loading
المذكرة الإيضاحية

مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني الجزء السادس، الصفحة :  405

مذكرة المشروع التمهيدي :

المادتان 1386 و 1387 – توافقان المواد 3 و 4 و 6 و 9 من قانون الشفعة الحالي، بعد أن حذفت من المادة 3 من القانون الحالى عبارة « لعدم إمكان القسمة بين الشركاء عيناً أو لنزع الملكية قهراً، لغموضها ولعدم الحاجة إليها، وقد امتدت قرابة الحواشي المانعة من الأخذ بالشفعة إلى الدرجة الرابعة، وذلك بقصد التضييق في الأخذ بالشفعة كما تقدم.

وغني عن البيان أن البيع بالمزاد العلني الذي يمنع فيه الأخذ بالشفعة يستوي الأمر فيه أن يكون جبرياً أو اختيارياً، فإن حكمة المنع متوافرة في الفرضين، إذ يستطيع الشفيع أن يدخل في المزاد.

الاحكام

1- إذ كان البيع الثانى من البيوع التى لا يجوز الأخذ فيها بالشفعة ، فإنه يمتنع على الشفيع الأخذ بها حتى فى البيع الأول الذى يجيزها لأن البيع الثانى إذا كان جدياً فإنه ينسخ البيع الأول . أما إذا كان بيعاً صورياً صورية مطلقة ، فإنه يكون منعدماً قانوناً ، غير قائم اصلاً فى نية عاقديه ، فلا تترتب اثاره ، ولا تنتقل بمقتضاه ملكية العقار الى المشترى الثانى . وبنبنى على ذلك أنه إذا طلبت الشفعة فى بيع يجوز الأخذ بالشفعة ، وطعن الشفيع بالصورية المطلقة على بيع ثان ، وثبتت صوريته فإن عدم جواز الاخذ بالشفعة فى هذا البيع الثانى لاى سبب من الأسباب ، لا يحول دون الأخذ بها فى البيع الأول متى توافرت شروط الشفعة فيه ، ومن ثم يكون لزاماً على المحكمة ان تتصدى ابتداء لبحث الطعن بالصورية المطلقة ، وتقول كلمتها فيه ، فإذا ثبتت صوريته كان منعدماً غير منتج لأى أثر قانونى ، ولو كان مسجلاً .

(الطعن رقم 2741 لسنة 63 جلسة 2000/11/28 س 51 ع 2 ص 1073 ق 206)

2- لئن كان مفاد نص المادة 938 من القانون المدنى - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة أنه إذا صدر من مشترى العقار المشفوع فيه بيعاً لمشترى ثان فإنه يسرى فى حق الشفيع ، ولا يجوز الأخذ بالشفعة إلا من المشترى الثانى وبالشروط التى إشترى بها ، إلا أن ذلك مشروط بألا يكون البيع صوريا ، فإذا أدعى الشفيع صوريته وأفلح فى إثبات ذلك إعتبر البيع الصادر من المالك للمشترى الأول قائماً وهو الذى يعتد به فى الشفعة دون البيع الثانى الذى لا وجود له ، بما يغنى الشفيع عن توجيهه طلب الشفعة إلى المشترى الثانى ، وكان من المقرر أيضاً أنه يجب أن يتم إثبات الصورية فى مواجهة المشترى الثانى لأنه صاحب الشأن فى نفى الصورية وإثبات جدية عقده ليكون الحكم الذى يصدر بشأن عقده حجة له أوعليه ، إذ كان ذلك و كانت المطعون ضدها الأولى قد أصرت على طلب أخذ أرض النزاع بالشفعة من المطعون ضده الأخير المشترى الأول وطعنت على البيع الثانى الصادر منه إلى الطاعنين بالصورية المطلقة فى مواجهتهم وكان الحكم المطعون فيه قد إنتهى فى قضائه إلى صورية هذا العقد فإن عقد البيع الثانى يكون والعدم سواء بالنسبة إلى المطعون ضدها الأولى ، فلا عليها إذ هى لم توجه إجراءات دعوى الشفعة أصلاً فى خصوصه ومن ثم فلا محل لإحتجاج الطاعنين عليها بعدم رفع دعوى الشفعة عليهم إبتداء وتخلفها عن إيداع الثمن طبقاً لشروط عقد البيع الثانى ، وإذ إلتزم الحكم المطعون فيه هذا النظر فى قضائه فإنه يكون سديداً ويضحى النعى عليه فى هذا الخصوص على غير أساس .

(الطعن رقم 3658 لسنة 58 جلسة 1990/10/25 س 41 ع 2 ص 555 ق 264)

3- إذ كان للشفيع بإعتباره من طبقة الغير بالنسبة إلى طرفى عقد البيع إثبات صوريته بكافة طرق الإثبات القانونية بما فيها البينة والقرائن ، فإن عدوله عن إثبات هذه الصورية بالبينة لايحول بينه وبين اللجوء فى إثباتها إلى القرائن أو أية وسيلة أخرى يقرها القانون ، وكان الثابت - أن المطعون ضدها الأولى قد تمسكت بصورية عقد الطاعنين صورية مطلقة فأحالت المحكمة الدعوى إلى التحقيق لإثبات هذا الدفع ثم طلبت من المحكمة العدول عن الحكم التمهيدى بإجراء التحقيق مع إصرارها على دفعها بالصورية وإكتفائها فى إثباته بالقرائن التى ساقتها والمستندات التى قدمتها فإستجابت المحكمة لطلبها فإن دفاع الطاعنين بخصوص تنازل تلك الشركة عن تمسكها بالصورية إذ إنبنى على إستبدالها وسيلة إثبات هذه الصورية بوسيلة قانونية أخرى يكون غير صحيح وظاهر البطلان ومن ثم فلا يعيب الحكم المطعون فيه إغفال الرد عليه .

(الطعن رقم 3658 لسنة 58 جلسة 1990/10/25 س 41 ع 2 ص 555 ق 264)

4- لما كان مناط إلتزام الشفيع بتوجيه طلب الشفعه إلى المشترى الثانى وبالشروط التى إشترى بها - حتى يجوز له الأخذ بالشفعة وفقاً لنص المادة 938 من القانون المدنى - ألا يكون البيع الثانى صورياً ، فإذا إدعى الشفيع فى مواجهة المشترى الثانى صورية عقد هذا المشترى ، وأفلح فى إثبات هذه الصورية ، أعتبر البيع الثانى غير موجود قانوناً ، وكان البيع الأول هو وحدة الذى يعتد به فى الشفعة ، ولا يقبل من المشترى الثانى الطعن على إجراءات الشفعة فى البيع لإنعدام مصلحته القانونية فى الطعن عليها ، لما كان ذلك ، وكان الحكم المطعون فيه - وعلى ما سلف الرد على السبب السابق - قد إنتهى إلى صورية البيع الثانى صورية مطلقة بما يعتبر معه هذا البيع غير موجود قانوناً فلا يقبل من الطاعن - وهو المشترى بهذا البيع الصورى - أن يتمسك بما آثاره بهذا السبب من أسباب الطعن .

