1- إذ كان الطاعن قد بادر بإعلان رغبته فى الأخذ بالشفعة إلى البائعين والمشترية قبل أن يوجه الإنذار الرسمى المنصوص عليه فى المادة 940 من القانون المدنى، وأودع خزانة المحكمة مبلغ خمسين ألف جنيه الثمن الذى قدر أنه مقابل البيع وفقاً لما هو ثابت بالطلب المقدم للشهر العقارى بالرمل ثم أقام الدعوى بطلب الحكم بأخذ العقار المبيع بالشفعة ، وقدمت مورثة المطعون ضدهم أولاً عقد البيع المؤرخ 21/11/1995 أمام خبير الدعوى ، ويتضمن أن ثمن العقار المشفوع به مائة وسبعون ألف جنيه ، وقدم الخبير تقريراً قدر فيه أن الثمن الحقيقى الذى تم به البيع هو مبلغ 180 ألف جنيه ، وأخذت محكمة الموضوع بالثمن الثابت بعقد البيع سالف البيان وبأقوال شاهدى الطاعن بمبلغ 170 ألف جنيه ثم صدر الحكم الابتدائى بتاريخ 28/6/2003 بسقوط حق الطاعن فى الشفعة وبعدها أودع الشفيع باقى الثمن ومقداره مائة وعشرون ألف جنيه خزينة محكمة الإسكندرية الابتدائية بتاريخ 30/7/2003 ورفع الاستئناف رقم ... لسنة 59 ق. إسكندرية بتاريخ 2/8/2003 طالباً الحكم له بالطلبات ، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر باشتراطه اكتمال الإيداع خلال ثلاثين يوماً من تاريخ علم الشفيع (الطاعن) بالثمن الحقيقى للعقار المشفوع فيه مما يعد قيداً لايحتمله نص المادة 942/2 من القانون المدنى ، وأجرى قياساً على النص فى غير محله على ما سلف بيانه مما حجبه عن إعمال سلطته بخصوص استخلاص توافر علم الشفيع بالثمن الحقيقى وتاريخه ومدى التزام سالف الذكر بإيداع باقى الثمن فى الأجل المناسب فى ضوء الاعتبارات المشار إليها ، وهو ما لا يتحقق بالفعل إلابتحديد قاضى الموضوع لهذا الثمن ، والفصل فى هذه المسألة الأولية اللازمة للقضاء فى سقوط دعوى الشفعة من عدمه ، وهو ما يعيب الحكم بمخالفة القانون والخطأ فى تطبيقه.
(الطعن رقم 12552 لسنة 75 جلسة 2015/01/12)
2- الإنذار الرسمى الذى يوجهه البائع أو المشترى إلى الشفيع ليعلمه بالبيع - والذى يبدأ منه سريان ميعاد الخمسة عشر يوماً لإعلان الرغبة فى الأخذ بالشفعة وإلا سقط الحق فيها والذى لا يغنى عنه فى سريان ذلك الميعاد أى ورقة أخرى - لا يعدو أن يكون ورقة من أوراق المحضرين يخضع لما تخضع له هذه الأوراق من أحكام الصحة والبطلان ، فيجب أن يتضمن بيانات جوهرية تتعلق باسم المعلن والمعلن إليه وموطن كل منهما وبيان العقار الجائز أخذه بالشفعة واسم كل من البائع والمشترى ولقبه وصناعته وموطنه وثمن المبيع والمصروفات الرسمية وشروط البيع وإلا كان باطلاً وإذ لم يحدد المشرع طريقة معينة لإعلانه فإنه يتعين على المحضر تسليمه إلى الشخص المراد إعلانه أو فى موطنه فإذا لم يجد ذلك الشخص جاز تسليمه إلى وكيله أو من يعمل فى خدمته أو أحد أقاربه أو أصهاره بشرط أن يكون مقيماً معه على أن يثبت ذلك كله فى ورقة الإعلان ، ويقع على عاتق طالب الإعلان التحرى والتثبت من موطن المعلن إليه ولا يعتبر عجزه عن ذلك قوة قاهرة ، كما يجوز للمعلن إليه أن يثبت أن المكان الذى أعلن فيه ليس موطناً له بكافة طرق الإثبات دون أن يسلك سبيل الطعن بالتزوير على ما أثبته المحضر من انتقاله إلى موطنه لأن المحضر غير مكلف بالتحقق من صحة موطن المعلن إليه وإنما هو ينتقل لإجراء الإعلان فى المكان الذى يورده طالب الإعلان فى الورقة باعتباره موطناً للمعلن إليه .
(الطعن رقم 7326 لسنة 64 جلسة 2004/06/27 س 55 ع 1 ص 659 ق 121)
3- لئن كان علم الشفيع بحصول البيع وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة لا يعتبر ثابتا فى نظر المشرع فى القانون المدنى من تاريخ الإنذار الرسمى الذى يوجهه إليه البائع أو المشترى مما مؤداه أنه لا لإلزام عليه بإعلان رغبته فى الأخذ بالشفعة إلا بعد إنذاره منها ولو علم بالبيع قبل ذلك إلا أنه له المبادرة بإعلان تلك الرغبة بمجرد عمله بحصول البيع دون إنتظار وصول الإنذار إذ ليس فى القانون مما يمنعه من ذلك إذ لم يقصد المشرع بما أوردة فى المادة 940 من القانون المدنى بداية الأجل الذى يجوز للشفيع إعلان رغبته فيه أو أن يجعل من الإنذار إجراء حتميا يتوقف على إتخاذه صحة إعلان الرغبة وإنما قصد إلى بيانه لزومه لسريان الميعاد المقرر لسقوط حق الشفيع.
(الطعن رقم 1149 لسنة 58 جلسة 1994/03/30 س 45 ع 1 ص 576 ق 113)
4- مؤدى نص المادة 15 من القانون المرافعات أنه إذا عين القانون لحصول الإجراء ميعاداً محدداً بالشهور فإن هذا الميعاد يبدأ من اليوم التالى للتاريخ الذى يعتبره القانون مجرياً له ، وينقضى بإنقضاء اليوم المقابل لهذا التايخ من الشهر الذى ينتهى فيه الميعاد دون نظر إلى عدد الأيام فى كل شهر ، وكان البين من الأوراق أن تيجيل البيع المشفوع فيه تم بتاريخ 1982/2/3 مما مؤداه أن ميعاد الأربعة شهور المقررة بنص المادة 948 من القانون المدنى ليقوط الحق فى الأخذ فى الشفعة إن لم يتم إعلان الرغبة خلاله - يبدأ من اليوم التالى لتاريخ التسجيل وينتهى بإنتهاء يوم 1982/6/3 - الذى لم يكن عطله رسمية - فإن حصول الإعلان الثانى للرغبة فى الأخذ بالشفعة بتاريخ 1982/6/5 يكون قد تم بعد الميعاد .
(الطعن رقم 1088 لسنة 58 جلسة 1990/05/22 س 41 ع 2 ص 173 ق 201)
5- النص فى المادة 940 من القانون المدنى على أنه " على من يريد الأخذ بالشفعة أن يعلن رغبته فيها إلى كل من البائع والمشترى خلال خمسة عشر يوماً من تاريخ الإنذار الرسمى الذى يوجهه البائع أو المشترى وإلا سقط حقه . ويزاد على تلك المدة مسافة إذا أقتضى الأمر ذلك " والنص فى المادة 941 من ذات القانون على أنه " يشتمل الإنذار الرسمى المنصوص عليه فى المادة السابقة على البيانات الآتية وإلا كان باطلاً (أ) بيان العقار الجائز أخذه بالشفعة بياناً كافياً (ب) بيان الثمن والمصروفات الرسمية وشروط البيع و أسم كل من البائع والمشترى ولقبه وصناعته وموطنه يدل على أن مناط الاعتداد بالإنذار الصادر من البائع أوالمشترى إلى الشفيع أن يكون رسمياً وأن يتضمن البيانات التى وردت بالنص والمقصود من بيان العقار الجائز أخذه بالشفعة - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن يكون البيان الذى يتضمنه الإنذار للعقار من شأنه تعريف الشفيع به على نحو يمنع جهالته به حيث يستطيع أن يتدبر أمر الصفقة فيأخذ بالشفعة أو يترك ولا يعتبر مجرد خلو الإنذار من بيان حدود العقار أو أطواله أو مقاسه مرتباً بذاته لبطلان الإنذار مادام باقى البيانات الخاصة بالعقار المبيع كافية فى وصفه وتعريف الشفيع به على نحو يمنع جهالته به دون إشتراط لبيان ما إذا كان العقار محملاً بحق إيجار من عدمه ، وأنه ولئن كان تقدير كفاية البيانات المذكورة فى الانذار مما يستقل به قاضى الموضوع إلا أن شرط ذلك أن يكون استخلاصه سائغاً و له أصله الثابت بالأوراق .
(الطعن رقم 1252 لسنة 52 جلسة 1986/06/03 س 37 ع 2 ص 643 ق 134)
6- إعلان الرغبة فى الأخذ بالشفعة لا يعدو أن يكون من أوراق المحضرين يسرى عليه ما يسرى على تلك الأوراق من أحكام الصحة و البطلان المنصوص عليها فى قانون المرافعات ، والنص فى الفقرة الثانية من المادة 20 من القانون المشار إليه على أنه " لا يحكم بالبطلان رغم النص عليه إذا ثبت تحقق الغاية من الإجراء مفاده أن المشرع - وعلى ما أوضحته المذكرة الإيضاحية - قدر أن الشكل ليس سوى وسيلة لتحقيق غاية معينة فالقانون عندما يتطلب شكلاً معيناً فإنما يرمى إلى تحقيق غاية يحققها توافر هذا الشكل أوالبيان فإن من التمسك بالشكليات القضاء بالبطلان . لما كان ذلك وكان البين من الإعلان الذى وجهه المطعون ضده الأول إلى الطاعن المشترى - وباقى المطعون ضدهم البائعين أنه ينذرهم فيه بإتخاذ الإجراءات الكفيلة للأخذ بالشفعة فى الحصة المبيعة والمعرفة فيه تعريفاً نافياً للجهالة والثمن المقدر لها فإنه يكون قد تحققت به الغاية التى إبتغاها المشرع من إعلان الرغبة بالأخذ بالشفعة وهى إبلاغ الطاعن - المشترى - الرغبة فى أخذ الحصة المبيعة بالشفعة والحلول محله فى الصفقة بشروطها ومن ثم يكون النعى على غير أساس .
(الطعن رقم 1184 لسنة 52 جلسة 1986/02/20 س 37 ع 1 ص 246 ق 56)
7- القانون إذ جعل البيع سبباًُ للشفعة و جعل حق الشفيع فى طلبها متولداً من مجرد إتمام إنعقاد البيع على العين المشفوعة جاء نصه عاماً مطلقاً وبتلك المثابة أجاز الشفعة . فى العقار المبيع ولو كان عقد البيع إبتدائى لم يسجل . ذلك أن حق الشفعة الذى ينشأ من يوم البيع لا يمكن تعليقه على حصول تسجيل العقد أو القول بمولده من يوم التسجيل فقط إذا لم ينذر المتعاقدان البائع والمشترى - الشفيع بحصول البيع الإبتدائى . ذلك أن حق الشفعة على ما سلف القول لا يتولد من مجرد الإنذار بحصول البيع بل من وقت إنعقاده سواء تم الإنذار بحصوله أم لم يتم إذ لا يرتب الإنذار أثراً سوى سقوط الحق فى الأخذ بالشفعة إذا إنقضت المدة المنصوص عليها فى المادة 940 من القانون المدنى و لم يبد الشفيع رغبته فى الشفعة قبل إنقضائها .
