشركة التي يمثلها المطعون ضده الأول للأرض المشفوع فيها مما يعيبه.
(الطعن رقم 6839 لسنة 66 جلسة 1998/05/16 س 49 ع 1 ص 413 ق 101)
3- مؤدى نص المادة 935 من القانون المدنى أن الحق فى الشفعة يثبت لكل من قام به سبب من أسبابها بمجرد تمام إنعقاد البيع المشفوعة ولما كان الثابت بالأوراق أن العقار المشفوع فيه بيع إلى الطاعنين الأول والثالثة بموجب عقدين مؤرخين ___..و__.صادر أولهما من المطعون ضدها الثانية، وصادر ثانيهما من المطعون ضدها الثالثة - بحق النصف لكل منهما - فإن الحق فى الشفعة بإعتبارها سببا من أسباب الملكية - يكون قد ثبت للمطعون ضدها الأولى بالنسبة لكل عقد منهما على إستقلال بمجرد تمام إنعقاده وإذ كانت الدعوى تتضمن طلب أخذ العقار المبيع بالعقدين سالفى الذكر بالشفعة، وكان هذا الطلب فى حقيقته طلبين جمعتهما صحيفة واحدة، فإن الدعوى تكون قد إنتظمت دعويين مستقلتين ومختلفتين خصوما وسببا وموضوعا وتقدر بإعتبار قيمة كل طلب منهما على حدة ولا يغير من هذا النظر كون السبب الذى يستند إليه كل من هذين الطلبين من نوع السبب الذى يستند إليه الطلب الآخر وهو الحق فى الأخذ بالشفعة ذلك أنه ما دام أن كل طلب شفعة يستند إلى عقد بيع مستقل بذاته فإن السببين يعتبران مختلفين فى معنى المادة 38 من قانون المرافعات ولو تماثلا فى النوع وكان الحكم المطعون فيه قد قدر صحيحاً قيمة الدعوى الماثلة بطلبيها بمبلغ 450 جنية إعمالا للبند الأول من المادة 37 من قانون المرافعات إعتبارا بأن دعوى الشفعة تعتبر متعلقة بملكية العقار المشفوع فيه فيرجع فى تقدير قيمتها إلى قيمة العقار وهو من المبانى التى يكون تقديرها بإعتبار مائة وثمانين مثلا لقيمة الضرائب الأصلية المربوطة عليه بما يجعل قيمة كل من الطلبين اللذين إنتظمتهما يدخل فى الإختصاص القيمى للمحكمة الجزئية دون المحكمة الإبتدائية وفقا للمادة 42 من قانون المرافعات المنطبقة على الدعوى قبل تعديلها بالقانون رقم 91 لسنة 1980.
(الطعن رقم 2541 لسنة 59 جلسة 1994/06/15 س 45 ع 2 ص 1003 ق 191)
4- إذا تمسك الشفيع بأنه إشترى العقار الذى يشفع به وحازه وإستوفت حيازته شرائطها المكسبة للملكية قبل البيع المشفوع فيه وجب على المحكمة التى تنظر طلب الشفعة أن تتحقق من توافر تلك الشرائط متى كان الشفيع لم يسجل سنده ، لأن إكتساب الملكية بالتقادم يغنيه عن هذا التسجيل ، لما كان ذلك وكان البين من محاضر أعمال الخبير أن الطاعنة تمسكت فيها بأنها وضعت يدها على الأطيان المشفوع بها منذ شرائها الحاصل بتاريخ 1955/11/1 وإستمرت منذ ذلك التاريخ فى ريها من الساقية الواقعة فى وقف ....... وقد تأيد ذلك بشهادة شاهديها ولم ينكر ملكيتها أحد من المطعون ضدهم أو يجادل فيها ، وكان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه مع ذلك على قوله أن " عقد البيع العرفى المشار إليه لا ينقل ملكية الأطيان المشفوع بها إلى الطاعنة وحجب نفسه بذلك عن بحث إكتساب الطاعنة ملكية الأطيان المشفوع بها بالتقادم " فإنه يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون و شابه قصور فى التسبيب .
(الطعن رقم 1210 لسنة 54 جلسة 1989/02/28 س 40 ع 1 ص 684 ق 120)
5- لما كانت الشفعة قيداً على حرية التعاقد ورخصة لصيقة بشخص الشفيع ليدفع بها عن نفسه مضار الجوار أو المشاركة فى عقاره الذي يشفع به، ومن ثم يقع باطلاً تعامله فى هذه الرخصة أو حوالته إياها أو تنازله عنها إلى غيره، لزوال العلة منها فى هذه الأحوال التي تأباها طبيعة الشفعة ذاتها ، لما كان ذلك و كان الحكم المطعون فيه قد خالف هذا النظر وأقام قضاءه على اعتبار الإقرار موضوع الدعوى صحيحاً فيما تضمنه من إنه إذا حكم للشفيع بالشفعة تكون الأرض المشفوع فيها ملكاً للمطعون ضده و أن هذا الإقرار لا مخالفة فيه للنظام العام فإنه يكون قد خالف القانون.
(الطعن رقم 2474 لسنة 54 جلسة 1989/01/17 س 40 ع 1 ص 174 ق 37)
6- النص فى المادة 52 من القانون المدنى على أن الأشخاص الإعتبارية هى : "1" الدولة وكذلك المديريات والمدن والقرى بالشروط التى يحددها القانون الشركات التجارية والمدنية وفى المادة 53 من ذات القانون على أن " الشخص الإعتبارى يتمتع بجميع الحقوق إلا ما كان منها ملازماً لصفة الإنسان الطبيعية و ذلك فى الحدود التى قررها القانون ... " يدل على أن لكل من الدولة ووحداتها المذكورة وللشركات التجارية والمدنية شخصية إعتبارية مستقلة عن الأخرى تتمتع أصلاً بجميع الحقوق فى الحدود التى قررها القانون وأن تبعية أى من هذه الوحدات أو تلك للدولة لا يفقدها شخصيتها الإعتبارية المستقلة ، ومناط الغيرية فى التصرفات القانونية تغاير الأشخاص القانونية فى تلك التصرفات و من شأن إستقلال شخصية الشركة الشفيعة عن شخصية الدولة أن يجعل هذه الشركة فى خصوص شفعتها فى العقار المبيع من الغير بالنسبة لطرفى العقد الوارد عنه .
(الطعن رقم 2243 لسنة 52 جلسة 1987/01/15 س 38 ع 1 ص 121 ق 30)
7- لا يشترط قانوناً فى البيع الذى تجوز فيه الشفعة أن يكون بعقد مسجل أوثابت التاريخ لما كان ذلك و كان الثابت بالأوراق أن عقد البيع الصادر من الطاعن المشترى الأول للعقار المشفوع فيه إلى المطعون ضده الأخير - المشترى الثانى - قد تم بتاريخ .... أى قبل تاريخ إعلان الرغبة الموجه من الشفيع - المطعون ضده الأول- إلى الطاعن والبائعين له فى - والذى تم تسجيله فى .... وكان الطاعن قد دفع بعدم قبول الدعوى لرفعها على ذى صفة وأدخل المطعون ضده الأخير المشترى منه فى الدعوى . كما تمسك المدخل أيضاً بالدفع بعدم قبول الدعوى لعدم توجيه طلب الشفعة إلى البيع الثانى الصادر إليه من المشترى الأول فى .... والسابق على تاريخ إعلان الشفيع رغبته بالأخذ بالشفعة الموجه إلى المشترى الأول و البائعين له فى .... وعلى تاريخ تسجيله فى .... وكان الشفيع المطعون ضده الأول و إن ذهب رداً على ذلك الدفع أمام محكمة الدرجة الأولى إلى العزوف صراحة عن الطعن على البيع الثانى بالصورية بمقولة إنه لا حاجة لذلك - وهو ما سجله عليه الحكم الإبتدائى و قضى على أساسه برفض دعواه إلا أنه عاد أمام المحكمة الإستئنافية إلى التمسك بأن العقد المذكور غير ثابت التاريخ ومن ثم فلا يحتج به عليه بإعتباره من الغير ، هذا إلى أنه عقد صورى صورية مطلقة دون حاجة إلى طلب تحقيق ذلك إكتفاءاً بما أورده من أنه من صورة واحدة وغير موقع عليه من أى شاهد وأنه مقدم من البائع ، لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد ذهب فى رده على هذا الدفع إلى القول بأنه يشترط لتطبيق نص المادة 938 من القانون المدنى أن يكون البيع للمشترى الثانى ثابتاً ثبوتاً قاطعاً على نحو ما توجبه المادة 15 من قانون الإثبات قبل تسجيل إعلان الرغبة فى الأخذ بالشفعة وأن كلاً من الطاعن والمطعون ضده الأخير لم يوردا أى دفاع أوطلبات بشأن عدم ثبوت تاريخ العقد المذكور مما يقتضى الإلتفات عنه لإنتقاء الدليل على أنه سابق على تسجيل إنذار الشفعة الحاصل فى .... لما كان ما تقدم وكان هذا الذى ذهب وإنتهى إليه الحكم يخالف صحيح القانون الذى لا يشترط فى البيع الذى تجوز فيه الشفعة أن يكون بعقد مسجل أو ثابت التاريخ وأوجب على الشفيع فى هذه الحالة أن يوجه طلب الأخذ بالشفعة إلى البيع الثانى متى كان سابقاً لإعلان الرغبة أو تسجيله فإنه يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون.
(الطعن رقم 864 لسنة 51 جلسة 1985/02/12 س 36 ع 1 ص 259 ق 58)
8- الشفيع - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - يعتبر من طبقة الغير بالنسبة لعقد البيع سبب الشفعة فلا يحتج عليه إلا بالعقد الظاهر دون المستتر بشرط أن يكون حسن النية غير عالم بصورية العقد الظاهر وقت إظهار رغبته فى الأخذ بالشفعة مما يترتب عليه جواز طلب الشفعه فى عقد الهبة المستترة فى صورة بيع ما لم يثبت علم الشفيع بالهبة المستترة وقت إظهار رغبته ، لما كان ذلك وكان الطاعن لم يدع علم الشفيعين بأن عقد البيع سبب طلب الأخذ بالشفعة يسترهبه ، فلا على محكمة الموضوع إن هى لم تجب طلب الطاعن إحالة الدعوى إلى خبير أو إلى التحقيق لإثبات العقد المستتر الذى إدعاه وأياً كان وجه الرأى فى السبب الذى بررت به رفضها لهذا الطلب ما دامت النتيجة التى إنتهت إليها بالإعتداد بالعقد الظاهر فى شأن طلب الأخذ بالشفعة تتفق وصحيح القانون .
(الطعن رقم 487 لسنة 50 جلسة 1984/01/24 س 35 ع 1 ص 284 ق 58)
9- التضامن لايكون إلا بناء على إتفاق أو نص فى القانون و الحق فى الشفعة مصدره القانون و لم تنص مواد الشفعة على تضامن الشفعاء و إذ كانت الطاعنة الأولى ليس لها الحق فى الشفعة لأنها - على ما أورده الحكم المطعون فيه - لا تملك الأطيان المشفوع بها بل لها عليها حق الإنتفاع فإنه لا يكون لها أن تطلب ذلك الحق بالتضامن مع آخرين ولو كان لهم الحق فى الشفعة وكانت الطاعنة الأولى طلبت مع الطاعنين الثانية و الثالثة أحقيتهم فى أخذ الأطيان المشفوع فيها مثالثة بينهم مما مفاده أنهم قاموا بتجزئته وهو ما لا يجوز.