(الطعن رقم 778 لسنة 57 جلسة 1989/12/05 س 40 ع 3 ص 250 ق 361)

5- إذ كانت الصورية المطلقة إن صحت ينعدم بها وجود عقد البيع قانوناً فلا تترتب آثاره ولا تنتقل بمقتضاه ملكية العقار إن سجل إذ ليس من شأن التسجيل أن يصحح عقداً . فإنه ينبنى على ذالك أن الشفيع إذا طعن بالصورية المطلقة على عقد المشترى الثانى فدفع هذا الأخير بعدم قبول الدعوى لأنه تصرف فى العقار المشفوع فيه إلى مشتر ثالث لم يختصمه الشفيع فى دعواه كان لزاماً على المحكمة قبل أن تفصل فى هذا الدفع أن تتصدى بداءة لبحث الطعن بالصورية و تدلى بكلمتها فيه حسماً له ذلك بأنه لو ثبتت صورية عقد المشترى الثانى كان منعدماً غير منتج لأى آثر قانونى ولو كانن مسجلاً فلا يكون لهذا المشترى فى مواجهة الشفيع ثمة حقوق تعلقت بالعقار المشفوع فيه ويغدو بالتالى غير مقبول منه أن يحتج قبله بتصرف صدر منه فى هذا العقار إلى مشتر ثالث .

(الطعن رقم 406 لسنة 57 جلسة 1989/06/29 س 40 ع 2 ص 734 ق 285)

6- يدل النص فى المادة 938 من القانون المدني - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - على أنه يجب على الشفيع الذي يريد الأخذ بالشفعة فى حالة توالى البيوع أن يستعمل حقه وفقاً لما جرى به نص هذه المادة ضد المشترى الثاني وبالشروط التي اشترى بها متى ثبت أن البيع لذلك الأخير قد تم قبل تسجيل إعلان الرغبة فى الشفعة وذلك لزوال قابلية البيع الأول للأخذ فيه بالشفعة، والتالي صار متعيناً على الشفيع أن يوجه طلبه إلى طرفي البيع الثاني وبشروط هذا البيع، فيصبح الخصوم فيه هما البائع فى هذا العقد أي المشترى الأول والمشترى الثاني لا يغير من ذلك أن يكون المشترى الأول قد سبق اختصامه فى الدعوى فى البيع الأول قبل توجيه طلب الشفعة فى البيع الثاني وذلك لزوال ذلك البيع بحصول الثاني ويكون إعلان الرغبة فى الأخذ بالشفعة لكل من المشترى والبائع إعلاناً رسمياً على يد محضر وإلا كان باطلاً كما تنص بذلك صراحة المادتان 940، 942 / 1من القانون المدني ويوجه إلى موطن كل منهما إلا إذ كان أيهما قد اتخذ موطناً مختاراً له فيجوز إعلان الرغبة فى هذا الموطن، ولا يثبت إعلان الخصم بالرغبة فى الأخذ بالشفعة وتاريخ هذا الإجراء إلا من واقع الورقة المثبتة له أو صورتها.

(الطعن رقم 1383 لسنة 55 جلسة 1989/03/09 س 40 ع 1 ص 767 ق 132)

7- لئن كان مفاد نص المادة 938 من القانون المدنى أنه إذا صدر من مشترى العقار المشفوع فيه بيع ثان قبل أن تعلن أية رغبة فى الأخذ بالشفعة أو قبل أن يتم تسجيل هذه الرغبة فإنه يسرى فى حق الشفيع ولا يجوز له الأخذ بالشفعة إلا من المشترى الثانى وبالشروط التى اشترى بها إلا أن ذلك مشروط بألا يكون البيع الثانى صورياً لأنه متى كان كذلك فإنه يعد غير موجود قانونياً ، فإذا أدعى الشفيع صورية عقد المشترى الثانى وأفلح فى إثبات ذلك اعتبر البيع الصادر من المالك للمشترى الأول قائماً وهو وحده الذى يعتد به فى طلب الشفعة دون البيع الثانى الذى لا وجود له بما يعنى الشفيع عن توجيه طلب الشفعة للمشترى الثانى ، على أنه يجب إثبات الصورية فى مواجهة المشترى الثانى لانه هو صاحب الشأن الأول فى نفى هذه الصورية وإثبات جدية عقده وليكون الحكم الذى يصدر بشأن عقده حجة له أوعليه ويتحقق ذلك بإختصامه فى دعوى الشفعة مع تمسك الشفيع بالبيع الأول ودفعه البيع الثانى بالصورية المطلقة أو بإدخاله أو تدخله خصما فى الدعوى قبل الفصل فيها دون إعتداد بأن يتم هذا الإدخال أو التداخل فى المواعيد المحددة لطلب الشفعة وعندئذ يتعين على المحكمة أن تفصل فى الدفع بالصورية إذ يتوقف مصير دعوى الشفعة على ثبوت الصورية أو نفيها و بصدور حكم لصالح الشفيع بصورية عقد المشترى الثانى تستقيم دعوى الشفعة بالنسبة للبيع الأول .

(الطعن رقم 1531 لسنة 51 جلسة 1985/12/31 س 36 ع 2 ص 1263 ق 261)