(الطعن رقم 1326 لسنة 49 جلسة 1983/05/29 س 34 ع 2 ص 1322 ق 260)
8- المشرع إذ أوجب فى المادة 940 من القانون المدنى على من يريد الأخذ بالشفعة إعلان رغبته فيها إلى كل من البائع و المشترى خلال خمسة عشر يوماً من تاريخ الإنذار الرسمى الموجه من أيهما إليه و إلا سقط حقه على إعتبار أن هذا الإنذار هو الذى يتحقق به علم الشفيع بوقوع البيع ، فقد إفترض ألا يقوم البائع أو المشترى بإنذار الشفيع بحصول البيع أو أن يقع الإنذار باطلاً فيظل الحق فى الشفعة قائماً مع أنه حق إستثنائى يخل بحق المالك فى التصرف فى ملكه لمن يريد ،وتلافياً لذلك جعل المشرع سبيلاً ميسراً للمشترى يطمئن معه إلى سقوط الحق فى الشفعة ، فنص فى الفقرة [ ب ] من المادة 948 مدنى على أن يسقط الحق فى الأخذ بالشفعة إذ إنقضت أربعة أشهر من يوم تسجيل عقد البيع ، ذلك أنه إفترض إفتراضاً غير قابل لإثبات العكس أن الشفيع علم بالبيع إذا سجله المشترى ، ولكن لما كان علم الشفيع بوقوع البيع فى هذه الحالة ليس إلا علماً إفتراضياً فقد أطال المدة التى يتعين خلالها طلب الشفعة فجعلها أربعة أشهر وقت التسجيل ، فإذا أعلن رغبته فى الأخذ بالشفعة إلى كل من البائع و المشترى قبل إنقضائها فقد حفظ حقه من السقوط و تعين عليه إتباع باقى الإجراءات المنصوص عليها فى المادتين 942 ، 943 من القانون المدنى ومنها رفع الدعوى فى مدى ثلاثين يوماً من تاريخ إعلان الرغبة شأنه فى ذلك شأن الشفيع الذى أنذره البائع أو المشترى بوقوع البيع .
(الطعن رقم 2033 لسنة 50 جلسة 1981/12/13 س 32 ع 2 ص 2273 ق 413)
9- إعلان الرغبة فى الأخذ بالشفعة لا يعدو أن يكون ورقة من أوراق المحضرين يسرى عليه ما يسرى على تلك الأوراق من أحكام وهى بالنظر إلى أنها شكلية ورسمية فالكتابة شرط للإعتراف بوجودها ، ولا يثبت إعلان الخصم بالرغبة فى الأخذ بالشفعة وتاريخ هذا الإجراء إلا من واقع الورقة المثبته له أو صورتها إذ هى لاتستكمل دليل صحتها إلا من مجموع بياناتها ، ولا يجوز تكملة النقص فى البيانات الموجودة بها بدليل غير مستمد من الورقة ذاتها مهما بلغت قوة هذا الدليل ، وإذ كان الحكم المطعون فيه قد إلتزم هذا النظر ولم يعتد بإقرار المطعون ضده الثانى [البائع] بإعلانه فى منتصف شهر يونيو سنة 1976 بإنذار المطعون ضدها الأولى [الشفيعة] برغبتها فى أخذ العقار المبيع بالشفعة لأنه دليل غير مستمد من ورقة من أوراق المحضرين المثبتة لهذا الإعلان أو صورته ، ولم يثبت بالأوراق إعلانه بذلك قبل تاريخ 1976/7/31 فإنه لا يكون قد أخطأ فهم الواقع أو أخطأ فى تطبيق القانون .
(الطعن رقم 417 لسنة 48 جلسة 1981/04/29 س 32 ع 1 ص 1334 ق 243)
10- وضع القانون المدنى نظاماً معيناً لإجراءات الأخذ بالشفعة نص عليه فى المواد من 940 إلى 943 ، وجعل إجراء هذا التنظيم مرتبطة بعضها ببعض إرتباطاً وثيقاً وماسة بذات الحق وأوجب إتباعها وإلا سقط الحق فى الشفعة ، وهذه الإجراءات جميعاً تبدأ من جانب الشفيع من تاريخ إعلان رغبته فى الأخذ بالشفعة وقد أوجب المشرع فى المادة 940 من القانون المدنى على المشترى أو البائع إنذار الشفيع بحصول البيع ، وحدد فى المادة 941 من ذات القانون البيانات التى يجب أن يشتمل عليها وهى بيان العقار الجائز أخذه بالشفعة بياناً كافياً وب يان الثمن والمصروفات الرسمية وشروط البيع وإسم كل من البائع والمشترى ولقبه وصناعته وموطنه وذلك بهدف علم الشفيع الشامل بأركان البيع الجوهرية لكى يقدر مصلحته فى طلب الشفعة ويتمكن من توجيه طلبهم إلى من يجب توجيهها إليه ، ومن ثم فإن القانون يكون قد حدد طريقة خاصة لهذا العلم وهو ذلك الإنذار الرسمى المتضامن لتلك البيانات ولا مجال للإعتداد بعلم الشفيع بغير هذه الوسيلة التى حددها القانون . لما كان ذلك ، وكان الثابت من الأوراق أنه لا المشترى ولا البائع قام بإنذار الشفيعة بحصول البيع طبقاً لما أوضحته المادة 941 سالفة الذكر فإن ميعاد إعلان الشفيعة لرغبتها فى أخذ العقار يكون منفتحاً أمامها إلى ما بعد تسجيل البيع بأربعة أشهر طبقاً لنص المادة 948/ب من القانون المدنى ، ولا تسأل الشفيعة على التأخير فى إعلان أحد البائعين بصحيفة الدعوى بسبب عدم توجيه إنذرا لها بأسماء البائعين ويكون الحكم المطعون فيه إذ رفض الأخذ بالدفع فى سقوط حق الشفيعة فى الأخذ بالشفعة على هذا الأساس قد إلتزم صحيح القانون و يكون الطعن بذلك على غير أساس .
(الطعن رقم 1060 لسنة 49 جلسة 1980/02/21 س 31 ع 1 ص 583 ق 113)
11- يجب على الشفيع الذي يريد الأخذ بالشفعة فى حالة توالي البيوع - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - أن يستعمل حقه وفقاً للمادة 938 من القانون المدني ضد المشتري الثاني وبالشروط التي اشترى بها متى ثبت أن البيع لذلك الأخير قد تم قبل تسجيل إعلان الرغبة فى الشفعة فالوقت المعول عليه لعدم الاحتجاج على الشفيع بالبيع الثاني هو وقت تسجيل إعلان الرغبة لا وقت حصول الإعلان، ومما يؤيد هذا النظر المادة 947 من القانون المدني التي تقضي بأنه لا يسري فى حق الشفيع أي تصرف يصدر من المشتري إذا كان قد تم بعد التاريخ الذي سجل فيه إعلان الرغبة فى الشفعة مما مؤداه بمفهوم المخالفة أن الشفيع يحاج بالتصرف الذي يصدر من المشتري طالما ثبت أن هذا التصرف قد تم قبل تسجيل إعلان رغبة الشفيع، وأن المادة 942 من ذات القانون قد أكدت هذا النظر إذ قضت بأن إعلان الرغبة فى الشفعة لا يكون حجة على الغير إلا إذا سجل، لما كان ما تقدم وكان يبين من مدونات الحكم المطعون فيه أن الطاعن لم يسجل إعلان رغبته فى الأخذ بالشفعة الحاصل فى 28/ 4 1973 ، وكان المطعون عليهما قد أخطراه فى 5/ 5/ 1973 بحصول البيع الثاني فإن الحكم إذ اعتد بهذا العقد والثمن الوارد به فإنه لا يكون خالف القانون.
(الطعن رقم 1020 لسنة 45 جلسة 1978/12/12 س 29 ع 2 ص 1891 ق 365)
12- إذ كان القانون رقم 2ه لسنة 69 الذى أبرم عقد الإيجار محل النزاع فى ظله لم يكن يستلزم ثبوت التاريخ ، و كانت المادة 30 من القانون رقم 49 لسنة 77 - التى تحكم آثار هذا العقد - تنص صراحة على أنه " إستثناء من حكم المادة 604 من القانون المدنى تسرى أحكام عقود الإيجار القائمة على المالك الجديد للعقار ولو لم يكن لسند الإيجار تاريخ ثابت بوجه رسمى سابق على إنتقال الملكية "، لما كان ذلك ، وكان الثابت من الأوراق أن المطعون ضده الأول - المشترى - أبرم مع المطعون ضده الثانى عقد الإيجار محل النزاع بتاريخ 76/7/1 إبان أن كان مالكاً للعين المؤجرة بموجب عقد بيع مسجل فإن هذا الإيجار يسرى على الطاعنين - الشفعاء - ولو لم يكن له تاريخ ثابت سابق على حكم الشفعة النهائى الصادر بتاريخ 77/1/17 .
(الطعن رقم 1727 لسنة 49 جلسة 1984/01/19 س 35 ع 1 ص 234 ق 49)
13- إعلان الرغبة فى الأخذ بالشفعة لا يعدو أن يكون من أوراق المحضرين ، يسرى عليه ما يسرى على تلك الأوراق من أحكام الصحة والبطلان المنصوص عليها فى قانون المرافعات ، والنص فى الفقرة الثانية من المادة 20 من القانون المشار إليه على أنه " لا يحكم بالبطلان رغم النص عليه إذا ثبت تحقق الغاية من الإجراء " وفى المادة 22 منه على أن " يزول البطلان إذ انزل عنه من شرع لمصلحته صراحة أو ضمناً وذلك فيما عدا الحالات التى يتعلق فيها البطلان بالنظام العام مفاده أن المشرع - وعلى ما أوضحته المذكرة الإيضاحية - قدر أن الشكل ليس سوى وسيلة لتحقيق غاية معينة فالقانون عندما يتطلب شكلاً معيناً فإنما يرمى إلى تحقيق غاية يحققها توافر هذا الشكل أو البيان و إذا ثبت تحقق الغاية رغم تخلف هذا الشكل أوالبيان فإن من التمسك بالشكليات القضاء بالبطلان ، كما رأى المشرع أن يجيز لمن شرع البطلان لمصلحته أن ينزل عنه صراحة أو ضمناً إلا إذا تعلق بالنظام العام ، وإذ أن الثابت أن إعلان الرغبة فى الأخذ بالشفعة وجهه الطاعنان إلى المطعون ضده الأخير بتاريخ 1971/10/20 فى محل تجارته وليس فى موطنه فرد عليه بإعلان وجهه إليهما فى 1971/11/3 أقر فيه أنه تلقى إعلان الرغبة و لاحظ على بياناته مجانبتها للحقيقه فسارع إلى تصحيحها ، وعرض على الطاعنين الحلول محله فى عقد البيع بالثمن الحقيقى والنفقات الحقيقية دون أن يتمسك بأى أعتراض أوتحفظ فى شأن بطلان إعلان الرغبة مما يدل على تحقق الغاية التى يبتغيها المشرع من وراء هذا الإجراء وعلى نزول من وجه إليه عما أعتراه من بطلان نسبى شرع لمصلحته فإن الحكم المطعون فيه أذ خالف هذا النظر وإنتهى إلى تأييد القضاء بسقوط الحق فى الشفعة لبطلان إعلان الرغبة فيها يكون قد خالف القانون و أخطأ فى تطبيقه .