(الطعن رقم 256 لسنة 48 جلسة 1981/04/02 س 32 ع 1 ص 1029 ق 191)
10- مناط الحكم بوقف الدعوى وفقاً للمادتين 129 من قانون المرافعات ، 1/16 من القانون 46 لسنة 1972 بشأن السلطة القضائية أن ترى المحكمة تعليق حكمها فى موضوعها على الفصل فى مسألة أخرى يتوقف عليها الحكم ، وأن تكون هذه المسألة خارجة عن إختصاص المحكمة الوظيفى أو النوعى ، وإذ كانت دعوى الفسخ تدخل فى الإختصاص الولائى للقاضى العادى المختص ولائياً بدعوى الشفعة ولا تخرج عن الإختصاص النوعى لها ، وكانت الشفعة جائزة فى البيع المعلق على الشرط الصريح الفاسخ لأن البيع فى هذه الحالة يكون موجوداً ونافذاً من وقت إبرامه ، وعلى الشفيع أن يراعى مواعيد إجراءات الأخذ بالشفعة فيه ، فإن هو فوتها سقط حقه فى الأخذ بها ، ولا تبدأ مواعيد جديدة بتخلف هذا الشرط ، لما كان ذلك وكان لا إلزام على محكمة الشفعة أن تجيب الطاعنين - البائعين - إلى طلب وقف الدعوى بعد أن رأت فى حدود سلطتها التقديرية أنه لا محل لوقفها حتى يفصل فى دعوى الفسخ تأسيساً على أن الشفعة جائزة فى البيع المعلق على شرط فاسخ طالما ظل البيع قائماً فإن النعى على الحكم بهذا السبب يكون فى غير محله .
(الطعن رقم 281 لسنة 49 جلسة 1981/03/12 س 32 ع 1 ص 786 ق 147)
11- القانون جعل البيع سبباً للشفعة كما جعل حق الشفيع فى طلبها متولداً من مجرد إتمام انعقاد البيع على العين المشفوعة ، فاذا فسخ البيع بتراضى الطرفين بعد طلب الشفعة فانه لا يعدم أثر البيع بالنسبة للشفيع و يظل حقه فى الشفعة قائماً . ولما كان الثابت بالأوراق أنه بعد إتمام البيع من الطاعن الأول إلى المطعون عليه الثانى بموجب العقد المؤرخ 1972/2/12 قام المطعون عليه الأول بإعلانهما فى 1972/4/2 ، 1972/5/7 برغبته فى أخذ الأرض المبيعة بالشفعة ثم أقام دعوى الشفعة بايداع صحيفتها قلم الكتاب و قيدها بتاريخ 1972/5/10 ، فان فسخ العقد الذى إدعى الطاعن الأول حصوله رضاء فى 1972/5/15 بعد طلب الشفعة ، لا يسقط حق الشفيع ، و يجوز له إجبار البائع بأن يمضى معه فى البيع لا مع المشترى .
(الطعن رقم 720 لسنة 46 جلسة 1980/06/03 س 31 ع 2 ص 1657 ق 308)
12- إذا شمل البيع عقارات متعددة فى ذات العقد ، وكانت منفصلة بعضها عن البعض ، فإن الأصل أن للشفيع أن يأخذ بالشفعة ما توافرت له فيه أسبابها دون العقارات الأخرى التى لا يستطيع أن يشفع فيها أوأنها بيعت مستقله . وإستثناء من هذا الأصل يشترط لعدم جواز التجزئة فى الشفعة فى هذه الحالة أن تكون العقارات مخصصة لعمل واحد أو لطريقة إستغلال واحدة ، بحيث يكون استعمال حق الشفعة بالنسبة إلى جزء منها يجعل الباقى غير صالح لما أعد له من انتفاع . ولما كان عبء الإثبات يقع على عاتق من يدعى خلاف الأصل ، وكان الطاعن لم يقدم لهذه المحكمة ، ما يدل على تمسكه أمام محكمة الموضوع بأن العقارين المبيعين إليه رغم إنفصالهما مخصصان لعمل واحد أو لطريقة إستغلال واحدة وأن إستعمال حق الشفعة بالنسبة إلى أحدهما يجعل العقار الآخر لا يصلح للانتفاع المعد له ، فإنه يحسب الحكم أن يقيم قضاءه بعدم وجود تجزئة فى الأخذ بالشفعة على أن الأطيان المطلوب أخذها بالشفعة منفصلة وقائمة بذاتها عن تلك التى اشتراها الطاعن من المطعون عليه التاسع دون أن يكون الحكم ملزما بالتحدث عن شرط تطبيق قاعدة عدم جواز تجزئة الشفعة فى حالة تعدد العقارات المبيعة إذا كانت منفصلة طالما أن المشترى لم يتمسك بتوافر هذا الشرط .
(الطعن رقم 347 لسنة 45 جلسة 1979/06/07 س 30 ع 2 ص 578 ق 294)
13- قاعدة أن الشفعة لا تتجزأ تعنى أنه لا يجوز للشفيع أن يأخذ بالشفعة فى صفقة واحدة بعض المبيع دون البعض الآخر حتى لا يضار المشترى بتبعيض الصفقة وإذ كان الواقع الثابت بالحكم المطعون فيه أن المطعون ضدهم من الثالث للأخيرة باعوا للطاعنة قطعة أرض مساحتها ... وأن المطعون ضدهما الأول والثانى أعلنا رغبتهما فى أخذ كل المساحة المبيعة بالشفعة ، وأقاما الدعوى بطلب أخقيتهما فى أخذ هذه المساحة كلها بالشفعة ، فإنه لا يكون ثمة تبعيض للصفقة على المشترى أو تجزئة للشفعة ، ولا يغير من ذلك أن يرد فى إعلان الرغبة فى الأخذ بالشفعة أو فى صحيفة الدعوى ما يشير إلى إقتسام طالبى الشفعة للعقار المبيع على نحو معين لأن ذلك من شأنهما ، ولا أثر له على حقوق المشترى .
(الطعن رقم 751 لسنة 41 جلسة 1975/06/11 س 26 ص 1201 ق 229)
14- مؤدى نص المادة 935 من القانون المدنى أن الحق فى الشفعة يثبت لكل من قام به سبب من أسبابها بمجرد إنعقاد البيع على العين المشفوعة ، وإذ كان الثابت من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق الأخرى أن الأطيان المشفوعة بيعت إلى الطاعنين بموجب عقدين مؤرخين ... و .... صادر أولهما من المطعون عليها الثانية وصادر ثانيهما من المطعون عليهما الثالث و الرابعة عن نفسها و بصفتها وصية على أولادها القصر ، فإن الحق فى الشفعة - بإعتبارها سبب من أسباب الملكية - يكون قد ثبت للمطعون عليه الأول لكل عقد منهما على إستقلال بمجرد إتمام إنعقاده . وإذ كانت الدعوى تتضمن طلب أحد الأطيان المبيعة سالفى الذكر بالشفعة وكان هذا الطلب - فى حقيقته - طلبين جمعتهما صحيفة واحدة فإن الدعوى تكون قد إنتظمت دعويين مستقلتين و مختلفتين خصوماً و سبباً و موضوعاً ، وتقدر بإعتبار قيمة كل طلب منهما على حدة ، ولا يغير من هذا النظر كون السبب الذى يستند إليه كل من هذين الطلبين من نوع السبب الذى يستند إليه الطلب الآخر وهو الحق فى الأخذ بالشفعة ذلك أنه ما دام أن كل طلب شفعة يستند إلى عقد بيع مستقل بذاته فإن السببين يعتبران مختلفين فى معنى المادة 38 من قانون المرافعات [ المقابلة للمادة 41 من قانون المرافعات السابق ] و لو تماثلا فى النوع . و لما كانت قيمة كل من الطلبين لا تجاوز مائتين وخمسين جنيهاً فإن كلا منهما يدخل فى إختصاص محكمة المواد الجزئية طبقاً للمادة 42 من قانون المرافعات القائم الذى أدرك الدعوى الإبتدائية قبل صدور الحكم فيها ، ويكون الحكم المطعون فيه إذ قضى برفض الدفع بعدم إختصاص المحكمة الإبتدائية إستناداً إلى أن للدعوى سبب واحد هو الحق فى أخذ العقار المبيع بالشفعة وأن قيمة العين موضوع عقدى البيع تجاوز إختصاص محكمة المواد الجزئية ، قد خالف قواعد الإختصاص النوعى .
(الطعن رقم 270 لسنة 40 جلسة 1975/06/01 س 26 ص 1137 ق 218)
15- أن النص في المادة 935 من القانون المدني على أن الشفعة رخصة تجيز في بيع العقار الحلول محل المشتري في الأحوال وبالشروط المنصوص عليها في المواد التالية مؤداه - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن الحق في الشفعة يثبت لكل من قام به سبب من أسبابها بمجرد تمام انعقاد البيع على العين المشفوعة. كما أنه من المقرر - أن مناط عدم جواز استئناف الأحكام الصادرة من محاكم الدرجة الأولى لنهائيتها هو أن تكون هذه الأحكام صادرة في حدود الاختصاص القيمي لتلك المحاكم طبقا لقواعد الاختصاص التي رسمها القانون والمتعلقة بالنظام العام، أما إذا صدرت بالمخالفة لهذه القواعد فلا يمكن القول أنها قد صدرت في حدود النصاب الانتهائي لتلك المحاكم بما يمتنع معه الطعن عليها بالاستئناف لغير حالات البطلان..
(الطعن رقم 6292 لسنة 91 ق - جلسة 2/ 3/ 2023 )
الموسوعة الفقهية إصدار وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بدولة الكويت الطبعة الأولي 1433 هـ - 2012 م الجزء / الثالث ، الصفحة / 230
الاِسْتِحْقَاقُ فِي الشُّفْعَةِ:
25 - يَتَّفِقُ الْفُقَهَاءُ عَلَى أَنَّهُ لَوِ اسْتَحَقَّ الْمَشْفُوعَ بَطَلَتِ الشُّفْعَةُ، وَرَجَعَ الشَّفِيعُ بِالثَّمَنِ عَلَى مَنْ أَخَذَهُ مِنْهُ، وَقَرَارُ الضَّمَانِ (أَيْ نِهَايَتُهُ) عَلَى الْبَائِعِ.
وَيَخْتَلِفُونَ عِنْدَ اسْتِحْقَاقِ الثَّمَنِ الَّذِي وَقَعَ عَلَيْهِ الْبَيْعُ الأْوَّلُ، وَلَهُمْ فِي ذَلِكَ رَأْيَانِ:
أ - الأْوَّلُ: بُطْلاَنُ الْبَيْعِ وَالشُّفْعَةِ، وَهُوَ قَوْلُ الْحَنَفِيَّةِ، وَالشَّافِعِيَّةِ، وَالْحَنَابِلَةِ، وَقَوْلُ غَيْرِ الْمُقَدَّمِ عِنْدَ الْمَالِكِيَّةِ إِنْ كَانَ الثَّمَنُ مُعَيَّنًا؛ لأِنَّ مَالِكَهُ لَمْ يَأْذَنْ فِيهِ، وَيَرْجِعُ الشَّفِيعُ بِمِثْلِ مَا دَفَعَ، وَهُوَ قَوْلُ الْمَالِكِيَّةِ إِنْ كَانَ الاِسْتِحْقَاقُ قَبْلَ الأْخْذِ بِالشُّفْعَةِ حَيْثُ كَانَ الثَّمَنُ غَيْرَ نَقْدٍ.