8-  لا يشترط قانوناً فى البيع الذى تجوز فيه الشفعة أن يكون بعقد مسجل أو ثابت التاريخ - لما كان ذلك و كان الثابت بالأوراق أن عقد البيع الصادر من الطاعن المشترى الأول للعقار المشفوع فيه إلى المطعون ضده الأخير - المشترى الثانى - قد تم بتاريخ .... أى قبل تاريخ إعلان الرغبة الموجه من الشفيع - المطعون ضده الأول- إلى الطاعن و البائعين له فى - والذى تم تسجيله فى .... وكان الطاعن قد دفع بعدم قبول الدعوى لرفعها على ذى صفة وأدخل المطعون ضده الأخير المشترى منه فى الدعوى . كما تمسك المدخل أيضاً بالدفع بعدم قبول الدعوى لعدم توجيه طلب الشفعة إلى البيع الثانى الصادر إليه من المشترى الأول فى .... والسابق على تاريخ إعلان الشفيع رغبته بالأخذ بالشفعة الموجه إلى المشترى الأول والبائعين له فى .... وعلى تاريخ تسجيله فى .... وكان الشفيع المطعون ضده الأول و إن ذهب رداً على ذلك الدفع أمام محكمة الدرجة الأولى إلى العزوف صراحة عن الطعن على البيع الثانى بالصورية بمقولة إنه لا حاجة لذلك - وهو ما سجله عليه الحكم الإبتدائى و قضى على أساسه برفض دعواه إلا أنه عاد أمام المحكمة الإستئنافية إلى التمسك بأن العقد المذكور غير ثابت التاريخ ومن ثم فلا يحتج به عليه بإعتباره من الغير ، هذا إلى أنه عقد صورى صورية مطلقة دون حاجة إلى طلب تحقيق ذلك إكتفاءاً بما أورده من أنه من صورة واحدة وغير موقع عليه من أى شاهد و أنه مقدم من البائع ، لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد ذهب فى رده على هذا الدفع إلى القول بأنه يشترط لتطبيق نص المادة 938 من القانون المدنى أن يكون البيع للمشترى الثانى ثابتاً ثبوتاً قاطعاً على نحو ما توجبه المادة 15 من قانون الإثبات قبل تسجيل إعلان الرغبة فى الأخذ بالشفعة وأن كلاً من الطاعن والمطعون ضده الأخير لم يوردا أى دفاع أو طلبات بشأن عدم ثبوت تاريخ العقد المذكور مما يقتضى الإلتفات عنه لإنتقاء الدليل على أنه سابق على تسجيل إنذار الشفعة الحاصل فى .... لما كان ما تقدم وكان هذا الذى ذهب وإنتهى إليه الحكم يخالف صحيح القانون الذى لا يشترط فى البيع الذى تجوز فيه الشفعة أن يكون بعقد مسجل أو ثابت التاريخ وأوجب على الشفيع فى هذه الحالة أن يوجه طلب الأخذ بالشفعة إلى البيع الثانى متى كان سابقاً لإعلان الرغبة أو تسجيله فإنه يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون.

(الطعن رقم 864 لسنة 51 جلسة 1985/02/12 س 36 ع 1 ص 259 ق 58)

9- إذ كان إختصام المطعون ضده الثالث أمام محكمة الموضوع لم يكن بطلب الأخذ بالشفعة فى العقد الثانى وإنما للحكم بصورية هذا العقد ، والمقرر فى قضاء هذه المحكمة أن مفاد نص المادة 938 من القانون المدنى أنه إذا صدر من مشترى العقار المشفوع فيه بيع لمشتر آخر قبل أن تعلن أية رغبة فى الأخذ بالشفعة أو قبل أن يتم تسجيل هذه الرغبة فإنه يسرى فى حق الشفيع ولا يجوز الأخذ بالشفعة إلا من المشترى الثانى وبالشروط التى إشترى بها إلا أن ذلك مشروط بألا يكون البيع الثانى صورياً فإذا أدعى الشفيع صوريته وأفلح فى إثبات ذلك إعتبر البيع الصادر من المالك للمشترى الأول قائماً وهو الذى يعتد به فى الشفعة دون البيع الثانى الذى لا وجود له مما يغنى الشفيع عن توجيه طلب الشفعة إلى المشترى الثانى على أنه يجب أن يتم إثبات الصورية فى مواجهة المشترى الثانى لأنه هو صاحب الشأن الأول فى نفى الصورية و إثبات جدية عقده ليكون الحكم الذى يصدر بشأن عقده حجة له أو عليه . وإذ كان الحكم الإبتدائى المؤيد بالحكم المطعون فيه قد إنتهى فى قضائه إلى صورية عقد البيع الثانى ، إذ كان ذلك فإن هذا العقد يكون والعدم سواء بالنسبة للشفيع فلا عليه إذ لم يوجه إجراءات دعوى الشفعة أصلاً فى خصوصه وبالتالى لا يكون ثمة محل للإحتجاج عليه بمواعيد رفعها .

(الطعن رقم 376 لسنة 50 جلسة 1983/11/24 س 34 ع 2 ص 1671 ق 327)

10- إذا بيع العقار من نفس البائع أكثر من مرة كان للشفيع أن يشفع فى أى من هذه البيوع طالما كانت ملكية هذا العقار ما زالت للبائع ، فإذ إنتقلت الملكية إلى مشتر آخر غير المشفوع منه بتسجيله عقده قبل تسجيل إعلان الرغبة فى الشفعة فإن طلب الشفعة يكون غير مقبول لأن الشفعة سبب لكسب الملكية وفى هذه الحالة لا تؤدى إلى إنتقال الملكية إلى الشفيع ، فإن هو إدعى صورية هذا العقد المسجل لا يلتفت إلى إدعائه ما لم يختصم جميع المشترين فيه وإلا بقيت دعواه غير مقبولة . لما كان ذلك  وكان مفاد دفاع المطعون ضده الأول - الشفيع - أنه يشفع فى البيع الصادر من المطعون ضده الثانى إلى الطاعنين وحدهما و يدفع بصورية البيع المسجل الصادر من نفس البائع عن ذات العقار إلى الطاعنين و ..... وكان المطعون ضده الأول لم يسجل إعلان الرغبة فى الشفعة ولم يختصم فى دعواه هذه المشترية مع الطاعنين بالعقد المدعى صوريته فإن الدعوى تكون غير مقبولة .

(الطعن رقم 1202 لسنة 49 جلسة 1982/12/30 س 33 ع 2 ص 1289 ق 232)

11- النص فى المادة 938 من القانون المدنى على أنه " إذا اشترى الشخص عيناً تجوز الشفعة فيها ثم باعها قبل أن تعلن أية رغبة فى الشفعة أو قبل أن يتم تسجيل هذه الرغبة طبقاً للمادة 942 فلا يجوز الأخذ بالشفعة إلا من المشترى الثانى وبالشروط التى إشترى بها " ، والنص فى المادة 947 من هذا القانون على أنه " لا يسرى فى حق الشفيع أى رهن رسمى أو أى حق إختصاص أخذ ضد المشترى ولا أى بيع صدر من المشترى ولا أى حق عينى رتبه أو ترتب ضده إذا كان قد تم بعد التاريخ الذى سجل فيه إعلان الرغبة فى الشفعة " ، مفادهما إنه إذا مارس الشفيع حقه فى الأخذ بالشفعة فإنما يتخذ إجراءات دعواه قبل مشترى العقار ودون إعتداد بالبيع الذى صدر من هذا المشترى متى ثبت أن البيع قد تم فى تاريخ تال لتسجيل إعلان الرغبة فى الشفعة .