(الطعن رقم 569 لسنة 43 جلسة 1977/03/16 س 28 ع 1 ص 705 ق 128)
14- إذ أوجب المشرع فى المادة 940 من القانون المدنى على من يريد الأخذ بالشفعة إعلان رغبته فيها إلى كل من البائع والمشترى خلال خمسة عشر يوما من تاريخ الإنذار الرسمى الموجه من أيهما إليه وإلا سقط حقه ، على إعتبار أن هذا الإنذار هو الذى يتحقق به علم الشفيع بوقوع البيع ، فقد إفترض ألا يقوم البائع أوالمشترى بإنذار الشفيع بحصول البيع أو أن يقع الإنذار باطلا فيظل الحق فى الشفعة قائما مع أنه حق إستثنائى يخل بحق المالك فى التصرف فى ملكه لمن يريد ، وتلافيا لذلك جعل المشرع سبيلا ميسراً للمشترى يطمئن معه إلى سقوط الحق فى الشفعة فنص فى الفقرة "ب" من المادة 948 مدنى على أن حق الشفعة يسقط إذا إنقضت أربعة أشهر من يوم تسجيل عقد البيع ، ذلك أنه إفترض إفتراضاً غير قابل لإثبات العكس أن الشفيع علم بالبيع إذا سجله المشترى ، ولكن لما كان علم الشفيع بوقوع البيع فى هذه الحالة ليس إلا علما إفتراضيا فقد أطال المدة التى يتعين خلالها طلب الشفعة فجعلها أربعة أشهر من وقت التسجيل ، فإذا أعلن الشفيع رغبته فى الأخذ بالشفعة إلى كل من البائع و المشترى قبل إنقضائها فقد حفظ حقه من السقوط وتعين عليه إتباع باقى الإجراءات المنصوص عليها فى المادتين 942 ، 943 من القانون المدنى ومنها رفع الدعوى فى مدى ثلاثين يوما من تاريخ إعلان الرغبة ، شأنه فى ذلك شأن الشفيع الذى أنذره البائع أو المشترى بوقوع البيع .
(الطعن رقم 458 لسنة 35 جلسة 1969/12/25 س 20 ع 3 ص 1350 ق 210)
15- إذ نص المشرع فى المادة 940 من القانون المدنى الجديد على أن " يعلن الشفيع رغبته فى الشفعة إلى كل من البائع والمشترى خلال خمسة عشر يوما من تاريخ الإنذار الرسمى الذى يوجهه إليه البائع أوالمشترى وإلا سقط حقه " لم يقصد أن يجعل من هذا الإنذار عرضا ينعقد بموجبه عقد بين المشترى والشفيع يلتزم به الأول بنقل ملكية العين إلى الثانى إذا رد عليه بالقبول وإنما أراد المشرع أن يقضى على كافة ضروب المنازعات التى كانت تثور فى شأن علم الشفيع بالبيع المثبت للشفعة وأن يتخذ من هذا التاريخ بدءا لتحديد المدة المقررة لسقوط حق الشفيع فى الأخذ بالشفعة فى حالة عدم إبداء رغبته خلال تلك المدة أو بدءا لإفتتاح إجراءات الشفعة فى حالة إبداء الرغبة خلالها - أما التراضى الذى ينتج أثره فى إتمام الشفعة فهو ذلك الذى يتم بقبول المشترى بعد إبداء الشفيع رغبته فى الشفعة .
(الطعن رقم 92 لسنة 25 جلسة 1959/05/14 س 10 ع 2 ص 426 ق 65)
16- متى كان الثابت أن عقد البيع أساس الشفعة قد انعقد قبل 15 أكتوبر سنة 1949 تاريخ العمل بالقانون المدنى الجديد ، كان قانون الشفعة القديم هو الذى يجب تطبيقه على إثبات علم الشفيع بالبيع ، فيجوز للمحكمة فى هذه الحالة أن تقضى ولو بعد 15 من أكتوبر سنة 1949، باحالة الدعوى على التحقيق ليثبت المشترى بكافة الطرق أن الشفيع علم بالبيع الذى تم قبل 15 من أكتوبر سنة 1949 ، وأنه لم يبد رغبته فى الأخذ بالشفعة فى مدى خمسة عشر يوما من تاريخ العلم ، ولا يجوز لها أن تطبق فى هذا الخصوص ما نصت عليه المادة 940 من القانون المدنى الجديد من أن الخمسة عشر يوما لا تبدأ من تاريخ العلم بل من تاريخ الانذار الرسمى الذى يوجه إلى الشفيع من البائع أو المشترى ، لأن فى هذا التطبيق اخلال بالقاعدة العامة وهى عدم سريان القانون على الوقائع السابقة على العمل به .
(الطعن رقم 58 لسنة 21 جلسة 1954/03/04 س 5 ع 1 ص 578 ق 92)
الموسوعة الفقهية إصدار وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بدولة الكويت الطبعة الأولي 1433 هـ - 2012 م الجزء / الخامس ، الصفحة / 39
الإْشْهَادُ فِي الشُّفْعَةِ:
25 - الشَّفِيعُ إِمَّا أَنْ يَكُونَ حَاضِرًا وَقْتَ الْبَيْعِ أَوْ غَائِبًا، فَإِنْ كَانَ حَاضِرًا فَإِنَّهُ يَلْزَمُهُ لِثُبُوتِ الشُّفْعَةِ طَلَبُهَا عَلَى الْفَوْرِ، عِنْدَ الْحَنَفِيَّةِ وَالشَّافِعِيَّةِ وَالْحَنَابِلَةِ.
عَلَى أَنَّ الْحَنَفِيَّةَ قَالُوا: إِنَّ الأْصْلَ إِشْهَادُ الشَّفِيعِ عَلَى طَلَبِ الْمُوَاثَبَةِ لِلتَّوْثِيقِ، وَهَذَا الإْشْهَادُ عَلَى الطَّلَبِ لَيْسَ شَرْطًا لِلثُّبُوتِ، لَكِنْ لِيَتَوَثَّقَ حَقُّ الشُّفْعَةِ إِذَا أَنْكَرَ الْمُشْتَرِي طَلَبَهَا.
وَإِنَّمَا يَصِحُّ طَلَبُ الإْشْهَادِ بِحَضْرَةِ الْمُشْتَرِي أَوِ الْبَائِعِ أَوِ الْمَبِيعِ.
ثُمَّ طَلَبُ الإْشْهَادِ مُقَدَّرٌ بِالتَّمَكُّنِ مِنَ الإْشْهَادِ، فَمَتَى تَمَكَّنَ مِنَ الإْشْهَادِ عِنْدَ حَضْرَةِ وَاحِدٍ مِنْ هَذِهِ الأْشْيَاءِ، وَلَمْ يَطْلُبِ الإْشْهَادَ، بَطَلَتْ شُفْعَتُهُ نَفْيًا لِلضَّرَرِ عَنِ الْمُشْتَرِي.
وَإِنَّمَا يُحْتَاجُ إِلَى طَلَبِ الْمُوَاثَبَةِ، ثُمَّ إِلَى طَلَبِ الإْشْهَادِ بَعْدَهُ، إِذَا لَمْ يُمْكِنْهُ الإْشْهَادُ عِنْدَ طَلَبِ الْمُوَاثَبَةِ، بِأَنْ سَمِعَ الشِّرَاءَ حَالَ غَيْبَتِهِ عَنِ الْمُشْتَرِي وَالْبَائِعِ وَالدَّارِ، أَمَّا إِذَا سَمِعَ عِنْدَ حَضْرَةِ أَحَدِ هَؤُلاَءِ الثَّلاَثِ، وَأَشْهَدَ عَلَى ذَلِكَ، فَذَلِكَ يَكْفِيهِ، وَيَقُومُ مَقَامَ الطَّلَبَيْنِ.
وَعِنْدَ الشَّافِعِيَّةِ وَالْحَنَابِلَةِ إِنْ كَانَ الشَّفِيعُ فِي الْبَلْدَةِ فَلاَ يَلْزَمُهُ الإْشْهَادُ عَلَى الطَّلَبِ، بَلْ يَكْفِيهِ الطَّلَبُ وَحْدَهُ، وَإِنْ كَانَ غَائِبًا فَالْحَنَابِلَةُ كَالْحَنَفِيَّةِ فِي لُزُومِ طَلَبِ الشُّفْعَةِ وَالإْشْهَادِ عَلَيْهِ، فَإِنْ لَمْ يَفْعَلْ سَقَطَ حَقُّهُ، سَوَاءٌ قَدَرَ عَلَى التَّوْكِيلِ أَمْ عَجَزَ عَنْهُ، سَارَ عَقِيبَ الْعِلْمِ أَوْ أَقَامَ.
وَعِنْدَ الشَّافِعِيَّةِ إِنْ كَانَ الشَّفِيعُ غَائِبًا يَلْزَمُهُ الطَّلَبُ، فَإِنْ عَجَزَ فَإِنَّهُ يَلْزَمُهُ التَّوْكِيلُ، فَإِنْ عَجَزَ عَنِ التَّوْكِيلِ فَلْيُشْهِدْ، وَلاَ يَكْفِي الإْشْهَادُ عَنِ الطَّلَبِ وَالتَّوْكِيلِ عِنْدَ الْقُدْرَةِ عَلَيْهِمَا.
وَذَهَبَ الْمَالِكِيَّةُ إِلَى أَنَّهُ لَيْسَ الإْشْهَادُ شَرْطًا لِثُبُوتِ حَقِّ الشُّفْعَةِ لِلشَّفِيعِ، بَلْ يَثْبُتُ حَقُّهُ وَلَوْ لَمْ يُشْهِدْ. إِلاَّ أَنَّهُمْ صَرَّحُوا بِسُقُوطِ شُفْعَتِهِ بِالآْتِي:
أ - سُكُوتُهُ عَنِ الْمُطَالَبَةِ مَعَ عِلْمِهِ بِهَدْمِ الْمُشْتَرِي أَوْ بِنَائِهِ أَوْ غَرْسِهِ.
ب - أَنْ يَحْضُرَ الشَّفِيعُ عَقْدَ الْبَيْعِ وَيَشْهَدَ عَلَيْهِ وَيَسْكُتَ - بِلاَ مَانِعٍ - شَهْرَيْنِ.
ج - أَنْ يَحْضُرَ الْعَقْدَ وَلاَ يَشْهَدَ وَيَسْكُتَ - بِلاَ عُذْرٍ - سَنَةً مِنْ يَوْمِ الْعَقْدِ.
الموسوعة الفقهية إصدار وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بدولة الكويت الطبعة الأولي 1433 هـ - 2012 م الجزء / الخامس والعشرون ، الصفحة / 138
سُكُوتُ الشَّفِيعِ:
14 - سُكُوتُ الشَّفِيعِ عَنْ طَلَبِ الشُّفْعَةِ بَعْدَ عِلْمِهِ بِالْبَيْعِ وَالثَّمَنِ يُعْتَبَرُ رِضًا بِالْعَقْدِ وَإِقْرَارًا بِالتَّنَازُلِ عَنِ الشُّفْعَةِ، فَيَسْقُطُ حَقُّهُ عَنْ طَلَبِ الشُّفْعَةِ عِنْدَ جُمْهُورِ الْفُقَهَاءِ: (الْحَنَفِيَّةِ وَالشَّافِعِيَّةِ وَالْحَنَابِلَةِ). فَقَدْ نَصَّ الْحَنَفِيَّةُ عَلَى أَنَّهُ يَلْزَمُ الشَّفِيعَ أَنْ يَقُولَ كَلاَمًا يَدُلُّ عَلَى طَلَبِ الشُّفْعَةِ فِي الْمَجْلِسِ الَّذِي سَمِعَ فِيهِ عَقْدَ الْبَيْعِ فِي الْحَالِ، ثُمَّ يَطْلُبُ طَلَبَ التَّقْرِيرِ وَالإْشْهَادِ، فَإِنْ سَكَتَ وَأَخَّرَ الطَّلَبَ يَسْقُطُ حَقُّ شُفْعَتِهِ .