ب - وَالثَّانِي: صِحَّةُ الشُّفْعَةِ، وَهُوَ قَوْلُ الْمَالِكِيَّةِ الَّذِي هُوَ الْمَذْهَبُ إِنْ حَصَلَ الاِسْتِحْقَاقُ بَعْدَ الأْخْذِ بِالشُّفْعَةِ، وَيَرْجِعُ الْبَائِعُ بِقِيمَةِ الشُّفْعَةِ لاَ بِقِيمَةِ الْمُسْتَحَقِّ، إِلاَّ إِنْ كَانَ الْمُسْتَحَقُّ نَقْدًا مَسْكُوكًا فَيَرْجِعُ بِمِثْلِهِ.
أَمَّا إِنْ كَانَ الثَّمَنُ غَيْرَ مُعَيَّنٍ فَيَصِحُّ الْبَيْعُ وَالشُّفْعَةُ اتِّفَاقًا - كَأَنِ اشْتَرَى فِي الذِّمَّةِ وَدَفَعَ عَمَّا فِيهَا فَخَرَجَ الْمَدْفُوعُ مُسْتَحَقًّا - وَأَبْدَلَ الثَّمَنَ بِمَا يَحِلُّ مَحَلَّهُ فِي الأْخْذِ بِالشُّفْعَةِ عِنْدَ صِحَّةِ الْبَيْعِ وَالشُّفْعَةِ.
فَإِنِ اسْتَحَقَّ بَعْضَ الثَّمَنِ الْمُعَيَّنِ بَطَلَ الْبَيْعُ فِيهِ عِنْدَ الشَّافِعِيَّةِ وَالْحَنَابِلَةِ، وَصَحَّ فِي الْبَاقِي عِنْدَ الشَّافِعِيَّةِ، وَفِيهِ خِلاَفٌ عِنْدَ الْحَنَابِلَةِ بِنَاءً عَلَى رِوَايَتَيْ تَفْرِيقِ الصَّفْقَةِ.
وَإِنْ دَفَعَ الشَّفِيعُ بَدَلاً مُسْتَحَقًّا لَمْ تَبْطُلْ شُفْعَتُهُ عِنْدَ الشَّافِعِيَّةِ وَالْمَالِكِيَّةِ، زَادَ الشَّافِعِيَّةُ: وَإِنْ عَلِمَ أَنَّهُ مُسْتَحَقٌّ، لأِنَّهُ لَمْ يُقَصِّرْ فِي الطَّلَبِ وَالأْخْذِ، سَوَاءٌ أَكَانَ بِمُعَيَّنٍ أَمْ لاَ، فَإِنْ كَانَ بِمُعَيَّنٍ احْتَاجَ إِلَى تَمَلُّكٍ جَدِيدٍ.
الموسوعة الفقهية إصدار وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بدولة الكويت الطبعة الأولي 1433 هـ - 2012 م الجزء / الرابع عشر ، الصفحة / 203
تَوَهُّمٌ
التَّعْرِيفُ:
1 - التَّوَهُّمُ فِي اللُّغَةِ: الظَّنُّ.
وَفِي الاِصْطِلاَحِ عَرَّفَهُ بَعْضُ الْفُقَهَاءِ بِأَنَّهُ: تَجْوِيزُ وُجُودِ الشَّيْءِ فِي الذِّهْنِ تَجْوِيزًا مَرْجُوحًا وَقَالَ بَعْضُهُمْ: التَّوَهُّمُ يَجْرِي مَجْرَى الظُّنُونِ، يَتَنَاوَلُ الْمُدْرَكَ وَغَيْرَ الْمُدْرَكِ.
الأْلْفَاظُ ذَاتُ الصِّلَةِ:
أ - التَّصَوُّرُ:
2 - التَّصَوُّرُ هُوَ حُصُولُ صُورَةِ الشَّيْءِ فِي الْعَقْلِ، وَإِدْرَاكُ الْمَاهِيَّةِ مِنْ غَيْرِ أَنْ يَحْكُمَ عَلَيْهَا بِنَفْيٍ أَوْ إِثْبَاتٍ . وَالْفَرْقُ بَيْنَ التَّوَهُّمِ وَالتَّصَوُّرِ: أَنَّ تَصَوُّرَ الشَّيْءِ يَكُونُ مَعَ الْعِلْمِ بِهِ، وَتَوَهُّمَهُ لاَ يَكُونُ مَعَ الْعِلْمِ بِهِ؛ لأِنَّ التَّوَهُّمَ مِنْ قَبِيلِ التَّجْوِيزِ، وَالتَّجْوِيزُ يُنَافِي الْعِلْمَ.
ب - الظَّنُّ:
3 - الظَّنُّ هُوَ الاِعْتِقَادُ الرَّاجِحُ مَعَ احْتِمَالِ النَّقِيضِ، وَيُسْتَعْمَلُ أَيْضًا فِي الْيَقِينِ وَالشَّكِّ.
وَالْمَعْرُوفُ أَنَّ الْوَهْمَ الطَّرَفُ الْمَرْجُوحُ مُطْلَقًا
وَقِيلَ: الظَّنُّ أَحَدُ طَرَفَيِ الشَّكِّ بِصِفَةِ الرُّجْحَانِ
وَقِيلَ: الظَّنُّ الطَّرَفُ الرَّاجِحُ الْمُطَابِقُ لِلْوَاقِعِ، الْوَهْمُ: الطَّرَفُ الرَّاجِحُ غَيْرُ الْمُطَابِقِ لِلْوَاقِعِ .
ج - الشَّكُّ:
4 - الشَّكُّ هُوَ التَّرَدُّدُ بَيْنَ النَّقِيضَيْنِ بِلاَ تَرْجِيحٍ لأِحَدِهِمَا عَلَى الآْخَرِ عِنْدَ الشَّاكِّ
وَقِيلَ: الشَّكُّ مَا اسْتَوَى طَرَفَاهُ، وَهُوَ الْوُقُوفُ بَيْنَ الشَّيْئَيْنِ لاَ يَمِيلُ الْقَلْبُ إِلَى أَحَدِهِمَا، فَإِذَا تَرَجَّحَ أَحَدُهُمَا وَلَمْ يُطْرَحِ الآْخَرُ فَهُوَ بِمَنْزِلَةِ الْيَقِينِ.
د - الْيَقِينُ:
5 - الْيَقِينُ فِي اللُّغَةِ: الْعِلْمُ الَّذِي لاَ شَكَّ فِيهِ.
وَفِي الاِصْطِلاَحِ: اعْتِقَادُ الشَّيْءِ بِأَنَّهُ كَذَا، مَعَ اعْتِقَادِ أَنَّهُ لاَ يُمْكِنُ إِلاَّ كَذَا، مُطَابِقًا لِلْوَاقِعِ غَي ْرَ مُمْكِنِ الزَّوَالِ.
الْحُكْمُ الإْجْمَالِيُّ وَمَوَاطِنُ الْبَحْثِ:
6 - لاَ خِلاَفَ بَيْنَ الْفُقَهَاء ِ فِي أَنَّ التَّوَهُّمَ بِالْمَعْنَى الْمُتَقَدِّمِ لاَ عِبْرَةَ لَهُ فِي الأَْحْكَامِ، فَكَمَا لاَ يَثْبُتُ حُكْمٌ شَرْعِيٌّ اسْتِنَادًا عَلَى وَهْمٍ، لاَ يَجُوزُ تَأْخِيرُ الشَّيْءِ الثَّابِتِ بِصُورَةٍ قَطْعِيَّةٍ بِوَهْمٍ طَارِئٍ.
مِثَالُ ذَلِكَ: إِذَا تُوُفِّيَ الْمُفْلِسُ، تُبَاعُ أَمْوَالُهُ وَتُقْسَمُ بَيْنَ الْغُرَمَاءِ، وَإِنْ تُوُهِّمَ أَنَّهُ رُبَّمَا ظَهَرَ غَرِيمٌ آخَرُ جَدِيدٌ؛ لأِنَّهُ لاَ عِبْرَةَ لِلتَّوَهُّمِ .
وَكَمَا إِذَا ظَنَّ بَرَاءَةَ الذِّمَّةِ مِنْ صَلاَةٍ، وَتَوَهَّمَ شَغْلَهَا بِهَا فَلاَ قَضَاءَ عَلَيْهِ. إِذْ لاَ عِبْرَةَ لِلْوَهْمِ .
وَيُذْكَرُ التَّوَهُّمُ وَيُرَادُ بِهِ مَا يُقَابِلُ الْيَقِينَ كَمَا ذَكَرَهُ بَعْضُ فُقَهَاءِ الشَّافِعِيَّةِ بِقَوْلِهِمْ: فَإِنْ تَيَقَّنَ الْمُسَافِرُ فَقْدَ الْمَاءِ تَيَمَّمَ بِلاَ طَلَبٍ وَإِنْ تَوَهَّمَهُ (أَيْ وَقَعَ فِي وَهْمِهِ: أَيْ ذِهْنِهِ، بِأَنْ جَوَّزَ وُجُودَ ذَلِكَ تَجْوِيزًا رَاجِحًا وَهُوَ الظَّنُّ، أَوْ مَرْجُوحًا وَهُوَ الْوَهْمُ، أَوْ مُسْتَوِيًا وَهُوَ الشَّكُّ) طَلَبَهُ .
وَقَدْ يُعْمَلُ بِالْوَهْمِ فِي حَالِ شَغْلِ الذِّمَّةِ وَتَوَهُّمِ بَرَاءَتِهَا، وَهِيَ لاَ تَبْرَأُ إِلاَّ بِالْيَقِينِ كَمَا ذَكَرَهُ بَعْضُ فُقَهَاءِ الْمَالِكِيَّةِ بِقَوْلِهِمْ: «إِذَا ظَنَّ بَرَاءَةَ الذِّمَّةِ مِنْ صَلاَةٍ، وَتَوَهَّمَ شَغْلَهَا بِهَا، فَلاَ قَضَاءَ عَلَيْهِ، بِخِلاَفِ مَنْ ظَنَّ تَمَامَ صَلاَتِهِ، وَتَوَهَّمَ بَقَاءَ رَكْعَةٍ مِنْهَا فَإِنَّهُ يَجِبُ عَلَيْهِ الْعَمَلُ بِالْوَهْمِ» .
وَتَكَلَّمَ الْفُقَهَاءُ عَنْ قَاعِدَةِ «لاَ عِبْرَةَ بِالظَّنِّ الْبَيِّنِ خَطَؤُهُ» . وَقَاعِدَةِ «لاَ عِبْرَةَ بِالتَّوَهُّمِ» وَفَرَّعُوا عَلَيْهِمَا مَسَائِلَ كَثِيرَةً يَخْتَلِفُ حُكْمُهَا بِاخْتِلاَفِ الْمَوَاطِنِ، وَلاَ يُمْكِنُ حَصْرُهَا فِي مَقَامٍ وَاحِدٍ فَيُرْجَعُ إِلَى مَظَانِّهَا فِي كُلِّ مَذْهَبٍ.