(الطعن رقم 1392 لسنة 48 جلسة 1982/06/24 س 33 ع 2 ص 827 ق 149)

12- على الشفيع الذى يريد الأخذ بالشفعة ، فى حالة توالى البيوع ، أن يستعمل حقه وفقاً لنص المادة 938 من القانون المدنىضد المشترى الأخير وبالشروط التى إشترى بها متى ثبت أن البيع لذلك الأخير قد تم قبل تسجيل إعلان الرغبة فى الأخذ بالشفعة . إلا أن ذلك مشروط بألا يكون البيع التالى للبيع الصادر من المالك للمشترى الأول صورياً فإذا إدعى الشفيع صورية العقد التالى للبيع الأول وأفلح فى إثبات ذلك إعتبر البيع الصادر من المالك للمشترى الأول قائماً ، وهو الذى يعتد به فى الشفعة دون البيوع المتتالية التى لا وجود لها، بما يغنى الشفيع عن توجيه طلب الشفعة إلى المشترى الأخير . على أن يجب أن يتم إثبات الصورية فى مواجهة هذا المشترى الأخير لأنه هو صاحب الشأن الأول فى نفى صورية عقد سلفة وإثبات حقه ليكون الحكم الذى يصدر بشأن هذا العقد حجة له أو عليه ، و لما كانت دعوى الشفعة من الدعاوى التى يوجب القانون إختصام أشخاص معينين فيها وهم البائع و المشترى وإن تعددوا ، ولأن الثابت من الحكم المطعون فيه أن الطاعنة لم تختصم أحد المشترين الإخيرين - رغم أن تاريخ عقده سابق على تاريخ تسجيل الطاعنة إعلان رغبتها فى الأخذ بالشفعة - وصاحب شأن فى صورية العقد الصادر من سلف البائعتين له حتى يعتد بالتالى بعقده هو ، شانه فى ذلك شأن باقى المشترين من هاتين البائعتين ، وكان لمحكمة الموضوع أن ترفض ولو ضمناً طلب التحقيق إلذى يطلب منها كلما رأت أنها ليست فى حاجة إليه بمالها من سلطة تامة فى بحث الدلائل المستندات المقدمة لها تقديماً صحيحاً و ترجيح ما تطمئن إليه منها وإستخلاص ما تراه من واقع الدعوى  وكان الحكم المطعون فيه قد إنتهى إلى نتيجة صحيحة بعدم قبول دعوى الشفعة لعدم إختصام أحد المشترين الأخيرين ، فلا على محكمة الموضوع أن لا تحيل الدعوى إلى التحقيق لإثبات الصورية طالما أن الدعوى غير مهيأة للحكم فى موضوعها ، لما كان ذلك فإن النعى على الحكم المطعون فيه بما جاء بهذين السببين يكون على غير أساس .

(الطعن رقم 1650 لسنة 49 جلسة 1981/02/26 س 32 ع 1 ص 677 ق 128)

13- مفاد نص المادة 938 من القانون المدنى أنه إذا صدر من مشترى العقار المشفوع فيه بيع لمشتر آخر قبل أن تعلن أية رغبة فى الأخذ بالشفعة أو قبل أن يتم تسجيل هذه الرغبة فإنه يسرى فى حق الشفيع ، ولا يجوز الأخذ بالشفعة إلا من المشترى الثانى و بالشروط التى إشترى بها ، إلا أن ذلك مشروط بألا يكون البيع الثانى صورياً فإذا إدعى الشفيع صوريته و أفلح فى إثبات ذلك إعتبر البيع الصادر من المالك للمشترى الأول قائماً وهو الذى يعتد به فى الشفعة دون البيع الثانى الذى لا وجود له بما يغنى الشفيع من توجيه طلب الشفعة إلى المشترى الثانى ، على أن يجب أن يتم إثبات الصورية فى مواجهة المشترى الثانى لأنه هو صاحب الشأن الأول فى نفى الصورية و إثبات جدية عقده ليكون الحكم الذى يصدر بشأن عقده حجة له أو عليه . إذ كان ذلك ، و كان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه على أن عدم توجيه إجراءات طلب الشفعة فى الميعاد للمشترى الثانى يترتب عليه عدم قبول الدعوى ولو كان البيع الصادر إليه صورياً و حجب الحكم بذلك نفسه عن الفصل فى صورية العقد الصادر إلى المطعون عليه الاخير والتي لو ثبتت ما كان ثمة ما يدعو الشفيع الي توجيه طلب الشفعة اليه ،فإن الحكم المطعون فيه يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون .

(الطعن رقم 159 لسنة 45 جلسة 1979/11/27 س 30 ع 3 ص 72 ق 351)

14- يجب على الشفيع الذي يريد الأخذ بالشفعة فى حالة توالي البيوع - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن يستعمل حقه وفقاً للمادة 938 من القانون المدني ضد المشتري الثاني وبالشروط التي اشترى بها متى ثبت أن البيع لذلك الأخير قد تم قبل تسجيل إعلان الرغبة فى الشفعة فالوقت المعول عليه لعدم الاحتجاج على الشفيع بالبيع الثاني هو وقت تسجيل إعلان الرغبة لا وقت حصول الإعلان، ومما يؤيد هذا النظر المادة 947 من القانون المدني التي تقضي بأنه لا يسري فى حق الشفيع أي تصرف يصدر من المشتري إذا كان قد تم بعد التاريخ الذي سجل فيه إعلان الرغبة فى الشفعة مما مؤداه بمفهوم المخالفة أن الشفيع يحاج بالتصرف الذي يصدر من المشتري طالما ثبت أن هذا التصرف قد تم قبل تسجيل إعلان رغبة الشفيع، وأن المادة 942 من ذات القانون قد أكدت هذا النظر إذ قضت بأن إعلان الرغبة فى الشفعة لا يكون حجة على الغير إلا إذا سجل، لما كان ما تقدم وكان يبين من مدونات الحكم المطعون فيه أن الطاعن لم يسجل إعلان رغبته فى الأخذ بالشفعة الحاصل فى 28/ 4 1973 ، وكان المطعون عليهما قد أخطراه فى 5/ 5/ 1973 بحصول البيع الثاني فإن الحكم إذ اعتد بهذا العقد والثمن الوارد به فإنه لا يكون خالف القانون.

(الطعن رقم 1020 لسنة 45 جلسة 1978/12/12 س 29 ع 2 ص1891 ق 365)

شرح خبراء القانون

تنص المادة 938 مدني على ما يأتي :

"إذا اشترى شخص عيناً تجوز الشفعة فيها، ثم باعها قبل أن تعلن أية رغبة في الأخذ بالشفعة أو قبل أن يتم تسجيل هذه الرغبة طبقاً للمادة 942، فلا يجوز الأخذ بالشفعة إلا من المشترى الثانى، وبالشروط التى اشترى بها".