وَمِثْلُهُ مَا عِنْدَ الشَّافِعِيَّةِ وَالْحَنَابِلَةِ، قَالَ الْخَطِيبُ: الأْظْهَرُ أَنَّ الشُّفْعَةَ عَلَى الْفَوْرِ، لأِنَّهَا حَقٌّ ثَبَتَ لِدَفْعِ الضَّرَرِ، فَكَانَ عَلَى الْفَوْرِ كَرَدِّ الْمَبِيعِ، وَإِذَا كَانَ مَرِيضًا أَوْ غَائِبًا أَوْ خَائِفًا مِنْ عَدُوٍّ فَلْيُوَكِّلْ إِنْ قَدَرَ، وَإِلاَّ فَلْيُشْهِدْ عَلَى الطَّلَبِ. وَإِلاَّ بَطَلَ حَقُّهُ فِي الأْظْهَرِ لِتَقْصِيرِهِ، وَلإِشْعَارِ السُّكُوتِ - مَعَ التَّمَكُّنِ مِنَ الإْشْهَادِ - بِالرِّضَا .
وَقَالَ الْبُهُوتِيُّ: إِنِ اشْتَغَلَ بَعْدَ الْعِلْمِ بِالْبَيْعِ بِكَلاَمٍ آخَرَ، أَوْ سَلَّمَ عَلَى الْمُشْتَرِي، ثُمَّ سَكَتَ لِغَيْرِ حَاجَةٍ بَطَلَتْ شُفْعَتُهُ .
أَمَّا الْمَالِكِيَّةُ فَلاَ يُشْتَرَطُ عِنْدَهُمُ الطَّلَبُ فَوْرًا، لَكِنَّهُمْ قَالُوا: إِنْ سَكَتَ الشَّفِيعُ مَعَ عِلْمِهِ بِهَدْمٍ أَوْ بِنَاءٍ فِي الأْرْضِ مِنْ قِبَلِ الْمُشْتَرِي، وَلَوْ لإِصْلاَحٍ، أَوْ سَكَتَ بِلاَ مَانِعٍ شَهْرَيْنِ، إِنْ حَضَرَ الْعَقْدُ تَسْقُطُ الشُّفْعَةُ.
وَإِلاَّ فَتَسْقُطُ بِحُضُورِهِ سَاكِتًا بِلاَ عُذْرٍ سَنَةً.
فَإِذَا مَضَتِ السَّنَةُ وَهُوَ حَاضِرٌ فِي الْبَلَدِ سَاكِتٌ بِلاَ مَانِعٍ فَلاَ شُفْعَةَ لَهُ .
الموسوعة الفقهية إصدار وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بدولة الكويت الطبعة الأولي 1433 هـ - 2012 م الجزء / السادس والعشرون ، الصفحة / 148
مَرَاحِلُ طَلَبِ الأْخْذِ بِالشُّفْعَةِ:
27 - عَلَى الشَّفِيعِ أَنْ يُظْهِرَ رَغْبَتَهُ بِمُجَرَّدِ عِلْمِهِ بِالْبَيْعِ بِمَا يُسَمِّيهِ الْفُقَهَاءُ طَلَبَ الْمُوَاثَبَةِ، ثُمَّ يُؤَكِّدَ هَذِهِ الرَّغْبَةَ وَيُعْلِنَهَا وَيُسَمَّى هَذَا طَلَبَ التَّقْرِيرِ وَالإْشْهَادِ، فَإِذَا لَمْ تَتِمَّ لَهُ الشُّفْعَةُ تَقَدَّمَ لِلْقَضَاءِ بِمَا يُسَمَّى بِطَلَبِ الْخُصُومَةِ وَالتَّمَلُّكِ .
أ - طَلَبُ الْمُوَاثَبَةِ
28 - وَقْتُ هَذَا الطَّلَبِ هُوَ وَقْتُ عِلْمِ الشَّفِيعِ بِالْبَيْعِ، وَعِلْمُهُ بِالْبَيْعِ قَدْ يَحْصُلُ بِسَمَاعِهِ بِالْبَيْعِ بِنَفْسِهِ، وَقَدْ يَحْصُلُ بِإِخْبَارِ غَيْرِهِ لَهُ.
وَاخْتَلَفَ الْحَنَفِيَّةُ فِي اشْتِرَاطِ الْعَدَدِ وَالْعَدَالَةِ فِي الْمُخْبِرِ.
فَقَالَ أَبُو حَنِيفَةَ: يُشْتَرَطُ أَحَدُ هَذَيْنِ إِمَّا الْعَدَدُ فِي الْمُخْبِرِ وَهُوَ رَجُلاَنِ أَوْ رَجُلٌ وَامْرَأَتَانِ وَإِمَّا الْعَدَالَةُ.
وَقَالَ أَبُو يُوسُفَ وَمُحَمَّدٌ: لاَ يُشْتَرَطُ فِيهِ الْعَدَدُ وَلاَ الْعَدَالَةُ، فَلَوْ أَخْبَرَهُ وَاحِدٌ بِالشُّفْعَةِ عَدْلاً كَانَ أَوْ فَاسِقًا، فَسَكَتَ وَلَمْ يَطْلُبْ عَلَى فَوْرِ الْخَبَرِ عَلَى رِوَايَةِ الأْصْلِ أَوْ لَمْ يَطْلُبْ فِي الْمَجْلِسِ عَلَى رِوَايَةِ مُحَمَّدٍ. بَطَلَتْ شُفْعَتُهُ عِنْدَهُمَا إِذَا ظَهَرَ كَوْنُ الْخَبَرِ صَادِقًا. وَذَلِكَ لأِنَّ الْعَدَدَ وَالْعَدَالَةَ لاَ يُعْتَبَرَانِ شَرْعًا فِي الْمُعَامَلاَتِ وَهَذَا مِنْ بَابِ الْمُعَامَلَةِ فَلاَ يُشْتَرَطُ فِيهِ الْعَدَدُ وَلاَ الْعَدَالَةُ.
وَوَجْهُ قَوْلِ أَبِي حَنِيفَةَ: أَنَّ هَذَا إِخْبَارٌ فِيهِ مَعْنَى الإْلْزَامِ. أَلاَ تَرَى أَنَّ حَقَّ الشَّفِيعِ يَبْطُلُ لَوْ لَمْ يَطْلُبْ بَعْدَ الْخَبَرِ فَأَشْبَهَ الشَّهَادَةَ فَيُعْتَبَرُ فِيهِ أَحَدُ شَرْطَيِ الشَّهَادَةِ وَهُوَ الْعَدَدُ أَوِ الْعَدَالَةُ .
29 - وَشَرْطُ طَلَبِ الْمُوَاثَبَةِ أَنْ يَكُونَ مِنْ فَوْرِ الْعِلْمِ بِالْبَيْعِ . إِذَا كَانَ قَادِرًا عَلَيْهِ، حَتَّى لَوْ عَلِمَ بِالْبَيْعِ وَسَكَتَ عَنِ الطَّلَبِ مَعَ الْقُدْرَةِ عَلَيْهِ بَطَلَ حَقُّ الشُّفْعَةِ فِي رِوَايَةِ الأْصْلِ . وَرُوِيَ عَنْ مُحَمَّدٍ أَنَّهُ عَلَى الْمَجْلِسِ كَخِيَارِ الْمُخَيَّرَةِ وَخِيَارِ الْقَبُولِ مَا لَمْ يَقُمْ عَنِ الْمَجْلِسِ أَوْ يَتَشَاغَلْ عَنِ الطَّلَبِ بِعَمَلٍ آخَرَ لاَ تَبْطُلُ شُفْعَتُهُ وَلَهُ أَنْ يَطْلُبَ، وَذَكَرَ الْكَرْخِيُّ أَنَّ هَذَا أَصَحُّ الرِّوَايَتَيْنِ، وَوَجْهُ هَذِهِ الرِّوَايَةِ أَنَّ حَقَّ الشُّفْعَةِ ثَبَتَ نَظَرًا لِلشَّفِيعِ دَفْعًا لِلضَّرَرِ عَنْهُ فَيَحْتَاجُ إِلَى التَّأَمُّلِ أَنَّ هَذِهِ الدَّارَ هَلْ تَصْلُحُ بِمِثْلِ هَذَا الثَّمَنِ وَأَنَّهُ هَلْ يَتَضَرَّرُ بِجِوَارِ هَذَا الْمُشْتَرِي فَيَأْخُذُ بِالشُّفْعَةِ، أَمْ لاَ يَتَضَرَّرُ بِهِ فَيَتْرُكُ. وَهَذَا لاَ يَصِحُّ بِدُونِ الْعِلْمِ بِالْبَيْعِ، وَالْحَاجَةُ إِلَى التَّأَمُّلِ شَرْطُ الْمَجْلِسِ فِي جَانِبِ الْمُخَيَّرَةِ، وَالْقَبُولِ، كَذَا هَاهُنَا. وَوَجْهُ رِوَايَةِ الأْصْلِ مَا رُوِيَ أَنَّ الرَّسُولَ ، صلي الله عليه وسلم قَالَ: «الشُّفْعَةُ كَحَلِّ الْعِقَالِ» وَلأِنَّهُ حَقٌّ يَثْبُتُ عَلَى خِلاَفِ الْقِيَاسِ، إِذِ الأْخْذُ بِالشُّفْعَةِ تَمَلُّكُ مَالٍ مَعْصُومٍ بِغَيْرِ إِذْنِ مَالِكِهِ لِخَوْفِ ضَرَرٍ يَحْتَمِلُ الْوُجُودَ وَالْعَدَمَ فَلاَ يَسْتَقِرُّ إِلاَّ بِالطَّلَبِ عَلَى الْمُوَاثَبَةِ .
وَاسْتَثْنَى الْحَنَفِيَّةُ الْقَائِلُونَ بِوُجُوبِ الْمُوَاثَبَةِ حَالاَتٍ يُعْذَرُ فِيهَا بِالتَّأْخِيرِ كَمَا إِذَا سَمِعَ بِالْبَيْعِ فِي حَالِ سَمَاعِهِ خُطْبَةَ الْجُمُعَةِ أَوْ سَلَّمَ عَلَى الْمُشْتَرِي قَبْلَ طَلَبِ الشُّفْعَةِ وَنَحْوِ ذَلِكَ .
وَكَذَلِكَ إِذَا كَانَ هُنَاكَ حَائِلٌ بِأَنْ كَانَ بَيْنَهُمَا نَهْرٌ مَخُوفٌ، أَوْ أَرْضٌ مَسْبَعَةٌ، أَوْ غَيْرُ ذَلِكَ مِنَ الْمَوَانِعِ، لاَ تَبْطُلُ شُفْعَتُهُ بِتَرْكِ الْمُوَاثَبَةِ إِلَى أَنْ يَزُولَ الْحَائِلُ .