قَالَ صَاحِبُ دُرَرِ الْحُكَّامِ شَرْحِ مَجَلَّةِ الأْحْكَامِ عِنْدَ قَاعِدَةِ (لاَ عِبْرَةَ لِلتَّوَهُّمِ) مَا نَصُّهُ:
يُفْهَمُ مِنْهَا أَنَّهُ كَمَا لاَ يَثْبُتُ حُكْمٌ شَرْعِيٌّ اسْتِنَادًا عَلَى وَهْمٍ لاَ يَجُوزُ تَأْخِيرُ الشَّيْءِ الثَّابِتِ بِصُورَةٍ قَطْعِيَّةٍ بِوَهْمٍ طَارِئٍ.
مِثَالُ ذَلِكَ: إِذَا تُوُفِّيَ الْمُفْلِسُ تُبَاعُ أَمْوَالُهُ وَتُقْسَمُ بَيْنَ الْغُرَمَاءِ وَإِنْ تُوُهِّمَ أَنَّهُ رُبَّمَا ظَهَرَ غَرِيمٌ آخَرُ جَدِيدٌ، وَالْوَاجِبُ مُحَافَظَةً عَلَى حُقُوقِ ذَلِكَ الدَّائِنِ الْمَجْهُولِ، أَلاَّ تُقْسَمَ، وَلَكِنْ لأِنَّهُ لاَ اعْتِبَارَ لِلتَّوَهُّمِ تُقْسَمُ الأْمْوَالُ عَلَى الْغُرَمَاءِ، وَمَتَى ظَهَرَ غَرِيمٌ جَدِيدٌ يَأْخُذُ حَقَّهُ مِنْهُمْ حَسَبَ الأْصُولِ الْمَشْرُوعَةِ.
كَذَا إِذَا بِيعَتْ دَارٌ وَكَانَ لَهَا جَارَانِ لِكُلٍّ حَقُّ الشُّفْعَةِ أَحَدُهُمَا غَائِبٌ فَادَّعَى الشَّفِيعُ الْحَاضِرُ الشُّفْعَةَ فِيهَا يُحْكَمُ لَهُ بِذَلِكَ، وَلاَ يَجُوزُ إِرْجَاءُ الْحُكْمِ بِدَاعِي أَنَّ الْغَائِبَ رُبَّمَا طَلَبَ الشُّفْعَةَ فِي الدَّارِ الْمَذْكُورَةِ. كَذَلِكَ إِذَا كَانَ لِدَارِ شَخْصٍ نَافِذَةٌ عَلَى أُخْرَى لِجَارِهِ تَزِيدُ عَلَى طُولِ الإْنْسَانِ فَجَاءَ الْجَارُ طَالِبًا سَدَّ تِلْكَ النَّافِذَةِ بِدَاعِي أَنَّهُ مِنَ الْمُمْكِنِ أَنْ يَأْتِيَ صَاحِبُ النَّافِذَةِ بِسُلَّمِ وَيُشْرِفَ عَلَى مَقَرِّ النِّسَاءِ فَلاَ يُلْتَفَتُ لِطَلَبِهِ. وَكَذَا لاَ يُلْتَفَتُ لِطَلَبِهِ فِيمَا لَوْ وَضَعَ جَارُهُ فِي غُرْفَةٍ مُجَاوِرَةٍ لَهُ تِبْنًا وَطَلَبَ رَفْعَهُ بِدَاعِي أَنَّهُ مِنَ الْمُحْتَمَلِ أَنْ تَعْلَقَ بِهِ النَّارُ فَتَحْتَرِقَ دَارُهُ.
كَذَا: إِذَا جَرَحَ شَخْصٌ آخَرَ ثُمَّ شُفِيَ الْمَجْرُوحُ مِنْ جُرْحِهِ تَمَامًا وَعَاشَ مُدَّةً ثُمَّ تُوُفِّيَ فَادَّعَى وَرَثَتُهُ بِأَنَّهُ مِنَ الْجَائِزِ أَنْ يَكُونَ وَالِدُهُمْ مَاتَ بِتَأْثِيرِ الْجُرْحِ فَلاَ تُسْمَعُ دَعْوَاهُمْ .
الموسوعة الفقهية إصدار وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بدولة الكويت الطبعة الأولي 1433 هـ - 2012 م الجزء / السادس والعشرون ، الصفحة / 136
شُفْعَةٌ
التَّعْرِيفُ
1 - الشُّفْعَةُ بِضَمِّ الشِّينِ وَسُكُونِ الْفَاءِ اسْمُ مَصْدَرٍ بِمَعْنَى التَّمَلُّكِ، وَتَأْتِي أَيْضًا اسْمًا لِلْمِلْكِ الْمَشْفُوعِ كَمَا قَالَ الْفَيُّومِيُّ. وَهِيَ مِنَ الشَّفْعِ الَّذِي هُوَ ضِدُّ الْوَتْرِ، لِمَا فِيهِ مِنْ ضَمِّ عَدَدٍ إِلَى عَدَدٍ أَوْ شَيْءٍ إِلَى شَيْءٍ، يُقَالُ: شَفَعَ الرَّجُلُ الرَّجُلَ شَفْعًا إِذَا كَانَ فَرْدًا فَصَارَ لَهُ ثَانِيًا وَشَفَعَ الشَّيْءَ شَفْعًا ضَمَّ مِثْلَهُ إِلَيْهِ وَجَعَلَهُ زَوْجًا .
وَفِي الاِصْطِلاَحِ عَرَّفَهَا الْفُقَهَاءُ بِأَنَّهَا: «تَمْلِيكُ الْبُقْعَةِ جَبْرًا عَلَى الْمُشْتَرِي بِمَا قَامَ عَلَيْهِ. أَوْ هِيَ حَقُّ تَمَلُّكٍ قَهْرِيٍّ يَثْبُتُ لِلشَّرِيكِ الْقَدِيمِ عَلَى الْحَادِثِ فِيمَا مُلِكَ بِعِوَضٍ ».
الأْلْفَاظُ ذَاتُ الصِّلَةِ:
أ - الْبَيْعُ الْجَبْرِيُّ:
2 - الْبَيْعُ الْجَبْرِيُّ فِي اصْطِلاَحِ الْفُقَهَاءِ هُوَ: الْبَيْعُ الْحَاصِلُ مِنْ مُكْرَهٍ بِحَقٍّ، أَوِ الْبَيْعُ عَلَيْهِ نِيَابَةً عَنْهُ، لإِيفَاءِ حَقٍّ وَجَبَ عَلَيْهِ، أَوْ لِدَفْعِ ضَرَرٍ، أَوْ لِتَحْقِيقِ مَصْلَحَةٍ عَامَّةٍ . فَالْبَيْعُ الْجَبْرِيُّ أَعَمُّ مِنَ الشُّفْعَةِ.
ب - التَّوْلِيَةُ:
3 - التَّوْلِيَةُ فِي الاِصْطِلاَحِ هِيَ: بَيْعُ مَا مَلَكَهُ بِمِثْلِ مَا قَامَ عَلَيْهِ، وَكُلٌّ مِنْ بَيْعِ التَّوْلِيَةِ وَالشُّفْعَةِ بَيْعٌ بِمِثْلِ مَا اشْتَرَى وَيَخْتَلِفَانِ مِنْ وُجُوهٍ أُخْرَى.
الْحُكْمُ التَّكْلِيفِيُّ:
4 - الشُّفْعَةُ حَقٌّ ثَابِتٌ بِالسُّنَّةِ وَالإْجْمَاعِ وَلِصَاحِبِهِ الْمُطَالَبَةُ بِهِ أَوْ تَرْكُهُ لَكِنْ قَالَ الشَّبْرَامَلِّسِيُّ - مِنَ الشَّافِعِيَّةِ - إِنْ تَرَتَّبَ عَلَى تَرْكِ الشُّفْعَةِ مَعْصِيَةٌ - كَأَنْ يَكُونَ الْمُشْتَرِي مَشْهُورًا بِالْفِسْقِ وَالْفُجُورِ - فَيَنْبَغِي أَنْ يَكُونَ الأْخْذُ بِهَا مُسْتَحَبًّا بَلْ وَاجِبًا إِنْ تَعَيَّنَ طَرِيقًا لِدَفْعِ مَا يُرِيدُهُ الْمُشْتَرِي مِنَ الْفُجُورِ .
وَاسْتَدَلُّوا مِنَ السُّنَّةِ بِحَدِيثِ جَابِرِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ – رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُمَا - قَالَ: «قَضَى رَسُولُ اللَّهِ ، صلي الله عليه وسلم بِالشُّفْعَةِ فِي كُلِّ مَا لَمْ يُقْسَمْ، فَإِذَا وَقَعَتِ الْحُدُودُ، وَصُرِّفَتِ الطُّرُقُ، فَلاَ شُفْعَةَ».
وَفِي رِوَايَةٍ أُخْرَى قَالَ جَابِرٌ - رضي الله عنه -: «قَضَى رَسُولُ اللَّهِ ، صلي الله عليه وسلم بِالشُّفْعَةِ فِي كُلِّ شَرِكَةٍ لَمْ تُقْسَمْ رَبْعَةٍ أَوْ حَائِطٍ، لاَ يَحِلُّ لَهُ أَنْ يَبِيعَ حَتَّى يُؤْذِنَ شَرِيكَهُ فَإِنْ شَاءَ أَخَذَ وَإِنْ شَاءَ تَرَكَ، فَإِذَا بَاعَ وَلَمْ يُؤْذِنْهُ فَهُوَ أَحَقُّ بِهِ» . وَعَنْ سَمُرَةَ عَنِ النَّبِيِّ ، صلي الله عليه وسلم قَالَ: «جَارُ الدَّارِ أَحَقُّ بِالدَّارِ».
وَقَالَ ابْنُ الْمُنْذِرِ: أَجْمَعَ أَهْلُ الْعِلْمِ عَلَى إِثْبَاتِ الشُّفْعَةِ لِلشَّرِيكِ الَّذِي لَمْ يُقَاسِمْ فِيمَا بِيعَ مِنْ أَرْضٍ أَوْ دَارٍ أَوْ حَائِطٍ . حِكْمَةُ مَشْرُوعِيَّةِ الشُّفْعَةِ:
5 - لَمَّا كَانَتِ الشَّرِكَةُ مَنْشَأَ الضَّرَرِ فِي الْغَالِبِ وَكَانَ الْخُلَطَاءُ كَثِيرًا مَا يَبْغِي بَعْضُهُمْ عَلَى بَعْضٍ شَرَعَ اللَّهُ سُبْحَانَهُ وَتَعَالَى رَفْعَ هَذَا الضَّرَرِ بِأَحَدِ طَرِيقَيْنِ:
1) بِالْقِسْمَةِ تَارَةً وَانْفِرَادِ كُلٍّ مِنَ الشَّرِيكَيْنِ بِنَصِيبِهِ
2) وَبِالشُّفْعَةِ تَارَةً أُخْرَى وَانْفِرَادِ أَحَدِ الشَّرِيكَيْنِ بِالْجُمْلَةِ إِذَا لَمْ يَكُنْ عَلَى الآْخَرِ ضَرَرٌ فِي ذَلِكَ.