يفرض هذا النص بيوعاً قد توالت، ويحدد في أي بيع منها يأخذ الشفيع بالشفعة ولتبسيط المسألة نفرض أن المالك باع عقاره لمشتر، ثم إن هذا المشتري باع العقار لمشتر ثان، فهل يأخذ الشفيع بالشفعة في البيع الأول أو في البيع الثاني؟ ويستوي في هذا الفرض أن يكون المشتري الأول قد سجل عقده قبل أن يبيع للمشتري أو لم يسجل، وإن كان الغالب في العمل أن المشتري الأول لا يبيع للمشتري الثاني أو لم يسجل، وإن كان الغالب في العمل أن المشتري الأول لا يبيع للمشتري الثاني إلا بعد أن يكون قد سجل عقده، ويستوي كذلك أن يكون المشتري الثاني قد سجل عقده أو لم يسجل، فقد قدمنا أن الشفعة تجوز في البيع غير المسجل. (الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء/ التاسع، المجلد/ الأول، الصفحة/ 680)

الشفعة كسبب من أسباب كسب الملكية، ترد على البيع الأول إن كان هو التصرف الوحيد الذي ورد على العقار المشفوع فيه، فإن توالت البيوع، بأن يتصرف المشترى في العقار لآخر ثم يقوم المشتري الثاني بالتصرف فيه لثالث وهكذا، فإن الشفعة لا تقبل إلا بالنسبة لآخر تصرف وبشروطه وفي مواعيده كما لو كان هو التصرف الوحيد، يستوي أن يكون مسجلاً أو لم يزل عرفياً ودون حاجة لاختصام البائع الأول، ذلك أن دعوى الشفعة تستقيم في حالة توالي البيوع باختصام البائع والمشتري في آخر تصرف، ولا تكون مقبولة إن لم يختصمهما الشفيع في المواعيد المقررة أو خالف شروط هذا التصرف بأن أودع ثمناً أقل من الثمن المسمی به.

ومتى تبين جدية البيع التالي، تعين على الشفيع أن يترك دعواه السابقة ليتخذ اجراءات جديدة تتعلق بطلب الشفعة في البيع التالي، فيودع الثمن الذي تم هذا البيع به ثم يرفع الدعوى مختصماً أطراف هذا البيع، ولما كان الثمن الذي أودعه الشفيع على ذمة المشتري في البيع الأول لم يتعلق به حق لأحد، ولا يوجد ما يحول دون حاجة لإعلان أحد بهذا الاسترداد ومن ثم يجوز له تكملته إلى قدر الثمن في البيع التالي مع بتحرير محضر إيداع جديد يتضمن ذلك وجعل الايداع على ذمة المشتري في البيع التالي ويصرح له بصرفه - إذا ما أقر بحق الشفيع أو صدور حكم نهائي بالشفعة.

اذا توافر سبب من أسباب الأخذ بالشفعة في البيع الأول، جاز للشفيع أن يطلب أخذ البيع بالشفعة، لكن إذا قام المشترى ببيع العقار لزوجه أو لأحد الأقرباء الذين لا يجوز الشفعة في التصرفات الصادرة لهم، أو كان التصرف الأخير هبة تمت من المشتري إلى الغير، امتنع على الشفيع المطالبة بالشفعة، وقد يتم هذا التصرف تحايلاً لاسقاط الحق في الشفعة، ومع ذلك يظل صحيحاً مرتباً آثاره في منع الشفعة طالما كان جدياً، فإن كان صوریاً صورية مطلقة، فإنه يكون منعدماً لا وجود له، ويقع على عاتق الشفيع إثبات تلك الصورية بكافة طرق الإثبات المقررة قانوناً ومنها البينة والقرائن.  

كما توجب إجراءات الشفعة، في حالة توالي البيوع، اختصام المشتري الثاني وتوجيه طلب الشفعة إليه في حالة البيع الجدى، وإختصامه دون توجيه طلب الشفعة إليه في حالة البيع الصوري صورية مطلقة، وعلة اختصامه في هذه الحالة هی تمكينه من الدفاع عن عقده وإثبات أنه غير صوری، مما مفاده، أنه يجب إختصام المشتري الثاني في جميع الحالات وإلا كانت الدعوى غير مقبولة.

ويتحدد الاختصاص المحلي للمحكمة التي يقع بدائرتها العقار وغالباً ما تكون المحكمة الابتدائية لتجاوز قيمة الدعوى النصاب الجزئي. فيتحدد الاختصاص القيمي بقيمة الدعوى، فإن وردت الشفعة على بيع يدخل قيمياً في نصاب القاضي الجزئي، ثم باع المشترى العقار لمشتر ثان بثمن يجاوز هذا النصاب، فيجب على الشفيع اتخاذ إجراءات جديدة بالنسبة لهذا البيع ويودع الثمن خزينة المحكمة الابتدائية ويرفع دعواه أمامها، فإن كان قد رفعها عن البيع الأول أمام المحكمة الجزئية، وكان البيع الثانی جدیاً، تعین علیه ترك دعواه أمامها وسحب الثمن المودع بها لتكملته وإيداعه خزينة المحكمة الابتدائية ورفع دعواه أمامها.

اذا تصرف المشتري في العقار، بالبيع أو المقايضة أو الهبة أو رتب عليه حقاً عينياً تبعياً كرهن، وكان ذلك قبل تسجيل إعلان الرغبة في الشفعة، نفذت هذه التصرفات في حق الشفيع، ففي حالة الرهن تنتقل العين للشفيع مثقلة بالرهن، وفي حالة الهبة يسقط حق الشفيع في الشفعة، وفي البيع لا يكون للشفيع إلا أن يشفع في البيع الاخير وبشروطه وفي مواعيده.

أما التصرفات التالية لتسجيل إعلان الرغبة، فلا تنفذ في حق الشفيع، لكن له متى كانت شروطها أيسر من البيع السابق، أن يترك ما اتخذه من إجراءات ليشفع في البيع الأخير في مواعيده وبشروطه بإجراءات جديدة.

ويجب على الشفيع ألا يتمسك بصورية التاريخ إلا إذا كان البيع الثاني بيعاً صحيحاً وجدياً، ويقصد من التمسك بالصورية عدم نفاذ هذا البيع في حقه بسبب إبرامه بعد تسجيل إعلان الرغبة في أخذ العقار بالشفعة.