30 - وَذَهَبَ الْمَالِكِيَّةُ إِلَى أَنَّ الشُّفْعَةَ لَيْسَتْ عَلَى الْفَوْرِ بَلْ وَقْتُ وُجُوبِهَا مُتَّسِعٌ، وَاخْتَلَفَ قَوْلُ مَالِكٍ فِي هَذَا الْوَقْتِ هَلْ هُوَ مَحْدُودٌ أَمْ لاَ؟ فَمَرَّةً قَالَ: هُوَ غَيْرُ مَحْدُودٍ وَأَنَّهَا لاَ تَنْقَطِعُ أَبَدًا، إِلاَّ أَنْ يُحْدِثَ الْمُبْتَاعُ بِنَاءً أَوْ تَغْيِيرًا كَثِيرًا بِمَعْرِفَتِهِ وَهُوَ حَاضِرٌ عَالِمٌ سَاكِتٌ، وَمَرَّةً حَدَّدَ هَذَا الْوَقْتَ بِسَنَةٍ، وَهُوَ الأْشْهَرُ كَمَا يَقُولُ ابْنُ رُشْدٍ وَقِيلَ أَكْثَرُ مِنَ السَّنَةِ وَقَدْ قِيلَ عَنْهُ إِنَّ الْخَمْسَةَ الأْعْوَامَ لاَ تَنْقَطِعُ فِيهَا الشُّفْعَةُ .
31 - وَالأْظْهَرُ عِنْدَ الشَّافِعِيَّةِ أَنَّ الشُّفْعَةَ يَجِبُ طَلَبُهَا عَلَى الْفَوْرِ لأِنَّ هَا حَقٌّ ثَبَتَ لِدَفْعِ الضَّرَرِ فَكَانَ عَلَى الْفَوْرِ كَالرَّدِّ بِالْعَيْبِ، وَهُوَ مُوَافِقٌ لِرِوَايَةِ الأْصْلِ وَالصَّحِيحُ مِنْ مَذْهَبِ الْحَنَابِلَةِ، وَمُقَابِلُ الأْظْهَرِ ثَلاَثَةُ أَقْوَالٍ:
أَحَدُهَا: أَنَّ حَقَّ الشُّفْعَةِ مُؤَقَّتٌ بِثَلاَثَةِ أَيَّامٍ بَعْدَ الْمُكْنَةِ، فَإِنْ طَلَبَهَا إِلَى ثَلاَثٍ كَانَ عَلَى حَقِّهِ، وَإِنْ مَضَتِ الثَّلاَثُ قَبْلَ طَلَبِهِ بَطَلَتْ.
وَالْقَوْلُ الثَّانِي: تَمْتَدُّ مُدَّةً تَسَعُ التَّأَمُّلَ فِي مِثْلِ ذَلِكَ الشِّقْصِ.
وَالثَّالِثُ: أَنَّ حَقَّ الشُّفْعَةِ مُمْتَدٌّ عَلَى التَّأْبِيدِ مَا لَمْ يُسْقِطْهُ أَوْ يُعَرِّضْ بِإِسْقَاطِهِ .
وَقَدِ اسْتَثْنَى بَعْضُ الشَّافِعِيَّةِ عَشْرَ صُوَرٍ لاَ يُشْتَرَطُ فِيهَا الْفَوْرُ هِيَ:
1)لَوْ شَرَطَ الْخِيَارَ لِلْبَائِعِ أَوْ لَهُمَا فَإِنَّهُ لاَ يُؤْخَذُ بِالشُّفْعَةِ مَا دَامَ الْخِيَارُ بَاقِيًا.
2) إِنَّ لَهُ التَّأْخِيرَ لاِنْتِظَارِ إِدْرَاكِ الزَّرْعِ حَصَادَهُ عَلَى الأْصَحِّ .
3) إِذَا أُخْبِرَ بِالْبَيْعِ عَلَى غَيْرِ مَا وَقَعَ مِنْ زِيَادَةٍ فِي الثَّمَنِ فَتَرَكَ ثُمَّ تَبَيَّنَ خِلاَفُهُ فَحَقُّهُ بَاقٍ.
4) إِذَا كَانَ أَحَدُ الشَّفِيعَيْنِ غَائِبًا فَلِلْحَاضِرِ انْتِظَارُهُ وَتَأْخِيرُ الأْخْذِ إِلَى حُضُورِهِ.
5) إِذَا اشْتَرَى بِمُؤَجَّلٍ.
6) لَوْ قَالَ: لَمْ أَعْلَمْ أَنَّ لِي الشُّفْعَةَ وَهُوَ مِمَّنْ - يَخْفَى عَلَيْهِ ذَلِكَ.
7) لَوْ قَالَ الْعَامِّيُّ. لَمْ أَعْلَمْ أَنَّ الشُّفْعَةَ عَلَى الْفَوْرِ، فَإِنَّ الْمَذْهَبَ هُنَا وَفِي الرَّدِّ بِالْعَيْبِ قَبُولُ قَوْلِهِ.
8) لَوْ كَانَ الشِّقْصُ الَّذِي يَأْخُذُ بِسَبَبِهِ مَغْصُوبًا كَمَا نَصَّ عَلَيْهِ الْبُوَيْطِيُّ فَقَالَ: وَإِنْ كَانَ فِي يَدِ رَجُلٍ شِقْصٌ مِنْ دَارٍ فَغَصَبَ عَلَى نَصِيبِهِ ثُمَّ بَاعَ الآْخَرُ نَصِيبَهُ ثُمَّ رَجَعَ إِلَيْهِ فَلَهُ الشُّفْعَةُ سَاعَةَ رُجُوعِهِ إِلَيْهِ، نَقَلَهُ الْبُلْقِينِيُّ.
9) الشُّفْعَةُ الَّتِي يَأْخُذُهَا الْوَلِيُّ لِلْيَتِيمِ لَيْسَتْ عَلَى الْفَوْرِ، بَلْ حَقُّ الْوَلِيِّ عَلَى التَّرَاخِي قَطْعًا، حَتَّى لَوْ أَخَّرَهَا أَوْ عَفَا عَنْهَا لَمْ يَسْقُطْ لأِجْلِ الْيَتِيمِ.
10) لَوْ بَلَغَهُ الشِّرَاءُ بِثَمَنٍ مَجْهُولٍ فَأَخَّرَ لِيَعْلَمَ لاَ يَبْطُلُ، قَالَهُ الْقَاضِي حُسَيْنٌ .
32 - وَالصَّحِيحُ فِي مَذْهَبِ الْحَنَابِلَةِ - أَنَّ حَقَّ الشُّفْعَةِ عَلَى الْفَوْرِ إِنْ طَالَبَ بِهَا سَاعَةَ يَعْلَمُ بِالْبَيْعِ وَإِلاَّ بَطَلَتْ، نَصَّ عَلَيْهِ أَحْمَدُ فِي رِوَايَةِ أَبِي طَالِبٍ، وَحُكِيَ عَنْهُ رِوَايَةٌ ثَانِيَةٌ أَنَّ الشُّفْعَةَ عَلَى التَّرَاخِي لاَ تَسْقُطُ مَا لَمْ يُوجَدْ مِنْهُ مَا يَدُلُّ عَلَى الرِّضَى مِنْ عَفْوٍ أَوْ مُطَالَبَةٍ بِقِسْمَةٍ وَنَحْوِ ذَلِكَ .
وَإِنْ كَانَ لِلشَّفِيعِ عُذْرٌ يَمْنَعُهُ الطَّلَبَ مِثْلُ أَنْ لاَ يَعْلَمَ بِالْبَيْعِ فَأَخَّرَ إِلَى أَنْ عَلِمَ وَطَالَبَ سَاعَةَ عَلِمَ أَوْ عَلِمَ الشَّفِيعُ بِالْبَيْعِ لَيْلاً فَأَخَّرَ الطَّلَبَ إِلَى الصُّبْحِ أَوْ أَخَّرَ الطَّلَبَ لِشِدَّةِ جُوعٍ أَوْ عَطَشٍ حَتَّى يَأْكُلَ وَيَشْرَبَ، أَوْ أَخَّرَ الطَّلَبَ مُحْدِثٌ لِطَهَارَةٍ أَوْ إِغْلاَقِ بَابٍ أَوْ لِيَخْرُجَ مِنَ الْحَمَّامِ أَوْ لِيَقْضِيَ حَاجَتَهُ، أَوْ لِيُؤَذِّنَ وَيُقِيمَ وَيَأْتِيَ بِالصَّلاَةِ بِسُنَنِهَا، أَوْ لِيَشْهَدَهَا فِي جَمَاعَةٍ يَخَافُ فَوْتَهَا وَنَحْوِهِ، كَمَنْ عَلِمَ وَقَدْ ضَاعَ مِنْهُ مَالٌ فَأَخَّرَ الطَّلَبَ يَلْتَمِسُ مَا سَقَطَ مِنْهُ لَمْ تَسْقُطِ الشُّفْعَةُ، لأِنَّ الْعَادَةَ تَقْدِيمُ هَذِهِ الْحَوَائِجِ وَنَحْوِهَا عَلَى غَيْرِهَا فَلاَ يَكُونُ الاِشْتِغَالُ بِهَا رِضًا بِتَرْكِ الشُّفْعَةِ، كَمَا لَوْ أَمْكَنَهُ أَنْ يُسْرِعَ فِي مَشْيِهِ أَوْ يُحَرِّكَ دَابَّتَهُ فَلَمْ يَفْعَلْ وَمَضَى عَلَى حَسَبِ عَادَتِهِ، وَهَذَا مَا لَمْ يَكُنِ الْمُشْتَرِي حَاضِرًا عِنْدَ الشَّفِيعِ فِي هَذِهِ الأْحْوَالِ، فَتَسْقُطُ بِتَأْخِيرِهِ؛ لأِنَّهُ مَعَ حُضُورِهِ يُمْكِنُهُ مُطَالَبَتُهُ مِنْ غَيْرِ اشْتِغَالٍ عَنْ أَشْغَالِهِ إِلاَّ الصَّلاَةَ فَلاَ تَسْقُطُ الشُّفْعَةُ بِتَأْخِيرِ الطَّلَبِ لِلصَّلاَةِ وَسُنَنِهَا، وَلَوْ مَعَ حُضُورِ الْمُشْتَرِي عِنْدَ الشَّفِيعِ؛ لأِنَّ الْعَادَةَ تَأْخِيرُ الْكَلاَمِ عَنِ الصَّلاَةِ، وَلَيْسَ عَلَى الشَّفِيعِ تَخْفِيفُ الصَّلاَةِ - وَلاَ الاِقْتِصَارُ عَلَى أَقَلِّ مَا يُجْزِئُ فِي الصَّلاَةِ .