فَإِذَا أَرَادَ بَيْعَ نَصِيبِهِ وَأَخْذَ عِوَضِهِ كَانَ شَرِيكُهُ أَحَقَّ بِهِ مِنَ الأْجْنَبِيِّ وَهُوَ يَصِلُ إِلَى غَرَضِهِ مِنَ الْعِوَضِ مِنْ أَيِّهِمَا كَانَ فَكَانَ الشَّرِيكُ أَحَقَّ بِدَفْعِ الْعِوَضِ مِنَ الأْجْنَبِيِّ وَيَزُولُ عَنْهُ ضَرَرُ الشَّرِكَةِ وَلاَ يَتَضَرَّرُ الْبَائِعُ لأِنَّهُ يَصِلُ إِلَى حَقِّهِ مِنَ الثَّمَنِ وَكَانَ هَذَا مِنْ أَعْظَمِ الْعَدْلِ وَأَحْسَنِ الأْحْكَامِ الْمُطَابِقَةِ لِلْعُقُولِ وَالْفِطَرِ وَمَصَالِحِ الْعِبَادِ. كَمَا قَالَ ابْنُ الْقَيِّمِ .
وَحِكْمَةُ مَشْرُوعِيَّةِ الشُّفْعَةِ كَمَا ذَكَرَ الشَّافِعِيَّةُ، دَفْعُ ضَرَرِ مُؤْنَةِ الْقِسْمَةِ وَاسْتِحْدَاثِ الْمَرَافِقِ وَغَيْرِهَا كَمِنْوَرٍ وَمِصْعَدٍ وَبَالُوعَةٍ فِي الْحِصَّةِ الصَّائِرَةِ إِلَيْهِ، وَقِيلَ ضَرَرِ سُوءِ الْمُشَارَكَةِ .
أَرْكَانُ الشُّفْعَةِ:
14 - أَرْكَانُ الشُّفْعَةِ ثَلاَثَةٌ
1) الشَّفِيعُ: وَهُوَ الآْخِذُ.
2) وَالْمَأْخُوذُ مِنْهُ: وَهُوَ الْمُشْتَرِي الَّذِي يَكُونُ الْعَقَارُ فِي حِيَازَتِهِ.
3) الْمَشْفُوعُ فِيهِ: وَهُوَ الْعَقَارُ الْمَأْخُوذُ أَيْ مَحَلُّ الشُّفْعَةِ.
وَلِكُلِّ رُكْنٍ مِنْ هَذِهِ الأْرْكَانِ شُرُوطٌ وَأَحْكَامٌ تَتَعَلَّقُ بِهَا كَمَا سَيَأْتِي.
الشُّرُوطُ الْوَاجِبُ تَوَافُرُهَا فِي الشَّفِيعِ:
الشَّرْطُ الأْوَّلُ: مِلْكِيَّةُ الشَّفِيعِ لِمَا يَشْفَعُ بِهِ:
15 - اشْتَرَطَ الْفُقَهَاءُ لِلأْخْذِ بِالشُّفْعَةِ أَنْ يَكُونَ الشَّفِيعُ مَالِكًا لِلْعَقَارِ الْمَشْفُوعِ بِهِ وَقْتَ شِرَاءِ الْعَقَارِ الْمَشْفُوعِ فِيهِ. لأِنَّ سَبَبَ الاِسْتِحْقَاقِ جَوَازُ الْمِلْكِ، وَالسَّبَبُ إِنَّمَا يَنْعَقِدُ سَبَبًا عِنْدَ وُجُودِ الشَّرْطِ، وَالاِنْعِقَادُ أَمْرٌ زَائِدٌ عَلَى الْوُجُودِ .
قَالَ الْكَاسَانِيُّ: لاَ شُفْعَةَ لَهُ بِدَارٍ يَسْكُنُهَا بِالإْجَارَةِ وَالإْعَارَةِ وَلاَ بِدَارٍ بَاعَهَا قَبْلَ الشِّرَاءِ وَلاَ بِدَارٍ جَعَلَهَا مَسْجِدًا وَلاَ بِدَارٍ جَعَلَهَا وَقْفًا . وَقَدْ رُوِيَ عَنْ مَالِكٍ جَوَازُ الشُّفْعَةِ فِي الْكِرَاءِ كَمَا سَبَقَ.
الشَّرْطُ الثَّانِي: بَقَاءُ الْمِلْكِيَّةِ لِحِينِ الأْخْذِ بِالشُّفْعَةِ:
16 - يَجِبُ أَنْ يَبْقَى الشَّفِيعُ مَالِكًا لِلْعَقَارِ الْمَشْفُوعِ بِهِ حَتَّى يَمْتَلِكَ الْعَقَارَ الْمَشْفُوعَ فِيهِ بِالرِّضَاءِ أَوْ بِحُكْمِ الْقَضَاءِ لِيَتَحَقَّقَ الاِتِّصَالُ وَقْتَ الْبَيْعِ .
الموسوعة الفقهية إصدار وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بدولة الكويت الطبعة الأولي 1433 هـ - 2012 م الجزء / الثاني والأربعون ، الصفحة / 288
تَسْلِيمُ الشُّفْعَةِ بِطَرِيقِ الْهَزْلِ:
39 - نَصَّ الْحَنَفِيَّةُ عَلَى أَنَّهُ إِذَا سَلَّمَ الشَّفِيعُ الشُّفْعَةَ هَازِلاً قَبْلَ طَلَبِ الْمُوَاثَبَةِ بَطَلَتْ شُفْعَتُهُ؛ لأِنَّ التَّسْلِيمَ بِطَرِيقِ الْهَزْلِ كَالسُّكُوتِ مُخْتَارًا، إِذِ اشْتِغَالُهُ بِالتَّسْلِيمِ هَازِلاً سُكُوتٌ عَنْ طَلَبِ الشُّفْعَةِ عَلَى الْفَوْرِ ضَرُورَةً، وَأَنَّهَا تَبْطُلُ بِحَقِيقَةِ السُّكُوتِ مُخْتَارًا بَعْدَ الْعِلْمِ بِالْبَيْعِ؛ لأِنَّهُ دَلِيلُ الإْعْرَاضِ عَنْ طَلَبِهَا، فَكَذَا تَبْطُلُ بِالسُّكُوتِ حُكْمًا.
أَمَّا بَعْدَ طَلَبِ الْمُوَاثَبَةِ، وَطَلَبِ التَّقْرِيرِ وَالإْشْهَادِ، فَإِنَّ التَّسْلِيمَ بِطَرِيقِ الْهَزْلِ بَاطِلٌ، وَالشُّفْعَةُ بَاقِيَةٌ لأِنَّ التَّسْلِيمَ مِنْ جِنْسِ مَا يَبْطُلُ بِخِيَارِ الشَّرْطِ، حَتَّى لَوْ سَلَّمَ الشُّفْعَةَ بَعْدَ طَلَبِ الْمُوَاثَبَةِ وَطَلَبِ التَّقْرِيرِ، عَلَى أَنَّهُ بِالْخِيَارِ ثَلاَثَةَ أَيَّامٍ بَطَلَ التَّسْلِيمُ، وَبَقِيَتِ الشُّفْعَةُ؛ لأِنَّ تَسْلِيمَ الشُّفْعَةِ فِي مَعْنَى التِّجَارَةِ؛ لأِنَّهُ اسْتِبْقَاءُ أَحَدِ الْعِوَضَيْنِ عَلَى مِلْكِهِ، وَلِهَذَا يَمْلِكُ الأْبُ وَالْوَصِيُّ تَسْلِيمَ شُفْعَةِ الصَّبِيِّ عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ وَأَبِي يُوسُفَ رَحِمَهُمَا اللَّهُ، كَمَا يَمْلِكَانِ الْبَيْعَ وَالشِّرَاءَ لَهُ، فَيَتَوَقَّفُ عَلَى الرِّضَا بِالْحُكْمِ، وَالْخِيَارُ يَمْنَعُ الرِّضَا بِهِ، فَيَبْطُلُ التَّسْلِيمُ، فَكَذَا الْهَزْلُ يَمْنَعُ الرِّضَا بِالْحُكْمِ، فَيَبْطُلُ بِهِ التَّسْلِيمُ، كَمَا يَبْطُلُ بِخِيَارِ الشَّرْطِ، وَتَبْقَى الشُّفْعَةُ .
________________________________________________________________
الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء/ التاسع المجلد/ الأول
الشفعة غير قابلة للتجزئة : معنى أن الشفعة غير قابلة للتجزئة أنه لا يجوز للشفيع أن يأخذ بالشفعة ، في صفقة واحدة ، بعض المبيع دون بعض ، وذلك حتى لا تتفرق الصفقة على المشتري فيضار بذلك . وقد كان المشروع التمهيدي لنص المادة 935 مدني ينص على هذا الحكم صراحة ، إذ كان هذا النص يتضمن فقرة ثانية تجري على الوجه الآتي : " والحق في الشفعة لا ينتقل بالحوالة ، وإنما ينتقل بالميراث ، وهو حق لا يتجزأ في استعم
اله " . واجتازت هذه الفقرة المراحل التشريعية حتى وصلت إلى لجنة مجلس الشيوخ ، بعد أن عدلت في لجنة المراجعة بما يجعل الشفعة لا تنتقل بالميراث على ما مر بيانه ( ) . ودار نقاش في لجنة مجلس الشيوخ حول توريث حق الشفعة وتجزئته ، ثم استقر رأي اللجنة على حذف الفقرة كلها من المشروع " وترك حكمها لاجتهاد القضاء " ( ) . والقضاء مضطرد على عدم جواز تجزئة الشفعة ، وهذا هو الحكم أيضاً في الفقه الإسلامي ( ) .
ويقرب ما قررناه ، فيما تقدم ، من أحكام الفقه الإسلامي . فعند أبي حنيفة ومالك والشافعي أنه إذا تعدد المبيع ، بأن اشترى شخص دارين بعقد واحد ، وتوافر في كل من الدارين شروط الأخذ بالشفعة ، لم يكن للشفيع إلا أن يأخذ الدارين جميعاً بالشفعة ، وليس له أخذ أحدهما وترك الأخرى لما في ذلك من تفريق الصفقة على المشتري . أما إذا تعدد العقد ، أو كانت شروط الشفعة لا تتوافر إلا في إحدى الدارين ، كان للشفيع في الحالة الأولى أخذ أحد الدارين دون الأخرى بالشفعة لأن الصفقة كانت متفرقة منذ البداية لتعدد العقد ، وكان له في الحالة الثانية أخذ الدار التي توافرت فيه شروط الأخذ بالشفعة دون الأخرى لأنه لا يشفع إلا فيها .