أما إذا كان البيع صورياً صورية مطلقة قصد به منعه من طلب الشفعة، فإنه يجب على الشفيع أن يتمسك بهذه الصورية التي تمتد إلى عقد البيع برمته وإلى جميع بياناته، بحيث إذا رأى الشفيع أن هذا العقد صورياً صورية مطلقة ولكنه لم يتمسك صراحة بذلك واكتفى بالتمسك بصورية التاريخ، تضمن ذلك اقراراً منه بجدية العقد وأنه غير صوری. وأن الصورية النسبية تناولت تاريخه فقط، وبالتالي يجب أن يوجه إجراءات الشفعة إلى هذا البيع وفي مواعيده ويودع الثمن المسمی به وإلا سقط حقه في الشفعة إذا عجز عن إثبات صورية التاريخ اذ يكون البيع حينئذ نافذاً في حقه، أما اذا تمكن من هذا الإثبات، فإن البيع الثاني يكون تالياً التسجيل إعلان الرغبة، وغير نافذ في حق الشفيع. فتستقيم دعوى الشفعة الموجهة إلى البيع الأول.

مفاده التزام الشفيع بتوجيه إجراءات الشفعة إلى البيع الثاني في جميع الأحوال ما لم يطعن فيه الشفيع بالصورية، فإن لم يتمسك بتلك الصورية، وجب عليه، إن كان قد اتخذ الإجراءات ضد البيع الأول، أن يترك تلك الإجراءات ويتخذ إجراءات جديدة بتوجيه إعلان رغبته إلى أطراف البيع الثاني ثم يودع الثمن ويرفع الدعوى ضد هؤلاء، وذلك في المواعيد المقررة لهذا البيع ووفقاً الشروطه، فإن كان الشفيع قد رفع دعوى الشفعة ضد البيع الأول، ولم يترك الخصومة فيها، ثم رفع دعوى جديدة ضد البيع الثاني، في مواعيد هذا البيع وبشروطه، فإن الحكم الذي يصدر في الدعوى الأولى لا يحوز حجية في الدعوى الثانية طالما أنه لم يفصل في مسألة مشتركة بين الدعويين، وتلك المسألة تتعلق بالشروط الواجب توافرها في الشفيع والتي يعتد بها عند الفصل في الدعويين، كما لو كانت قيمة عقار الشفيع لا تجيز له الأخذ بالشفعة، أو عدم توافر الجوار على النحو الذي يتطلبه القانون، أو لوجود مانع من موانع الشفعة، إذ يترتب على تلك المسألة المشتركة أن حجية الحكم الصادر في الدعوى الأولى، تمتد الى الدعوى الثانية التي يجب أن يقضي بعدم جواز نظرها لسابقة الفصل فيها بالحكم الصادر في الدعوى الأولى .

فإن لم تتوافر المسألة المشتركة، فلا تكون للحكم الأول حجية عند الفصل في الدعوى الثانية، كما لو كانت الملكية لم تكن قد إنتقلت إلى الشفيع وقت طلب الشفعة بموجب الدعوى الأولى، ثم انتقلت وقت إتخاذ إجراءات الدعوى الثانية.

وإن أخفق الشفيع في إثبات صورية البيع الثاني أمام المحكمة التي تنظر الدعوى الأولى، فإن هذا لا يحول دون قبول الدعوى الثانية التي رفعت في مواعيد البيع الثاني ووفقاً لشروطه. إذ يكون الشفيع قد التزم حجية الحكم الأول باعتبار البيع الثاني جدياً وليس صورياً، ولا تنال إجراءات الدعوى الثانية من جدية الدفع بالصورية المبدى في الدعوى الأولى، طالما لجأ الشفيع إليها على سبيل الاحتياط ليحفظ حقه إذا أخفق في إثبات الصورية في الدعوى الأولى.

أن الشفيع اذا أنكر البيع الثاني برمته بما في ذلك تاريخه. وجب عليه أن يتمسك بالصورية المطلقة حتى لا يسقط حقه في الشفعة وتظل دعواه مقبوله ويتوقف مصيرها على إثبات هذه الصورية، أما اذا أنكر البيع الثاني ولكن لم يتمسك بصوريته المطلقة وإنما بالصورية النسبية فيما يتعلق بتاريخه، دل ذلك على جدية البيع وأنه غير صوری، مما يتعين معه على الشفيع ترك دعواه الموجهة إلى البيع الأول، وإتخاذ إجراءات جديدة في مواعيد البيع الثاني ووفقاً لشروطه وإلا سقط حقه في الشفعة.

فإن نجح الشفيع في إثبات صورية عقد المشتري الثانی، طرحته المحكمة وفصلت في الشفعة على أساس البيع الأول، أما إن عجز الشفيع عن إثبات صورية البيع الثانی، سقط حقه في الأخذ بالشفعة.

فإن صدر الحكم في دعوى الصورية ولم يصبح نهائياً. وجب وقف دعوى الشفعة تعليقاً على صيرورته نهائياً، وعند تعجيل دعوى الشفعة يقضي فيها على هدى الحكم الصادر في دعوى الصورية، فإن تضمن صورية البيع الثاني صورية مطلقة، استقامت دعوى الشفعة الموجهة إلى البيع الأول رغم عدم اختصام المشتري الثاني فيها، اكتفاء باختصامه في دعوى الصورية المرفوعة من الشفيع، وإذا تضمن رفض الدعوى، وهو قضاء بجدية البيع الثانی، ترتب على ذلك سقوط حق الشفيع في الشفعة لعدم توجيه الإجراءات إلى هذا البيع الأخير .

الإجراءات التي يلتزم الشفيع بها عند توالى البيوع :

أولاً : قبل رفع دعوى الشفعة:

إذا أبرم بيع توافر فيه أسباب الأخذ بالشفعة. وقبل أن يرفع الشفيع دعوی الشفعة المتعلقة بهذا البيع، أنذر بأن المشتري فيه قام ببيع العقار إلى آخر، أو تحقق علم الشفيع بذلك، فإنه يتعين على الشفيع في هذه الحالة، دراسة الظروف التي كتفت إبرام البيع الثاني وأحكامه القانونية فإن تبين له جديته، وجه إجراءاته إليه وحده دون البيع الأول، فيعلن أطرافه فقط برغبته في أخذ البيع بالشفعة، ثم يستكمل الإجراءات وفقاً لمواعيد. هذا البيع ملتزماً شروطه، فإن تبين له جدية هذا البيع وأن الشفعة ممتنعة فيه لصدورة بين الأصول والفروع أو بين الزوجين أو بين الأقارب لغاية الدرجة الرابعة أو بين الأصهار لغاية الدرجة الثانية، وجب على الشفيع أن يقبل هذا البيع وألا يرفع دعوى الشفعة وإلا كان مصيرها الرفض.