الإْشْهَادُ عَلَى طَلَبِ الْمُوَاثَبَةِ:
33 - الإْشْهَادُ لَيْسَ بِشَرْطٍ لِصِحَّةِ طَلَبِ الْمُوَاثَبَةِ فَلَوْ لَمْ يُشْهِدْ صَحَّ طَلَبُهُ فِيمَا بَيْنَهُ وَبَيْنَ اللَّهِ، وَإِنَّمَا الإْشْهَادُ لِلإْظْهَارِ عِنْدَ الْخُصُومَةِ عَلَى تَقْدِيرِ الإْنْكَارِ ؛ لأِنَّ مِنَ الْجَائِزِ أَنَّ الْمُشْتَرِيَ لاَ يُصَدِّقُ الشَّفِيعَ فِي الطَّلَبِ أَوْ لاَ يُصَدِّقُهُ فِي الْفَوْرِ وَيَكُونُ الْقَوْلُ قَوْلَهُ فَيَحْتَاجُ إِلَى الإْظْهَارِ بِالْبَيِّنَةِ عِنْدَ الْقَاضِي عَلَى تَقْدِيرِ عَدَمِ التَّصْدِيقِ، لاَ أَنَّهُ شَرْطُ صِحَّةِ الطَّلَبِ، هَذَا عِنْدَ الْحَنَفِيَّةِ وَالشَّافِعِيَّةِ. قَالَ الشَّافِعِيَّةُ إِنْ كَانَ لِلشَّفِيعِ عُذْرٌ يَمْنَعُ الْمُطَالَبَةَ، فَلْيُوَكِّلْ فِي الْمُطَالَبَةِ أَوْ يُشْهِدْ عَلَى طَلَبِ الشُّفْعَةِ، فَإِنْ تَرَكَ الْمَقْدُورَ عَلَيْهِ مِنْهَا بَطَلَ حَقُّهُ فِي الأْظْهَرِ .
وَعِنْدَ الْحَنَابِلَةِ: تَسْقُطُ الشُّفْعَةُ بِسَيْرِهِ إِلَى الْمُشْتَرِي فِي طَلَبِهَا بِلاَ إِشْهَادٍ، وَلاَ تَسْقُطُ إِنْ أَخَّرَ طَلَبَهُ بَعْدَ الإْشْهَادِ ، أَيْ إِنَّ الْحَنَابِلَةَ يَشْتَرِطُونَ الإْشْهَادَ لِصِحَّةِ الطَّلَبِ . وَيَصِحُّ الطَّلَبُ بِكُلِّ لَفْظٍ يُفْهَمُ مِنْهُ طَلَبُ الشُّفْعَةِ كَمَا لَوْ قَالَ: طَلَبْتُ الشُّفْعَةَ أَوْ أَطْلُبُهَا أَوْ أَنَا طَالِبُهَا، لأِنَّ الاِعْتِبَارَ لِلْمَعْنَى .
ب - طَلَبُ التَّقْرِيرِ وَالإْشْهَادِ:
34 - هَذِهِ الْمَرْحَلَةُ مِنَ الْمُطَالَبَةِ اخْتَصَّ بِذِكْرِهَا الْحَنَفِيَّةُ فَقَالُوا: يَجِبُ عَلَى الشَّفِيعِ بَعْدَ طَلَبِ الْمُوَاثَبَةِ أَنْ يُشْهِدَ وَيَطْلُبَ التَّقْرِيرَ وَطَلَبُ التَّقْرِيرِ هُوَ أَنْ يُشْهِدَ الشَّفِيعُ عَلَى الْبَائِعِ إِنْ كَانَ الْعَقَارُ الْمَبِيعُ فِي يَدِهِ، أَوْ عَلَى الْمُشْتَرِي وَإِنْ لَمْ يَكُنِ الْعَقَارُ فِي يَدِهِ، أَوْ عِنْدَ الْمَبِيعِ بِأَنَّهُ طَلَبَ وَيَطْلُبُ فِيهِ الشُّفْعَةَ الآْنَ.
وَالشَّفِيعُ مُحْتَاجٌ إِلَى الإْشْهَادِ لإِثْبَاتِهِ عِنْدَ الْقَاضِي وَلاَ يُمْكِنُهُ الإْشْهَادُ ظَاهِرًا عَلَى طَلَبِ الْمُوَاثَبَةِ لأِنَّهُ عَلَى فَوْرِ الْعِلْمِ بِالشِّرَاءِ - عِنْدَ الْبَعْضِ - فَيَحْتَاجُ بَعْدَ ذَلِكَ إِلَى طَلَبِ الإْشْهَادِ وَالتَّقْرِيرِ .
35 - وَلِبَيَانِ كَيْفِيَّتِهِ نَقُولُ: الْمَبِيعُ إِمَّا أَنْ يَكُونَ فِي يَدِ الْبَائِعِ وَإِمَّا أَنْ يَكُونَ فِي يَدِ الْمُشْتَرِي، فَإِنْ كَانَ فِي يَدِ الْبَائِعِ فَالشَّفِيعُ بِالْخِيَارِ إِنْ شَاءَ طَلَبَ مِنَ الْبَائِعِ، وَإِنْ شَاءَ طَلَبَ مِنَ الْمُشْتَرِي وَإِنْ شَاءَ طَلَبَ عِنْدَ الْمَبِيعِ.
أَمَّا الطَّلَبُ مِنَ الْبَائِعِ وَالْمُشْتَرِي فَلأِنَّ كُلَّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا خَصْمٌ، الْبَائِعُ بِالْيَدِ وَالْمُشْتَرِي بِالْمِلْكِ، فَصَحَّ الطَّلَبُ مِنْ كُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا.
وَأَمَّا الطَّلَبُ عِنْدَ الْمَبِيعِ فَلأِنَّ الْحَقَّ مُتَعَلِّقٌ بِهِ، فَإِنْ سَكَتَ عَنِ الطَّلَبِ مِنْ أَحَدِ الْمُتَبَايِعَيْنِ وَعِنْدَ الْمَبِيعِ مَعَ الْقُدْرَةِ عَلَيْهِ بَطَلَتْ شُفْعَتُهُ لأِنَّهُ فَرَّطَ فِي الطَّلَبِ.
وَإِنْ كَانَ فِي يَدِ الْمُشْتَرِي فَإِنْ شَاءَ طَلَبَ مِنَ الْمُشْتَرِي وَإِنْ شَاءَ عِنْدَ الْمَبِيعِ، وَلاَ يَطْلُبُ مِنَ الْبَائِعِ لأِنَّهُ خَرَجَ مِنْ أَنْ يَكُونَ خَصْمًا لِزَوَالِ يَدِهِ وَلاَ مِلْكَ لَهُ فَصَارَ بِمَنْزِلَةِ الأْجْنَبِيِّ.
هَذَا إِذَا كَانَ قَادِرًا عَلَى الطَّلَبِ مِنَ الْمُشْتَرِي أَوِ الْبَائِعِ أَوْ عِنْدَ الْمَبِيعِ .
وَالإْشْهَادُ عَلَى طَلَبِ التَّقْرِيرِ لَيْسَ بِشَرْطٍ لِصِحَّتِهِ وَإِنَّمَا هُوَ لِتَوْثِيقِهِ عَلَى تَقْدِيرِ الإْنْكَارِ كَمَا فِي طَلَبِ الْمُوَاثَبَةِ. وَتَسْمِيَةُ الْمَبِيعِ وَتَحْدِيدُهُ لَيْسَتْ بِشَرْطٍ لِصِحَّةِ الطَّلَبِ وَالإْشْهَادِ فِي ظَاهِرِ الرِّوَايَةِ، وَرُوِيَ عَنْ أَبِي يُوسُفَ أَنَّهُ شَرْطٌ؛ لأِنَّ الطَّلَبَ لاَ يَصِحُّ إِلاَّ بَعْدَ الْعِلْمِ وَالْعَقَارُ لاَ يَصِيرُ مَعْلُومًا إِلاَّ بِالتَّحْدِيدِ فَلاَ يَصِحُّ الطَّلَبُ وَالإْشْهَادُ بِدُونِهِ .
36 - وَاخْتَلَفَتْ عِبَارَاتُ مَشَايِخِ الْحَنَفِيَّةِ فِي أَلْفَاظِ الطَّلَبِ، وَصَحَّحَ الْكَاسَانِيُّ أَنَّهُ لَوْ أَتَى بِلَفْظٍ يَدُلُّ عَلَى الطَّلَبِ أَيَّ لَفْظٍ كَانَ يَكْفِي، نَحْوُ أَنْ يَقُولَ: ادَّعَيْتُ الشُّفْعَةَ أَوْ سَأَلْتُ الشُّفْعَةَ وَنَحْوَ ذَلِكَ مِمَّا يَدُلُّ عَلَى الطَّلَبِ، قَالَ الْكَاسَانِيُّ: لأِنَّ الْحَاجَةَ إِلَى الطَّلَبِ، وَمَعْنَى الطَّلَبِ يَتَأَدَّى بِكُلِّ لَفْظٍ يَدُلُّ عَلَيْهِ، سَوَاءٌ أَكَانَ بِلَفْظِ الطَّلَبِ أَمْ بِغَيْرِهِ، وَمِنْ صُوَرِ هَذَا الطَّلَبِ مَا ذُكِرَ فِي الْهِدَايَةِ وَالْكَنْزِ، وَهِيَ أَنْ يَقُولَ الشَّفِيعُ: إِنَّ فُلاَنًا اشْتَرَى هَذِهِ الدَّارَ وَأَنَا شَفِيعُهَا، وَقَدْ كُنْتُ طَلَبْتُ الشُّفْعَةَ وَأَطْلُبُهَا الآْنَ فَاشْهَدُوا عَلَى ذَلِكَ .
37 - وَأَمَّا حُكْمُ هَذَا الطَّلَبِ عِنْدَ الْحَنَفِيَّةِ فَهُوَ اسْتِقْرَارُ الْحَقِّ، فَالشَّفِيعُ إِذَا أَتَى بِطَلَبَيْنِ صَحِيحَيْنِ (طَلَبِ الْمُوَاثَبَةِ وَطَلَبِ التَّقْرِيرِ) اسْتَقَرَّ الْحَقُّ عَلَى وَجْهٍ لاَ يَبْطُلُ بِتَأْخِيرِ الْمُطَالَبَةِ أَمَامَ الْقَاضِي بِالأْخْذِ بِالشُّفْعَةِ أَبَدًا حَتَّى يُسْقِطَهَا بِلِسَانِهِ، وَهُوَ قَوْلُ أَبِي حَنِيفَةَ وَإِحْدَى الرِّوَايَتَيْنِ عَنْ أَبِي يُوسُفَ، وَفِي رِوَايَةٍ أُخْرَى قَالَ: إِذَا تَرَكَ الْمُخَاصَمَةَ إِلَى الْقَاضِي فِي زَمَانٍ يَقْدِرُ فِيهِ عَلَى الْمُخَاصَمَةِ بَطَلَتْ شُفْعَتُهُ، وَلَمْ يُؤَقِّتْ فِيهِ وَقْتًا، وَرُوِيَ عَنْهُ أَنَّهُ قَدَّرَهُ بِمَا يَرَاهُ الْقَاضِي، وَقَالَ مُحَمَّدٌ وَزُفَرُ، إِذَا مَضَى شَهْرٌ بَعْدَ الطَّلَبِ وَلَمْ يَطْلُبْ مِنْ غَيْرِ عُذْرٍ بَطَلَتْ شُفْعَتُهُ، وَهُوَ رِوَايَةٌ عَنْ أَبِي يُوسُفَ أَيْضًا وَبِهِ أَخَذَتِ الْمَجَلَّةُ . وَجْهُ قَوْلِ مُحَمَّدٍ وَزُفَرَ: أَنَّ حَقَّ الشُّفْعَةِ ثَبَتَ لِدَفْعِ الضَّرَرِ عَنِ الشَّفِيعِ وَلاَ يَجُوزُ دَفْعُ الضَّرَرِ عَنِ الإْنْسَانِ عَلَى وَجْهٍ يَتَضَمَّنُ الإْضْرَارَ بِغَيْرِهِ، وَفِي إِبْقَاءِ هَذَا الْحَقِّ بَعْدَ تَأْخِيرِ الْخُصُومَةِ أَبَدًا إِضْرَارٌ بِالْمُشْتَرِي؛ لأِنَّهُ لاَ يَبْنِي وَلاَ يَغْرِسُ خَوْفًا مِنَ النَّقْضِ وَالْقَلْعِ فَيَتَضَرَّرُ بِهِ، فَلاَ بُدَّ مِنَ التَّقْدِيرِ بِزَمَانٍ، وَقُدِّرَ بِالشَّهْرِ لأِنَّهُ أَدْنَى الآْجَالِ، فَإِذَا مَضَى شَهْرٌ وَلَمْ يَطْلُبْ مِنْ غَيْرِ عُذْرٍ فَقَدْ فَرَّطَ فِي الطَّلَبِ فَتَبْطُلُ شُفْعَتُهُ.