والأدق أن يقال إن هذا المركز القانوني لا يتولد عنه مجرد رخصة في التملك ، بل يتولد عنه حق الشخص في أن يتملك . وذلك أنه توجد منزلة وسطى بين الرخصة في التملك والحق في الملك ، هي حق الشخص في أن يتملك . وقد قلنا في هذا الصدد في الجزء الأول من مصادر الحق في الفقه الإسلامي ما يأتي : " وما بين الرخصة والحق توجد منزلة وسطى ، هي أعلى من الرخصة وأدنى من الحق . . . فحق التملك وحق الملك ، الأول رخصة والثاني حق . وما بينهما منزلة وسطى هي حق الشخص في أن يتملك . فلو أن شخصا رأى داراً أعجبته ورغب في شرائها ، فهو قبل أن يصدر له إيجاب البائع بالبيع كان له حق التملك عامة في الدار وفي غيرها ، فهذه رخصة . وبعد أن يصدر منه قبول بشراء الدار صارت له ملكية الدار ، وهذا حق . ولكنه قبل القبول وبعد الإيجاب في منزلة وسطى بين الرخصة والحق بالنسبة إلى الدار . فهو من جهة ليس له فحسب مجرد رخصة في تملك الدار كغيرها من الأعيان التي لا يملكها . وهو من جهة أخرى لم يبلغ أن يصبح صاحب الملك في الدار . بل هو بين بين . له أكثر من رخصة التملك وأقل من حق الملك : له الحق في أن يتملك . إذ يستطيع بقبوله البيع ، أي بإرادته وحده ، أن يصبح مالكاً للدار . ولم يصل الفقه الغربي إلى تبين هذه المنزلة الوسطى إلا حيث ارتقى ووصل في الرقي إلى مرحلة بعيدة . نرى في الفقه الجرماني الحديث . ويدعو الفقيه فون تور ( von tuhr ) هذه المنزلة الوسطى بالحق المنشئ ( droit formateur ) ، ويعرفه بأنه " ممكنة تعطي للشخص ، بسبب مركز قانوني خاص ، في أن يحدث أثراً قانونياً بمحض إرادته " . ويأتي بأمثلة لهذا الحق المنشئ يذكر منها : حق من وجه إليه الإيجاب ، وحق المسترد في أن يسترد الحصة الشائعة المبيعة ، وحق البائع وفاء في أن يسترد المبيع ، وحق الشفيع في أن يأخذ بالشفعة . . . ومما يقطع في وجود هذه المنزلة الوسطى في الفقه الإسلامي أن القرافي يقابل ، في عبارات صريحة ، ما بينها وبين الرخصة . فيقول عن صاحب الرخصة " من ملك أن يملك " ، وعن صاحب المنزلة الوسطى " من جرى له سبب يقتضي المطالبة بالتمليك " ، وينكر على الأول أن يكون مالكاً إطلاقاً ويجعل الثاني محلاً للنظر . وننقل ما يقوله في هذا الصدد : " أعلم أن جماعة من مشايخ المذهب رضي الله عنهم أطلقوا عباراتهم بقولهم من ملك أن يملك هل يعد مالكاً أم لا ، قولان . . . وليس الأمر كذلك بل هذه القاعدة باطلة وبيان بطلانها أن الإنسان يملك أربعين شاة ، فهل يتخيل أحد أنه يعد مالكاً الآن قبل شرائها حتى تجب الزكاة عليه على أحد القولين؟ وإذا كان الآن قادراً على أن يتزوج ، فهل يجري في وجوب الصداق والنفقة عليه قولان قبل أن يخطب المرأة لأنه ملك أن يملك عصمتها؟ والإنسان مالك أن يملك خادماً أو دابة ، فهل يقول أحد إنه يعد الآن مالكاً لهما فيجب عليه كلفتهما ومؤونتها على قول من الأقوال الشاذة أو الجادة؟ بل هذا لا يتخيله من عنده أدنى مسكة من العقل والفقه . . . بل القاعدة التي يمكن أن تجعل قاعدة شرعية ، ويجري فيها الخلاف في بعض فروعها لا في كلها ، أن من جرى له سبب يقتضي المطالبة بالتمليك هي يعطي حكم من ملك؟ قد يختلف في هذا الأصل في بعض الفروض ، ولذلك مسائل . . . ( المسألة الرابعة ) في الشفعة ، إذا باع شريكه تحقق له سبب يقتضي المطالبة بأن يتملك الشخص المبيع بالشفعة ، ولم أر خلافاً في أنه غير مالك . ( المسألة الخامسة ) الفقيرة وغيره من المسلمين له سبب يقتضي أن يملك من بيت المال ما يستحقه بصفة فقره أو غير ذلك من الصفات الموجبة للاستحقاق . . . فإذا سرق هل يعد كالمالك فلا يجب عليه الحد لوجود سبب المطالبة بالتمليك ، أو يجب عليه القطع لأنه لا يعد مالكاً وهو المشهور ، قولان . فهذه القاعدة ، على ما فيها من القوة من جهة قولنا جرى له سبب التمليك ، في تمشيتها عسر لكثرة النقوض عليها . أما هذا المفهوم وهو قولنا من ملك أن يملك مطلقاً من غير جريان سبب يقتضي مطالبته بالتمليك ولا غير ذلك من القيود ، فهذا جعله قاعدة شرعية ظاهر البطلان لضعف المناسبة جداً أو لعدمها البتة . أما إذا قلنا انعقد له سبب يقتضي المطالبة بالتمليك ، فهو مناسب لأن يعد مالكاً من حيث الجملة ، تنزيلاً لسبب السبب منزلة السبب ، وإقامة للسبب البعيد مقام السبب القريب " فهذا يمكن أن يتخيل وقوعه قاعدة في الشريعة . أما مجرد ما ذكروه فليس إلا مجرد الإمكان والقبول للتملك ، وذلك في غاية البعد عن المناسبة – فلا يمكن جعله قاعدة " ( الفروق للقرافي جزء ص 20 – ص 21 ) . ويتبين مما نقلناه عن القرافي أنه يميز بين أوضاع ثلاثة : ( أولاً ) وضع من ملك أن يملك ، كمن ملك أن يملك أربعين شاة ومن ملك أن يتزوج ومن ملك أن يملك خادمه أو دابة . . . هؤلاء جميعاً لا يملكون ، فلا يجب على الأول الزكاة ، ولا على الثاني الصداق والنفقة ، ولا على الثالث الكلفة والمؤونة . . . . وترجمة ذلك إلى الفقه الغربي أن هؤلاء جميعاً ليس لهم حق الملك وإنما لهم رخصة التملك ، والرخصة ليست بحق . ( ثانياً ) وضع من جرى له سبب يقتضي المطالبة بالتمليك ، كما . . . في بيع الشريك لنصيبه بالنسبة إلى شريكه الشفيع ، وفي بيت المال بالنسبة إلى المستحق لفقر أو جهاد أو غير ذلك . هؤلاء أيضاً ، على خلاف في الرأي ، لا يملكون بمجرد جريان السبب الذي يقتضي المطالبة بالتمليك . . . فالشفيع لا يملك الشقص المبيع إلا إذا أخذنا بالشفعة ، والفقير لا يملك شيئاً من بيت المال إلا إذا طالب فأعطى وقبل ذلك إذا سرق وجب عليه الحد . وترجمة ذلك إلى لغة الفقه الغربي أن هذه هي المنزلة الوسطى بين رخصة التملك وحق الملك ، فهي دون الملك وفوق الرخصة . ( ثالثاً ) وضع من جرى له سبب الملك ، كمن اشترى أرضاً أو شفع في دار ، فهذا هو الذي له حق الملك " ( مصادر الحق في الفقه الإسلامي للمؤلف جزء أول ص 4 – ص 8 ) .
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
المذكرة الإيضاحية للإقتراح بمشروع القانون المدني طبقا لاحكام الشريعة الإسلامية
الشفعة
نظرة عامة :
الشفعة هي حق الحلول في البيع محل المشتري . ونظامها مستمد من الفقة الأسلامی وسندها ما رواه جابر عن رسول الله صلى الله عليه وسلم ، فقد جاء في البخاري عن جابر توله قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بالشفعة في كل ما لم يقسم ، فاذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فشفعة .
والشفعة ، اذ تؤدي الى تمليك المبيع للشفيع جبرا عن المشتري » تعتبر لیدا على حرية التعامل . فهي تثبت في الفقه الاسلامي على خلاف الأصل والقياس ، وانما يأخذ بها هذا الفقه دفعا لضرر متوقع للشفيع بسبب اتصال ملکه بالمبيع .
وقد اختلف الفقهاء المسلمون في تحديد صور الاتصال التي تجيز الأخذ بالشفعة ، ففي المذهب الحنفي ، وهو ما اخذت به المجلة ، و اسباب الشفعة ثلاث : الأولى أن يكون مشاركا في نفس البيع كاشتراله شخصين في عقار شانا ، والثاني ان يكون خليطا في حق المبيع اشترای في حق الشرب الخاص والطريق الخاص والثالث أن یکون جارا ملصقا ، ( م۱۰۰۸ من المجلة) . أما الشافعية والمالكية والحنابلة فلم يثبتوا الشفعة لا للخليط ولا للجار .
وقد كان بقاء الشفعة سببا لكسب الملكية محلا لمناقشات طويلة بين اعضاء اللجنة التي عهد اليها بوضع مشروع الشفعة المصري، ولكن استقر الرأي على أبنائها الاعتبارات تاريخية ، ولان هذا النظام قد أصبح جزءا من التقاليد القانونية للبلاد ، هذا إلى ما للشفعة من فائدة في جمع ما تفرقن حق الملكية تضم حق الانتفاع إلى الرقبة من طريق الأخذ بالشفعة . ( المذكرة الايضاحية لمشروع التقنين المدني في مجموعة الأعمال التحضيرية ج 6 ص 343) .
والواقع أن للشفعة فوائدها الاقتصادية في معظم حالاتها . فثبوتها في حالة بيع الانتفاع أو الرقبة أو الحكر يؤدي إلى ضم ما تفرق من حق الملكية ، فتجتمع للمالك سلطاته على الشيء . وثبوتها في حالة بيع" الشريك حصته الاجنبي يؤدي إلى انهاء الشيوع: وهذان امران مرغوب فيها من الناحية الاقتصادية :
اما ثبوت الشفعة للجار ( والخليط ) ، فلم يعد مستساغا في الوقت الحاضر و نالشفعة تيد خطير على حرية التعاقد ، وعامل من عوامل عدم الاستقرار في المعاملات ، ولا يبررها الا اعتبار اشد خطرا منها . ولم بعد الجواز في الوقت الحاضر ذات الخطر الذي كان له في الماضي بل أنه حتى في الماضي لم يكن س ببا للأخذ بالشفعة في اكثر مناصب الفقه الإسلامي . فلم يقل بالشفعة للجار من فقهاء المسلمين سوی اصحاب المذهب الحنفي . اما الجمهور الأعظم من هؤلاء الفقهاء وهم الشافعية والمالكية والحنابلة وأهل الظاهر ، فقد اجتمعت كلمتهم على أن الشفعة لاتثبت للجار ، وفضلا عن ذلك فان الجوار كثيرا ما يتخذ ذريعة لتكتيل الملكية والتوسع في التملك على حساب صغار الملاك ، وهو ما يتعارض مع الاتجاه الحديث الذي یأبی قيام الملكيات الكبيرة.