ثانياً : بعد رفع دعوى الشفعة :

إذا كان الشفيع قد رفع دعوى الشفعة، ثم أنذر أو اخطر أو علم أن المشتري باع العقار المشفوع فيه، فإن الإجراءات التي يجب على الشفيع إتخاذها في هذه الحالة تختلف بحسب ما اذا كان البيع الثاني جدياً أو صورياً صورية مطلقة على نحو ما يلي:

حالة ما إذا كان البيع الثاني جدياً :

إذا تبين للشفيع أن البيع الثانی جدیاً، فإن هذا البيع يكون هو محل الشفعة وبالتالي يجب أن يترك دعواه التي رفعها عن البيع الأول، ويبدأ في اتخاذ إجراءات جديدة تخضع لمواعيد وشروط البيع الثاني، فإن كان قد أنذر بهذا البيع، وجب عليه أن يبادر باعلان كل من أطراف هذا البيع برغبته في أخذ العقار المبيع بالشفعة ثم يودع الثمن المسمى في العقد الثاني - إن لم يكن صوریاً - ثم يرفع دعوى جديدة بالشفعة خلال المواعيد المقررة للبيع الثاني، فإذا أخل بذلك، سقط حقه في الشفعة، ولا يجوز للشفيع طالما كان البيع الثاني جدياً، أن يكتفي بادخال المشتري الثاني خصماً في دعوى الشفعة القائمة ويوجه اليه طلب أخذ العقار بالشفعة .

حالة ما إذا كان البيع الثاني صورياً صورية مطلقة:

إذا توافرت القرائن لدى الشفيع على أن البيع الثاني صوري صورية مطلقة فإنه يستمر في دعواه ولا يلتزم إلا بإدخال المشتري الثاني خصماً فيها ليقضي بصورية عقده صورية مطلقة، وتمكيناً له من الدفاع عن هذا العقد.

إذا تمسك الشفيع بصورية البيع التالي للبيع الذي يشفع فيه، تعين عليه إثباتها، بالأدلة أو القرائن، إذ يجوز له الاكتفاء بالقرائن باعتباره من طبقة الغير التي يجوز لها الإثبات بكافة الطرق ومنها البينة والقرائن .

والمراد بأدلة الصورية تلك الأدلة الكاملة التي تقطع بتوافر الصورية كالدليل الكتابي المتمثل في ورقة الضد التي تتضمن حقيقة التصرف، أو الإقرار أو شهادة الشهود، وتمتد أدلة الصورية إلى القرائن القضائية التي تستنبطها المحكمة من الوقائع المطروحة في الدعوى، فلا تفيد المحكمة بالأدلة الكاملة، وإنما تكتفي بالقرائن التي تشهد على الصورية.

وإذا طلب الشفيع إثبات الصورية بالبينة وأجابته المحكمة إلى ذلك، ثم عاد وطلب أن يكون الإثبات بالقرائن، وساق تلك القرائن بمذكرته، تعين على المحكمة أن تعتد بهذه القرائن وتتصدى لها، فإن طرحتها وخلصت إلى أن الشفيع لم يتمكن من إثبات الصورية بالبينة وقضت بسقوط حقه في الشفعة، كان قضاؤها مشوباً بمخالفة القانون.

ومن أدلة الصورية في هذا الصدد:

1 - تراخي المشتري المشفوع منه في إبرام عقد البيع المطعون عليه بالصورية المطلقة الى ما بعد تسجيل عقد البيع الأول وتكبده الرسوم المستحقة على ذلك، ثم إبرام البيع الصوري بعد إعلانه بالرغبة في أخذ العقار بالشفعة مما يضطر معه إلى التحيل لإسقاطها باصطناع البيع الصوري.

2 - إذا تبين من الأوراق أن المشتري المشفوع منه لم يتجه قصده من شراء العقار الى المضاربة عليه بحالته. وإنما قصد استثماره بإقامة بناء جديد محله أو مشروع إستثماري، لأنه لو قصد المضاربة، ما اتجه نصده الى استثماره ويمكن التحقق من ذلك، من المستندات المتضمنة دراسة الجدوى أو الأعمال الهندسية الإنشائية أو بأقوال الشهود.

3 - إذا اتخذ المشتري الثاني إجراء تالياً لإعلان الشفيع رغبته في أخذ العقار بالشفعة، كما إذا رفع دعوى بصحة ونفاذ عقده، وثبت أنه أودع صحيفتها قلم الكتاب في تاريخ لاحق لإعلان الرغبة، ولو أثبت تاريخاً للعقد سابقاً على إعلان الرغبة، إذ تمتد الصورية المطلقة إلى العقد برمته بما في ذلك تاريخه، إذ تستخلص الصورية من عدم إتخاذ أي من إجراءات الشهر قبل إعلان الرغبة، إذ لو كان هذا التاريخ صحيحاً لبادر المشترى باتخاذ إجراءات الشهر ولو بتقديم طلب الشهر قبل إعلان تلك الرغبة، حسبما تدل عليه ملابسات المعاملات.

يعتبر الشفيع من طبقة الغير سواء لعقد البيع الصوري الذي يطلب أخذ العقار المبيع بموجبه بالشفعة، أو بالنسبة للبيع الثاني الذي يطعن فيه بالصورية المطلقة. ففي الحالة الأولى يجوز له أن يتمسك بالعقد الظاهر ويطلب الشفعة فيه، فلا يحتج عليه بالعقد الحقيقي المستتر ما لم يكن سيء النية، أي يعلم بأن العقد الظاهر صوري صورية مطلقة لا تنتقل بموجبه ملكية العقار إلى المشتري وبالتالي لا يجوز أخذه بالشفعة لأن الشفيع فيها يحل محل المشتري. وبالتالي يكون الحلول في البيع الصوري لامحل له.

وفي الحالة الثانية، عندما يطلب الشفيع أخذ العقار بالشفعة. فيقوم المشتري ببيع العقارلاخر بيعاً صورياً لمنع الشفعة، فإن الشفيع يكون من طبقة الغير بالنسبة لهذا البيع الصوري، وبالتالي يجوز له إثباته بكافة طرق الإثبات المقررة قانوناً ومنها البينة والقرائن . (المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/ الثالث عشر، الصفحة/ 108)

إذا اشترى شخص عيناً تجوز الشفعة فيها ثم باعها قبل أن يتم تسجيل هذه الرغبة في الأخذ بالشفعة، فإنه لا يجوز الأخذ بالشفعة إلا من المشترى الثانى وبالشروط التى اشترى بها، وأنه لا عبرة بمجرد إعلان الرغبة في الأخذ بالشفعة طالما لم تسجل.

إذا باع المشتري العقار بعد تسجيل إعلان الرغبة، فإن هذا البيع لا يسرى في حق الشفيع، وبناء عليه فإن حقه في الأخذ بالشفعة من المشتري الأول يظل قائماً وبالشروط التى اشترى بها. ومن ثم لا يلتزم الشفيع بإدخال المشتري الثاني في دعوى الشفعة.