وَوَجْهُ قَوْلِ أَبِي حَنِيفَةَ، أَنَّ الْحَقَّ لِلشَّفِيعِ قَدْ ثَبَتَ بِالطَّلَبَيْنِ وَالأْصْلُ أَنَّ الْحَقَّ مَتَى ثَبَتَ لإِنْسَانٍ لاَ يَبْطُلُ إِلاَّ بِإِبْطَالِهِ وَلَمْ يُوجَدْ لأِنَّ تَأْخِيرَ الْمُطَالَبَةِ مِنْهُ لاَ يَكُونُ إِبْطَالاً، كَتَأْخِيرِ اسْتِيفَاءِ الْقِصَاصِ وَسَائِرِ الدُّيُونِ .
ج - طَلَبُ الْخُصُومَةِ وَالتَّمَلُّكِ:
38 - طَلَبُ الْخُصُومَةِ وَالتَّمَلُّكِ هُوَ طَلَبُ الْمُخَاصَمَةِ عِنْدَ الْقَاضِي، فَيَلْزَمُ أَنْ يَطْلُبَ الشَّفِيعُ وَيُدْعَى فِي حُضُورِ الْحَاكِمِ بَعْدَ طَلَبِ التَّقْرِيرِ وَالإْشْهَادِ.
وَلاَ تَسْقُطُ الشُّفْعَةُ بِتَأْخِيرِ هَذَا الطَّلَبِ عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ، وَهُوَ رِوَايَةٌ عَنْ أَبِي يُوسُفَ، وَقَالَ مُحَمَّدٌ وَزُفَرُ إِنْ تَرَكَهَا شَهْرًا بَعْدَ الإْشْهَادِ بَطَلَتْ.
وَلاَ فَرْقَ فِي حَقِّ الْمُشْتَرِي بَيْنَ الْحَضَرِ وَالسَّفَرِ، وَلَوْ عَلِمَ أَنَّهُ لَمْ يَكُنْ فِي الْبَلَدِ قَاضٍ لاَ تَبْطُلُ شُفْعَتُهُ بِالتَّأْخِيرِ بِالاِتِّفَاقِ. لأِنَّهُ لاَ يَتَمَكَّنُ مِنَ الْخُصُومَةِ إِلاَّ عِنْدَ الْقَاضِي فَكَانَ عُذْرًا.
وَإِذَا تَقَدَّمَ الشَّفِيعُ إِلَى الْقَاضِي فَادَّعَى الشِّرَاءَ وَطَلَبَ الشُّفْعَةَ سَأَلَهُ الْقَاضِي فَإِنِ اعْتَرَفَ بِمِلْكِهِ الَّذِي يَشْفَعُ بِهِ، وَإِلاَّ كَلَّفَهُ بِإِقَامَةِ الْبَيِّنَةِ؛ لأِنَّ الْيَدَ ظَاهِرٌ مُحْتَمَلٌ فَلاَ تَكْفِي لإِثْبَاتِ الاِسْتِحْقَاقِ .
فَإِنْ عَجَزَ عَنِ الْبَيِّنَةِ اسْتَحْلَفَ الْمُشْتَرِيَ بِاللَّهِ مَا يَعْلَمُ أَنَّ الْمُدَّعِيَ مَالِكٌ لِلَّذِي ذَكَرَهُ مِمَّا يَشْفَعُ بِهِ، فَإِنْ نَكَلَ أَوْ قَامَتْ لِلشَّفِيعِ بَيِّنَةٌ ثَبَتَ حَقُّهُ فِي الْمُطَالَبَةِ، فَبَعْدَ ذَلِكَ يَسْأَلُ الْقَاضِي الْمُدَّعَى عَلَيْهِ هَلِ ابْتَاعَ أَمْ لاَ؟ فَإِنْ أَنْكَرَ الاِبْتِيَاعَ قِيلَ لِلشَّفِيعِ: أَقِمِ الْبَيِّنَةَ لأِنَّ الشُّفْعَةَ لاَ تَجِبُ إِلاَّ بَعْدَ ثُبُوتِ الْبَيْعِ وَثُبُوتُهُ بِالْحُجَّةِ - فَإِنْ عَجَزَ عَنْهَا اسْتَحْلَفَ الْمُشْتَرِيَ بِاللَّهِ مَا ابْتَاعَ أَوْ بِاللَّهِ مَا اسْتَحَقَّ عَلَيْهِ فِي هَذِهِ الدَّارِ شُفْعَةً مِنَ الْوَجْهِ الَّذِي ذَكَرَهُ.
وَلاَ يَلْزَمُ الشَّفِيعَ إِحْضَارُ الثَّمَنِ وَقْتَ الدَّعْوَى بَلْ بَعْدَ الْقَضَاءِ، فَيَجُوزُ لَهُ الْمُنَازَعَةُ وَإِنْ لَمْ يُحْضِرِ الثَّمَنَ إِلَى مَجْلِسِ الْقَضَاءِ .
الموسوعة الفقهية إصدار وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بدولة الكويت الطبعة الأولي 1433 هـ - 2012 م الجزء / الحادي والثلاثون ، الصفحة / 36
الْعُهْدَةُ فِي الشُّفْعَةِ:
2 - اتَّفَقَ الْفُقَهَاءُ عَلَى أَنَّ الشُّفْعَةَ إِذَا ثَبَتَتْ لأِكْثَرَ مِنْ وَاحِدٍ، وَحَضَرَ بَعْضُهُمْ فَإِنَّهَا تُعْطَى لِمَنْ حَضَرَ إِذَا طَلَبَهَا، لَكِنَّهَا لاَ تَتَجَزَّأُ، فَإِمَّا أَنْ يَأْخُذَهَا جَمِيعَهَا، أَوْ يَتْرُكَهَا جَمِيعَهَا؛ لأِنَّ فِي تَجْزِئَتِهَا تَفْرِيقُ الصَّفْقَةِ، وَهُوَ ضَرَرٌ لِلْبَائِعِ وَالْمُشْتَرِي، فَإِذَا أَخَذَهَا أَحَدُ الشَّرِيكَيْنِ، ثُمَّ حَضَرَ الآْخَرُ وَطَلَبَ حِصَّتَهُ مِنَ الشُّفْعَةِ يُقْضَى لَهُ بِالنِّصْفِ، وَلَوْ كَانُوا ثَلاَثَةً فَحَضَرَ الثَّالِثُ أَيْضًا يُقْضَى لَهُ بِثُلُثِ مَا فِي يَدِ كُلِّ وَاحِدٍ، وَهَكَذَا تَحْقِيقًا لِلتَّسْوِيَةِ .
وَهَلْ يَقْضِي الْقَاضِي بِكَتْبِ الْعُهْدَةِ - أَيْ ضَمَانِ الثَّمَنِ عِنْدَ الاِسْتِحْقَاقِ - عَلَى الْبَائِعِ أَوْ عَلَى الْمُشْتَرِي أَوْ عَلَى الشَّفِيعِ الأْوَّلِ إِذَا حَضَرَ الْغَائِبُ وَأَخَذَ مِنْهُ حِصَّتَهُ؟
اخْتَلَفَ الْفُقَهَاءُ فِي ذَلِكَ، فَقَالَ الْمَالِكِيَّةُ وَالشَّافِعِيَّةُ: عُهْدَةُ الشَّفِيعِ عَلَى الْمُشْتَرِي لاَ عَلَى الْبَائِعِ، سَوَاءٌ أَأَخَذَ الشُّفْعَةَ مِنْ يَدِ الْبَائِعِ قَبْلَ الْقَبْضِ أَمْ مِنْ يَدِ الْمُشْتَرِي بَعْدَ الْقَبْضِ، لأِنَّ الْمِلْكَ انْتَقَلَ إِلَيْهِ مِنَ الْمُشْتَرِي.
وَزَادَ الْمَالِكِيَّةُ أَنَّهُ إِذَا أَخَذَ الْحَاضِرُ الْجَمِيعَ بِالشُّفْعَةِ، ثُمَّ جَاءَ الْغَائِبُ كَانَ مُخَيَّرًا فِي كَتْبِ عُهْدَتِهِ إِنْ شَاءَ عَلَى الْمُشْتَرِي، وَإِنْ شَاءَ عَلَى الشَّفِيعِ الأْوَّلِ ؛ لأِنَّهُ كَانَ مُخَيَّرًا فِي الأْخْذِ، فَهُوَ كَمُشْتَرٍ مِنَ الْمُشْتَرِي .
وَقَالَ الْحَنَفِيَّةُ: إِنْ بِيعَتِ الدَّارُ لِلْمُشْتَرِي وَقَضَى الْقَاضِي لِلشَّفِيعِ بِالشُّفْعَةِ، فَإِنْ كَانَتْ أُخِذَتْ مِنْ يَدِ الْبَائِعِ فَالْعُهْدَةُ عَلَى الْبَائِعِ؛ لأِنَّهُ هُوَ الْقَابِضُ لِلثَّمَنِ، وَقَدْ انْفَسَخَ الْبَيْعُ بَيْنَ الْبَائِعِ وَالْمُشْتَرِي، أَمَّا إِذَا أُخِذَتِ الدَّارُ بِالشُّفْعَةِ مِنْ يَدِ الْمُشْتَرِي، فَالْبَيْعُ الأْوَّلُ صَحِيحٌ، وَيَدْفَعُ الشَّفِيعُ الثَّمَنَ إِلَى الْمُشْتَرِي، وَعُهْدَةُ الشَّفِيعِ عَلَى الْمُشْتَرِي، لأِنَّهُ هُوَ الْقَابِضُ لِلثَّمَنِ؛ وَلأِنَّ الشَّيْءَ انْتَقَلَ مِنْ مِلْكِ الْمُشْتَرِي .
أَمَّا الْحَنَابِلَةُ فَالأْصْلُ عِنْدَهُمْ أَنَّ عُهْدَةَ الشَّفِيعِ عَلَى الْمُشْتَرِي، لأِنَّ الشَّفِيعَ مَلَكَ الشِّقْصَ مِنْ جِهَتِهِ، فَهُوَ كَبَائِعِهِ، وَعُهْدَةُ الْمُشْتَرِي عَلَى الْبَائِعِ، إِلاَّ إِذَا أَقَرَّ الْبَائِعُ وَحْدَهُ بِالْبَيْعِ. وَأَنْكَرَ الْمُشْتَرِي الشِّرَاءَ وَأَخَذَ الشَّفِيعُ الشِّقْصَ مِنَ الْبَائِعِ، فَفِي هَذِهِ الْحَالَةِ الْعُهْدَةُ عَلَى الْبَائِعِ، لِحُصُولِ الْمِلْكِ لِلشَّفِيعِ مِنْ جِهَتِهِ .