ومن ناحية اخرى فان حق الاسترداد الذي يليه التمانع في التقنين الحالي (م ۸۳۳) استمدا اياه من القانون الفرنسي و هو في حقيقته شهية. فهو عبارة عن حق الشريك في المنقول الشان اونا المجموع من المال في أن يحل محل المشتري للحصة الشائعة التي باعها شريك غيره لأجنبي وهو أحد طريقين اراد بهما الشارع في التقنين الحالى أن يمكن الشركاء من منع دخول أجنبي بينهم في الشيوع • والطريق الثاني هو الشفعة . ولكل من الحقين تطاقه الذي يباشر فيه . فحق الاسترداد لا يكون الا في بيع الحصة الشائعة في منقول معين أو في مجموع من المال ، وحق الشفعة لا يكون الا في بيع الحصة الشائعة في عقار معين ، ومن ثم فهذان الحقان من طبيعة واحدة ويتفقان في المبررات التي تدعو اليهما في الشهوع، الأمر الذي يقتضي الجمع بينهما في نطاق الشفعة ، وذلك باجازة الشفعة في المنقول اسوة بالعقار.
واذا كان جمهور الفقه الاسلامی پری قصر الشفعة على العقار، فثمة من پری جوازها في المنقول . حيث يذهب المالكية إلى ثبوت الشفعة في بعض المنقولات کالسفينة . ويرى الحنابلة قصر الشفعة على العقار في رواية ، ويجيزوها في العقار وفي المنقول في رواية أخرى ، ويجين الظاهرية الشفعة في العقار والمنقول على السواء ، ولو أننا وقفنا عند الحكمة من تقرير الشفعة في الشيوع، سواء كان ذلك لمنع الأجنبي من الدخول بين الشركاء أو الفتح الطريق أمام انهاء الشيوع، لما كان هناك داع للتفرقة في هذا الصدد بين العقار والمنقول •
وفي ضوء ما تقدم فقد روى في المشروع الأخذ بالبداين الآتيين:
الأول : تقرير الشفية في العقار والمنقول على السواء، وبذلك يستغنی عن أحكام استرداد الحصة المبيعة في المنقول الشائع أو المجموع من المال المملوك على الشيوع
والثاني : الغاء الشفعة بسبب الجوار .
مادة ۹۰۳
ا- الشفعة في حق الحلول في البيع محل المشتري ، في الأحوال وبالشروط المنصوص عليها في المواد التالية :
٢- والحق في الشفعة ينتقل بالميراث .
هذه المادة تقابل المادة 935 من التقنين الحالي التي تنص على ما يأتي : الشفة رخصة تجيز في بيع العقار الحلول سحل المشتري في الأحوال وبالشروط المنصوص عليها في المواد التالية •
و كانت هذه المادة في المشروع التمهيدي (م ۱۳۸۲) تنص على ما يأتي :
1 - الشفعة رخصة تجيز الحلول محل المشتري اذا وقع البيع على عقار : في الأحوال وبالشروط المنصوص عليها في المواد التالية
٢- والحق في الشفعة لا ينتقل بالحوالة ، وانما ينتقل بالميراث ، وهو حق لا يتجزا في استعماله ، ۰
انظر المذكرة الايضاحية لهذه المادة و محاضر اللجنة التي عهد اليها باعداد مشروع الشفعة ومناقشات لجنة القانون المدني بمجلس الشيوخ في مجموعة الأعمال التحضيرية ج 6 ص 345 - 357 -
وقد رؤى أن تعرف الشفعة في النص المقترح بأنها حق الحلول في البيع محل المشتري ، لأنها أكثر من مجرد رخصة في التملك ، اذ هي حق الشخص في أن يتملك
ولم يقصر النص حق الشفيع في الحلول على بيع العقار ، بل ذکر الحلول في البيع باطلاق ، لأن الشفعة جعلت في العقار والمنقول على السواء كما سبق البيان : وبذلك استغني عن أحكام استرداد الحصة المبيعة في المنقول الشائع أو المجموع من المال المملوك على الشيوع
وأضيفت فقرة ثانية تنص على أن الحق في الشفعة ينتقل بالميراث . والمادة المقترحة تتفق مع المادتين ۸۹۱ و 904 من التقنين الكویتی . وتتفق مع المادتين ۱۱۲۸ و 1133 /3 من التقنين العراقي .
وتتفق مع المادتين 1150 و 1158 من التقنين الأردنی
والتعريف المقترح يتفق مع تعريف الفقه الاسلامی ، فقد نصت المادة 51 من مرشد الحيران على ما يأتي : « الشفعة هي حق تملك العقار المبيع او بعضه ولو جبرا على المشترى بما قام عليه من الثمن والمزن - ووفقا لهذا التعريف فأن الرأي السائد في الفقه الإسلامي بقصر الشفعة على العقار ، كما هو حكم التقنين الحالي -
أما انتقال حق الشفعة بالميراث ، وهو ما تنص عليه الفقرة الثانية من المادة المقترحة، فقد اختلف فيه الفقه الاسلامي . حيث ذهب الشافعي ومالك إلى أن الحق في الشفعة يورث : فقد جاء في المهذب ( جزء أول ص ۳۸۳) ، وهو من كتب الفقه الشافعي : وان مات الشفيع قبل العفو والأخذ انتقل حقه في الشفعة إلى ورنته ، لأنه قبف ما استحقه بعقد البيع قانتقل الى الورثة كقبض المشتري في البيع ، ولأنه خيار ثابت لدفع الشرر عن المال فورث كالرد في العيب . وجاء في بداية المجتهد (جزء ۲ ص ۲۱۸)، وهو من كتب الفقه المالكي: فمن ذلك اختلافهم في میراث حق الشفعة ، فذهب الكوفيون إلى أنه لا يورث كما أنه لا يباع وذهب مالك والشافعي واهل الحجاز على أنها موروثة قياسا على الأموال وذهب أحمد إلى أن الحق في الشفعة يورث اذا طولب بها، أما قبل طلبها فلا يورث • فقد جاء في الغنی (ج 5 ص 346 و 347) وهو من كتب الفقه الحنبلى : الشفعة لا تورث ، الا أن يكون الميت طالب بها - وجملة ذلك أن الشفيع ، اذا مات قبل الأخذ بها ، لم يخل من حالين 0 (أحدهما ) أن يموت قبل الطلب بها ، فتسقط ولا تنتقل الى الورثة - ( الحال الثاني ) اذا طالب بالشفعة ثم مات ، فان حق الشفعة ينتقل الى الورثة قولا واحدا ، ذكره أبو الخطاب وقد ذكرنا نص أحمد عليه . لأن الحق يتقرر بالطلب ، ولذلك لا يسقط بتأخير الأخذ بعده ، و قبله يسقط اما عند أبي حنيفة فان حق الشفعة لا يورث ، كما لا يورث خيار الشرط ،
لأن كلا منهما مشيئة والمشيئة لا تورث . فقد جاء في البدائع (ج 5 ص ۲۲)، وهو من كتب الفقه الحنفی : وأما الضروری و نیما تبطل به الشفعة قندو أن يموت الشفيع بعد الطلبين قبل الأخذ بالشفعة ، فتبطل شفعته وهذا عندنا ، وعند الشافعي رحمه الله لا تبطل ولوارثه حق الأخذ : ولقب المسالة أن خيار الشفعة هل يورث ؟ عندا لابورت وعنده يورث . والكلام فيه من الجانبين على نحو الکلام فی خیار الشرط .
ولهذا الخلاف في الفقه الاسلامي نظيره في الفقه الوضعیونی القضاء وقد اختار المشروع ماذهب اليه الشافعي ومالك من أن الحق في الشفعة يورث " وهو يتفق في ذلك مع فريق من الفقه ومع قضاء محكمة النقض
المذكرة الإيضاحية للإقتراح بمشروع القانون المدني طبقا لاحكام الشريعة الإسلامية
مادة ۹۰۷
١- اذا بيعت العين لعدة أشخاص على الشيوع ، فلا تجوز الشفعة الا فيها بتمامها . اما اذا عينت في العقد حصة كل منهم مفرزة ، كان للشفیع الحق في طلب اخذ العين بتمامها ، أو اخذ حصة واحدة او اكثر مع مراعاة القواعد المقررة لطلب الأخذ بالشفعة •
۲۔ ولا تجوز الشفعة أن شمل البيع في الوقت ذاته وبثمن واحد غير الحق الني جوز أخذه بالشفعة ، حقوقاً أخرى لا شفعة فيها •
هذه المادة تتناول القاعدة التي تقضي بأن الشفعة لا تقبل التجزئة - وقد عبرت عنها المادة المقابلة للمادة 935 من التقنين الحالي في المشروع التمهيدي (م ۱۳۸۲) في فقرتها الثانية بقولها ان الحق في الشفعة لا يتجزا في استعماله . وسوف يترتب على الغاء الشفعة بسبب الجوار أن يصبح مجال تطبيق هذه القاعدة ضيقا للغاية ، ومع ذلك فان لها مجالها المحدود في حالات الشفعة التي استبقاها المشروع
والفقرة الأولى من المادة المقترحة تطابق المادة 11 من قانون الشفعة السابق التي كانت تنص على ما يأتي : اذا بيع العقار لعدة أشخاص مشاعا بينهم ، فلا تجوز الشفعة لا فيه بتهامة . أما اذا عينت في العقد حصة كل منهم مفروزة ، كان للشفیع الحق في طلب اخذه بتمامة أو أخذ حبة واحدة أو أكثر مع مراعاة القواعد المقررة لطب الأخدا بالشفعة ،،
والفقرة الثانية من المادة المقترحة تتفق مع المادة 1385 سن المشروع
التمهيدي للتقنين الحالي التي تنص على ما یا تی : ۱- لاشفعة أن شمل البيع في نفس الوقت وبثمن واحد ، غير الحق الذي يجوز أخذه بالشفعة حقوقا آخری لاشفة فيها .۲ - الا انه اذا كان يملك المنفعة او الرقبة اشخاص متعددون و بیع كل الرقبة او كل المنفعة ، جاز لهولاء الاشخاص ان يطدره الاخذ بالشفعة مجتمعين
وبمقتضى المادة المقترحة يجب التمييز بين ما اذا كانت الصفقة واحدة وبين ما اذا تعددت الصفقة
فاذا كانت الصفقة واحدة ، فلا يجوز للشفيع ان يأخذ بعض المبيع ونترك البعض الآخر ، لان ذلك يؤدي الى تفيقة الصفقة ، فتكون هنالك تجزئة اشفعة . فاذا باع فريق من الشركاء حاكيم مجتمعة على الشيوع اشتر واحد أو لمدة سنتين على الدموع في صفقة واحدة وثمن واحد ، فلا يجوز الشريان آخر أن يأخذ بالشفعية في بعض المبيع دون أن يأخذ الصفقة كاملة ، واذا بيعت الرقبة كلها مشتری واحد أو لعدة مشترین على الأسبوع في صفقة واحدة والشين واحد، فلا يجوز لصاحب حق الا**تماع ان يأخذ بالشفعة في بعض الرقبة دون ان يأخذها كلها " واذا بيعت المنقعة كلها مشتری واحد أو لعده مشترین على الشيوعا في صفقة راحلة وبثمن واحد ، فلا يجوز دون أن يأخذ الصفقة كاملة لمالك الرقبة أن يأخذ بالشفعة في بعض المنفعة -
واذا تعددت الصفقة ، جاز للشفيع أن يأخذ بالشفعة في بعض الصفقات دون بعض اذا توافرت شروط الشفعة فيما يأخذه ، اذ لا يكون هذا تجزئة للشيفمة . فاذا باع الشريك حصته اجزاء المشترين متعددين في صفقات متعددة ، بأن اشترى كل منهم جزءا من الحصة بثمن مسمی ، كان لشريك آخر أن يأخذ بالشفعة في جميع الصفقات ، و كان له أيضا أن يأخذ بالشفعة في بعض الصفقات . دون البعض الآخر وذلك حتى لو انتظم عقد واحد كل هذه الصفقات وكذلك يكون الحل اذا بيعت الرقبة أجزاء على هذا النحو ، او بیعت المنفعة .