ولكن لما كان هذا الحكم مقرر لمصلحة الشفيع، فإنه إذا رئي أن شروط البيع الثاني أيسر أو أن الثمن فيه أقل، فله أن ينزل عن طلب الشفعة في البيع الأول، ويطلبها في البيع الثاني في مواعيد هذا البيع وبشروطه. وإنما يتعين عليه في هذه الحالة أن يطلب الشفعة في البيع الثاني بإجراءات مبتدأة غير تلك التي اتخذها بسبب البيع الأول.

يترتب على بيع المشتري العقار قبل تسجيل إعلان الرغبة فى الأخذ بالشفعة، أنه لا يجوز للشفيع أن يأخذ بالشفعة إلا من المشتري الثاني. فإذا كان الشفيع لم يسجل رغبته في الأخذ بالشفعة قبل صدور البيع الثاني، فإن حقه في طلب الشفعة يتجدد بسبب البيع الثانی.

ولذلك يكفيه أن يرفع الدعوى على المشتري الثاني والبائع له، أما اختصام البائع الأصلى فلا يكون لازماً. كما أن شروط البيع الثاني هي التي تسري في حقه.

فمثلا إذا كان الثمن في البيع الثاني أكبر منه في البيع الأول التزم الشفيع بالثمن الذي تم به البيع الثاني.

ويترتب على ذلك أنه إذا كان البيع الثاني لا يجوز الأخذ فيه بالشفعة لأي سبب، فإنه يمتنع على الشفيع الأخذ بها حتى لو كان البيع الأول يجيزها كأن يكون البيع الثاني صادراً من المشتري الأول إلى زوجه أو أحد من أقاربه لغاية الدرجة الرابعة أو أحد من أصهاره لغاية الدرجة الثانية.

لا يشترط لوجوب الأخذ بالشفعة من المشتري الثاني، أن يكون البيع الصادر له قد سجل قبل تسجيل إعلان الرغبة، ولا أن يكون ثابت التاريخ قبل تسجيل هذا الإعلان. فسنرى أن الشفعة تجوز في البيع غير المسجل لأن كل ما يتطلبه القانون أن يكون هناك بيع من شأنه أن ينقل الحق المشفوع به إلى المشتري، ولا يشترط أن يكون البيع ثابت التاريخ، لأن الشفيع لا يعتبر من الغير بالمعنى المقصود في ثبوت التاريخ. ولهذا كانت العبرة في هذا الشأن بتاريخ انعقاد البيع الثاني. فإذا كان هذا البيع قد انعقد قبل تسجيل إعلان الرغبة، فلا يجوز الأخذ بالشفعة إلا من المشتري الثاني، ولو لم يكن البيع مسجلا أو ثابت التاريخ .

إذا كان المشترى قد باع جزءا فقط من العقار، وأراد الشفيع أن يأخذ كل العقار بالشفعة، وجب عليه أن يوجه طلب الشفعة إلى البائع الأصلى والمشتري الأول والمشتري الثاني. وإذا أراد الشفيع أن يقتصر على أخذ الجزء الذي استبقاء المشتري الأول فإنه يكفيه أن يوجه طلب الشفعة إلى البائع الأصلي وهذا المشتري. وإذا أراد أن يقتصر على أخذ الجزء المبيع إلى المشتري الثاني، فإنه يكفيه أن يوجه طلب الشفعة إلى المشتري الأول والمشتري الثاني. وهذا وذاك مع ملاحظة توافر شروط الشفعة بالنسبة إلى الجزء المطلوب.

فإذا ترتب على التجزئة أن أصبح الجزء الذي استبقاء المشتري أو الجزء الذي باعه غير مجاور لعقار الشفيع فلا يجوز للشفيع أن يأخذه وحده بالشفعة لانتفاء شرط التلاصق. (موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/  الثالث عشر، الصفحة/ 151)

الفقه الإسلامي

المذكرة الإيضاحية للإقتراح بمشروع القانون المدني طبقا لاحكام الشريعة الإسلامية

(مادة 906)

1- اذا اشترى شخص عقاراً تجوز الشفعة فيه ، ثم باعه قبل أن يتم تسجيل إعلان الرغبة وفقاً للمادة ۹۱۱ فقرة أولى ، فلا يجوز الأخذ بالشفعة الا من المشتري الثاني بالشروط التي اشترى بها .

٢وكذلك يكون الحكم اذا كان المبيع منقولاً وباعه المشتري الى شخص لا يعلم باعلان الرغبة في الأخذ بالشفعة .

هذه المادة تقابل المادة ۹۳۸ من التقنين الحالي .

وقد ادخات التعديلات الآتية :

ا- الابقاء على النص الحالي بحيث يصبح فقرة أولى في المادة المقترحة ويكون حكمه خاصاً بالعقار . ولذلك استبدال لفظ « عقاراً ، بلفظ  عيناً .

۲-  حذفت من النص الحالى عبارة ، قبل أن تعلن أية رغبة في الأخذ بالشفعة ،لانها زائدة اذ ان الذي يعتد به هو تسجيل إعلان الرغبة.

٣أضيفت في المادة المقترحة فقرة ثانية خاصة بالمنقول ، حيث تكون العبرة في هذا الخصوص بعلم المشتري الثاني باعلان الرغبة او عدم عالمه به ، فاذا لم یکن عالماً باعلان الرغبة وقت البيع فلا يجوز الأخذ بالشفعة الا منه وبالشروظ التي اشتری بها.

,المادة المقترحة تقابل المادة ۱۱۳۷ من التقنين العراقي . و تقابل المادة 1154 من التقنين الأردنی و تقابل المادة 894 من التقنين الكویتی.

وفي الفقه الاسلامی پستمد حكم المادة المقترحة من المادة 105 من مرشد الجيران التي تنص على ما ياتي : لا تثبت الشفعة الا بعد البيع مع وجود السبب الموجب لها ، وكذلك من المادة ۱۰۲۱ من المجلة التي تنص على ما يأتي : الشفعة لا تثبت الا بعقد البيع .

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

مجلة الأحكام العدلية

مادة (1021) ثبوت الشفعة

الشفعة لا تثبت إلا بعقد البيع.

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

كتاب مرشد الحيران إلى معرفة أحوال الإنسان فى المعاملات الشرعية على مذهب الإمام الأعظم أبى حنيفة النعمان لمؤلفه المغفورله (محمد قدرى باشا) (الطبعة الثانية) بالمطبعة الكبرى الأميرية ببولاق مصرالمحمية سنة1308هجرية 1891 افرنجيه

(مادة 105)
لا تثبت الشفعة إلا بعد البيع مع وجود السبب الموجب لها.