غير أن الشفعة لا تجوز ان شمل البيع في الوقت ذاته وبثمن واحد غير الحق الذي يحوز أخذه بالشفعة حقوقا اخرى لا شفعة فيها حيث يفرض في هذه الحالة أن المشتري قد اشترى صفقة واحدة وبثمن واحد ما يمكن اخذه بالشفية مع ما لا تجوز الشفعة فيه، فلا يجوز الشافيع أن يأخذ با توافرت فيه شروط الشرقية حتى لا تتجزأ الصفقة ولا المهم كله لان منه الا شفعة فيه. فاذا كان بماك المتعة اشخاص متعددون وليست ال قة كلها ، قان احدا من التنين لا يستطيع أن يشفع وحده في الجزء من الرقبة الذي قابل حق انتفاعه حتى لا تتدأ المحققة ، كما لا يستطيع أن يشفع وحده في كل الرتبة لانه لاياك النفسية في بعضی او آنها. ولكن يجوز للمنتفعين مجتمعين ان يطلبوا الاخذ بالشفعة في الرقبة مشفوع فيه . واذا كان يملك الرقبة اشخاص متعددون وضع حق المنفعة كله ، فان احدا من اصحاب الرقبة لا يستطيع ان يشفع وححده في الجزء من حق المنفعة الذى يقابل ما يملك من الرقبة حتى لا تتجزا الصفقة ، كما لا يستطيع ان يشفع وحده في حق النفعه كله لانه لا يملك الشفعة في بعض اجزائه ولكن يجوز لاصحاب الرقبة مجتمعين ان يطلبوا الاخذ بالشفعة في حق المنفعة كله ، لان الصفقة في هذه الحالة لا تتجزأ كما ان كل جزء من حق المنفعة مشفوع فيه ( المذكرة الايضاحية للمادة 1385 من المشروع التمهيدي للتقنين الحالى في مجموعة الاعمال التحضيريةج 6 ص 389 و 390 في الهامش
والمادة المقترحة تقابل المادة ۱۱۳٥ من التقنين العراقي .
و تقابل المادة 1160 من التقنين الأردني –
وتقابل المادة 895 من التقنين الكويتي .
وأحكام الفقه الاسلامي قريبة سما تقضى به المادة المقترحة . فعند ابي حنيفة ومالك والشافعي انه اذا تعدد المبيع ، بان اشترى شخص دارین بعقد واحد ، وتوافر في كل من الدرین شروط الاخذ بالشفعة او يكن فيه الا ان يأخذ الدارين جميعا بالشفية ، وليس له أخي احداهما وترك الأخرى لما في ذلك من تفريق الصفقة على المشتري. أما ادا تعدد أوفد: او کاتت شروط النغمة تتوافر الا في احدی ادارے ان كان الشفيع في الحالة الأولى اخذ احدى الدارين دون الأخرى الشفرة الان الصفقة كانت متفرقة منذ البداية لتعدد العقد ، وكان له في الحا' انسانية الى الدار التي تواترت ليها شر وعلى الأخذ بالشقة دوں الاخرى لانه لا يشفع الا فيها ( السنهوری : الوسيط ج 9 فقرة 169 ص 492 و 4۹۳)
وقد نصت المادة 135 من مرشد الحيران على مايأتي: الشفعة لاتقبل التجزئة . فليس الشنيع أن يأخذ بعض العقار ااشعة ع ویترای بعضی به جبرا على المشتري ، انما اذا تعدد المشترون واتحد البائع وقبضوا المسمع منه أو لم يقبضوه ودفعوا الثمن قللشفيع أن يأخذ نصيب بعضهم ويترك الباقی ونصت المادة 1041 من المجلة على ما يأتي : - الشفعة لا تقبل التجزی: بناء على ذلك ليس للشفيع حق في اشتراء مقدار من العقار المشفوع و يترك باقية ::
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/ الثالث عشر
اختلف فقهاء الشريعة الغراء في أثر موت الشفيع على حقه في الشفعة.
فذهب الأحناف إلى سقوط الشفعة بموت الشفيع قبل تملكه العقار المشفوع به بالتراضي أو بحكم القاضي، سواء كان موته قبل طلب الشفعة أو بعده، ولا ينتقل حقه فيها إلى ورثته. لأن الشفعة ليست مالا، ولكنها إرادة ومشيئه والوارث لا يرث مورثه في رغباته لأنها صفات شخصية.
فذهب الشافعي ومالك إلى انتقال حق الشفعة إلى الوارث، الذي يحل محل مورثه فيه، لأنه حق متعلق بالمال، وقد ثبت للشفيع بسبب العقار الذي يملكه، فإذا انتقل العقار إلى الوارث انتقل إليه بحقوقه.
وذهب أحمد بن حنبل مذهبا وسطا: يورث حق الشفعة إذا ما تقرر بالمطالبة به، فإذا توفي الشفيع قبل المطالبة بالشفعة، سقط الحق فيها، أما إذا توفي بعد المطالبة بالشفعة، ثبت حقه فيها وانتقل إلى وارثه، لأن الشفيع، في أرجح الآراء عند الحنابلة، يتملك العقار المشفوع فيه بطلبه، دون حاجة إلى رضاء أو قضاء، فإذا توفي الشفيع بعد طلب الشفعة، فقد توفي وهو مالك للعقار المشفوع فيه، فيورث عنه لأنه عين مالية مملوكة().
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
كتاب مرشد الحيران إلى معرفة أحوال الإنسان فى المعاملات الشرعية على مذهب الإمام الأعظم أبى حنيفة النعمان لمؤلفه المغفور له (محمد قدرى باشا) (الطبعة الثانية) بالمطبعة الكبرى الأميرية ببولاق مصرالمحمية سنة1308هجرية 1891 افرنجيه
(مادة 95)
الشفعة هي حق تملك العقار المبيع أو بعضه ولو جبراً على المشتري بما قام عليه من الثمن والمؤن.
(مادة 96)
سبب الشفعة هو اتصال ملك الشفيع بالعقار المبيع اتصال شركة أو اتصال جوار.
(مادة 97)
الشركة في الشفعة على نوعين شركة في نفس العقار المبيع وشركة في حقوقه.
(مادة 98)
الشركة في نفس العقار المبيع أن يكون للشفيع حصة شائعة فيه قليلة كانت أو كثيرة فإن كانت له حصة مفرزة عن العقار فلا يكون شريكاً فيه.
والمشارك في أرض حائط الدار يعتبر مشاركاً في نفس العقار.
(مادة 99)
الشركة في حقوق العقار للمبيع هي عبارة عن الشركة في حق الشرب الخاص أو الطريق الخاص سواء كان الطريق خاصاً بدار واحدة أو بجملة دور مفتوحة أبوابها في زقاق غير نافذ فإذا بيعت دار في زقاق غير نافذ فجميع أهله شفعاء يستوي فيه الملاصق والمقابل والأعلى والأسفل.
(مادة 102)
الطريق العام لا شفعة به لصاحب الملك المقابل للعقار المبيع ولو تقاربت الأبواب وإنما تكون الشفعة للجار الملاصق سواء كان باب داره في هذه الطريق أو في غيره.
(مادة 135)
الشفعة لا تقبل التجزئة فليس للشفيع أن يأخذ بعض العقار المشفوع ويترك بعضه جبراً على المشتري إنما إذا تعدد المشترون واتحد البائع وقبضوا المبيع منه أو لم يقبضوه ودفعوا له الثمن فللشفيع أن يأخذ نصيب بعضهم ويترك الباقي.
(مادة 138)
يشترط لصحة الشفعة أن يطلب الشفيع كل المبيع فإن طلب أحد الشريكين نصفه بناء على أنه يستحق النصف فقط بطلت شفعته.
(مادة 144)
إذا أخبر الشفيع بمقدار الثمن فاستكثره فسلم في الشفعة ثم تحقق له أن الثمن أقل مما أخبر به فله حق الشفعة.
(مادة 145)
إذا علم باسم المشتري فسلم في الشفعة ثم بان له أن المشتري هو غير من سمى فله حق الشفعة.
(مادة 146)
إذا بلغ الشفيع شراء نصف العقار المشفوع فسلم في الشفعة ثم تحقق له شراء كل المبيع فله الشفعة وفي عكسه لا شفعة له.
(مادة 231)
ما كان من الإسقاطات المحضة كالطلاق والعتاق وتسليم الشفعة بعد وجوبها أو من الالتزامات التي يحلف بها كحج وصلاة يصح تعليقه بالشرط ملائماً كان أو غير ملائم ويصح مع اقترانه بالشرط الفاسد ويلغو الشرط.
وكذلك الوكالة والايصاء والوصية يصح تعليقها بالشرط الملائم وغير الملائم وتصح مع اقترانها بالشرط الفاسد ويبطل الشرط.
______________________________________
مجلة الأحكام العدلية
مادة (1009) مراتب الشفعة
حق الشفعة أولاً للمشارك في نفس المبيع. ثانياً للخليط في حق المبيع. ثالثاً: للجار الملاصق. وما دام الأول طالباً ليس للآخرين حق الشفعة، وما دام الثاني طالباً فليس للثالث حق الشفعة.
مادة (1013) تعددالشفعاء
إذا تعدد الشفعاء فيعتبر عدد الرؤوس ولا يعتبر مقدار السهام يعني لا اعتبار لمقدار الحصص. مثلاً لو كان نصف الدار لأحد وثلثها وسدسها لآخرين وباع صاحب النصف حصته لآخر وطالب الآخران بالشفعة يقسم النصف بينهما بالمناصفة وليس لصاحب الثلث أن يأخذ بموجب حصته حصة زائدة على الآخر.
مادة (1014) اجتماع الخلطاء
إذا اجتمع صنفان من الخلطاء فيقدم الأخص على الأعم مثلاً لو بيعت إحدى الرياض التي لها حق شرب في الخرق الذي أحدث من النهر الصغير مع شربها يقدم ويرجح في حق الشفعة الذين لهم حق الشرب في ذلك الخرق وأما لو بيعت إحدى الرياض التي لها حق الشرب في ذلك النهر مع شربها فالشفعة تعم من له حق شرب في ذلك النهر مع شربها فالشفعة تعم من له حق شرب في النهر ومن له حق شرب في خرقة كما انه إذا بيعت دار بابها في زقاق غير سالك منشعب من زقاق آخر غير سالك فلا يكون شفيعاً إلا من باب داره في المتشعب وإذا بيعت دار بابها في الزقاق المنشعب منه غير السالك تعم الشفعة من له حق المرور في الزقاق المنشعب والمنشعب منه.
مادة (1016) حق الشرب
حق الشرب مقدم على حق الطريق بناء عليه لو بيعت روضة خليطها أحد في حق الشرب الخاص وآخر في طريقها الخاص يقدم ويرجح صاحب حق الشرب على صاحب حق الطريق.