غَيْبَةُ الشَّفِيعِ:
8 - ذَهَبَ الْفُقَهَاءُ إِلَى أَنَّ غَيْبَةَ مُسْتَحِقِّ الشُّفْعَةِ لاَ تُسْقِطُ حَقَّهُ فِي الْمُطَالَبَةِ بِالشُّفْعَةِ.
وَجُمْهُورُ الْفُقَهَاءِ عَلَى أَنَّ الْمُطَالَبَةَ بِالشُّفْعَةِ عَلَى الْفَوْرِ سَاعَةَ مَا يَعْلَمُ الشَّفِيعُ بِالْبَيْعِ . لِقَوْلِهِ صلي الله عليه وسلم : «الشُّفْعَةُ لِمَنْ وَاثَبَهَا».
9 - وَاسْتَثْنَوْا مِنْ هَذَا الْحُكْمِ حَالاَتٍ، مِنْهَا: إِذَا كَانَ مُسْتَحِقُّ الشُّفْعَةِ غَائِبًا: فَقَالَ الْحَنَفِيَّةُ: إِذَا كَانَ بَعْضُهُمْ غَائِبًا يَقْضِي بِالشُّفْعَةِ بَيْنَ الْحَاضِرِينَ فِي الْجَمِيعِ، وَلاَ يَنْتَظِرُ لِحُضُورِ الْغَائِبِ لاِحْتِمَالِ عَدَمِ طَلَبِهِ فَلاَ يُؤَخِّرُ بِالشَّكِّ، وَكَذَا لَوْ كَانَ الشَّرِيكُ غَائِبًا فَطَلَبَ الْحَاضِرُ، يَقْضِي لَهُ بِالشُّفْعَةِ كُلِّهَا، ثُمَّ إِذَا حَضَرَ وَطَلَبَ قُضِيَ لَهُ بِهَا، فَإِنْ كَانَ مِثْلَ الأْوَّلِ كَأَنْ كَانَا شَرِيكَيْنِ أَوْ جَارَيْنِ قُضِيَ لَهُ بِنِصْفِهِ، وَلَوْ كَانَ الْغَائِبُ فَوْقَهُ كَأَنْ يَكُونَ الأْوَّلُ جَارًا وَالثَّانِي شَرِيكًا فَيَقْضِي لِلْغَائِبِ الَّذِي حَضَرَ بِالْكُلِّ، وَتَبْطُلُ شُفْعَةُ الأْوَّلِ . وَإِنْ كَانَ دُونَهُ، كَأَنْ كَانَ الأْوَّلُ شَرِيكًا وَالَّذِي حَضَرَ جَارًا مَنَعَهُ. وَذَلِكَ لأِنَّ الشُّفْعَةَ لِلْجَارِ تَثْبُتُ عِنْدَهُمْ فِي حَالَةِ عَدَمِ الشَّرِيكِ . وَقَالَ الأْبِيُّ مِنَ الْمَالِكِيَّةِ: إِنْ أَخَذَ الْحَاضِرُ جَمِيعَ مَا يَشْفَعُ فِيهِ هُوَ وَشَرِيكُهُ الْغَائِبُ. ثُمَّ حَضَرَ الْغَائِبُ فَلِمَنْ حَضَرَ بَعْدَ غَيْبَتِهِ مِنَ الشُّفَعَاءِ حِصَّتُهُ مِنَ الْمَشْفُوعِ فِيهِ مِنَ الْحَاضِرِ إِنْ أَحَبَّ ذَلِكَ.
ثُمَّ اخْتَلَفُوا فِي الْعُهْدَةِ، أَيْ ضَمَانِ ثَمَنِ حِصَّةِ مَنْ حَضَرَ بَعْدَ غَيْبَتِهِ إِنْ ظَهَرَ فِيهَا عَيْبٌ أَوِ اسْتُحِقَّتْ:
فَفِي رَأْيٍ أَنَّ الْعُهْدَةَ عَلَى الشَّفِيعِ الَّذِي حَضَرَ ابْتِدَاءً وَأَخَذَ الْجَمِيعَ؛ لأِنَّ الَّذِي حَضَرَ بَعْدَ غَيْبَتِهِ إِنَّمَا أَخَذَ حِصَّتَهُ مِنْهُ لاَ مِنَ الْمُشْتَرِي؛ وَلأِنَّ الَّذِي حَضَرَ لَوْ أَسْقَطَ شُفْعَتَهُ فَلاَ تَرْجِعُ لِلْمُشْتَرِي، بَلْ تَبْقَى لِمَنْ هِيَ بِيَدِهِ وَهُوَ الْحَاضِرُ ابْتِدَاءً.
وَفِي رَأْيٍ آخَرَ: الْعُهْدَةُ عَلَى الْمُشْتَرِي فَقَطْ؛ لأِنَّ الشَّفِيعَ الأْوَّلَ إِنَّمَا أَخَذَ مِنَ الْمُشْتَرِي حِصَّةَ الْغَائِبِ نِيَابَةً عَنْهُ .
وَقَالَ الشَّافِعِيَّةُ: إِنْ كَانَ الشَّفِيعُ غَائِبًا عَنْ بَلَدِ الْمُشْتَرِي غَيْبَةً حَائِلَةً بَيْنَهُ وَبَيْنَ مُبَاشَرَةِ الطَّلَبِ، فَلْيُوَكِّلْ فِي طَلَبِهَا إِنْ قَدَرَ عَلَى التَّوْكِيلِ فِيهِ، لأِنَّهُ الْمُمْكِنُ، وَيُعْذَرُ الْغَائِبُ فِي تَأْخِيرِ الْحُضُورِ، وَإِلاَّ بِأَنْ عَجَزَ عَنِ التَّوْكِيلِ فَلْيُشْهِدْ عَلَى الطَّلَبِ لَهَا عَدْلَيْنِ أَوْ عَدْلاً وَامْرَأَتَيْنِ، فَإِنْ تَرَكَ الْمَقْدُورَ عَلَيْهِ مِنْهُمَا بَطَلَ حَقُّهُ فِي الأْظْهَرِ .
وَفِي فَتَاوَى الْبَغَوِيِّ أَنَّهُ لَوْ كَانَ الشَّفِيعُ غَائِبًا فَحَضَرَ عِنْدَ قَاضِي بَلَدِ الْغَيْبَةِ، وَأَثْبُت الشُّفْعَةَ، وَحَكَمَ لَهُ بِهَا، وَلَمْ يَتَوَجَّهْ إِلَى بَلَدِ الْبَيْعِ أَنَّ الشُّفْعَةَ لاَ تَبْطُلُ لأِنَّ هَا تَقَرَّرَتْ بِحُكْمِ الْقَاضِي .
وَمِثْلُهُ مَا ذَهَبَ إِلَيْهِ الْحَنَابِلَةُ، إِلاَّ أَنَّهُمْ لَمْ يَذْكُرُوا مَسْأَلَةَ التَّوْكِيلِ إِلاَّ فِي قِيَامِ الْعُذْرِ بِهِ .
الموسوعة الفقهية إصدار وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بدولة الكويت الطبعة الأولي 1433 هـ - 2012 م الجزء / الثاني والأربعون ، الصفحة / 288
تَسْلِيمُ الشُّفْعَةِ بِطَرِيقِ الْهَزْلِ:
39 - نَصَّ الْحَنَفِيَّةُ عَلَى أَنَّهُ إِذَا سَلَّمَ الشَّفِيعُ الشُّفْعَةَ هَازِلاً قَبْلَ طَلَبِ الْمُوَاثَبَةِ بَطَلَتْ شُفْعَتُهُ؛ لأِنَّ التَّسْلِيمَ بِطَرِيقِ الْهَزْلِ كَالسُّكُوتِ مُخْتَارًا، إِذِ اشْتِغَالُهُ بِالتَّسْلِيمِ هَازِلاً سُكُوتٌ عَنْ طَلَبِ الشُّفْعَةِ عَلَى الْفَوْرِ ضَرُورَةً، وَأَنَّهَا تَبْطُلُ بِحَقِيقَةِ السُّكُوتِ مُخْتَارًا بَعْدَ الْعِلْمِ بِالْبَيْعِ؛ لأِنَّهُ دَلِيلُ الإْعْرَاضِ عَنْ طَلَبِهَا، فَكَذَا تَبْطُلُ بِالسُّكُوتِ حُكْمًا.
أَمَّا بَعْدَ طَلَبِ الْمُوَاثَبَةِ، وَطَلَبِ التَّقْرِيرِ وَالإْشْهَادِ، فَإِنَّ التَّسْلِيمَ بِطَرِيقِ الْهَزْلِ بَاطِلٌ، وَالشُّفْعَةُ بَاقِيَةٌ لأِنَّ التَّسْلِيمَ مِنْ جِنْسِ مَا يَبْطُلُ بِخِيَارِ الشَّرْطِ، حَتَّى لَوْ سَلَّمَ الشُّفْعَةَ بَعْدَ طَلَبِ الْمُوَاثَبَةِ وَطَلَبِ التَّقْرِيرِ، عَلَى أَنَّهُ بِالْخِيَارِ ثَلاَثَةَ أَيَّامٍ بَطَلَ التَّسْلِيمُ، وَبَقِيَتِ الشُّفْعَةُ؛ لأِنَّ تَسْلِيمَ الشُّفْعَةِ فِي مَعْنَى التِّجَارَةِ؛ لأِنَّهُ اسْتِبْقَاءُ أَحَدِ الْعِوَضَيْنِ عَلَى مِلْكِهِ، وَلِهَذَا يَمْلِكُ الأْبُ وَالْوَصِيُّ تَسْلِيمَ شُفْعَةِ الصَّبِيِّ عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ وَأَبِي يُوسُفَ رَحِمَهُمَا اللَّهُ، كَمَا يَمْلِكَانِ الْبَيْعَ وَالشِّرَاءَ لَهُ، فَيَتَوَقَّفُ عَلَى الرِّضَا بِالْحُكْمِ، وَالْخِيَارُ يَمْنَعُ الرِّضَا بِهِ، فَيَبْطُلُ التَّسْلِيمُ، فَكَذَا الْهَزْلُ يَمْنَعُ الرِّضَا بِالْحُكْمِ، فَيَبْطُلُ بِهِ التَّسْلِيمُ، كَمَا يَبْطُلُ بِخِيَارِ الشَّرْطِ، وَتَبْقَى الشُّفْعَةُ .
__________________________________________________________________
المذكرة الإيضاحية للإقتراح بمشروع القانون المدني طبقا لاحكام الشريعة الإسلامية
مادة ۹۱۰
على من يريد الأخذ بالشفعة أن يعلن رغبته فيها الى كل من البائع والمشتري خلال خمسة عشر يوماً من تاريخ الإنذار الرسمي الذي بوجهه اليه اي منهما ، والا سقط حقه .
هذه المادة تقابل المادة 940 من التقنين الحالي .
وقد عدلت هذه المادة تعديلاً لفظياً ، وحذفت منها العبارة الأخيرة المتعلقة بمعلاد المسافة لكي يترك الأمر للقاعدة العامة في تقنين المرافعات ، وبذلك لا يصبح هناك مجال للخلاف الذي قام في الفقه حول ذكر ميعاد المسافة في مادة وعدم ذكره في مادة اخرى .
انظر المادة المقابلة في المشروع التمهيدي للتقنين الحالي (م 1388 ) والمراحل التي مرت بها في لجنة المراجعة ولجنة الشئون التشريعية في مجلس النواب ولجنة القانون المدني في مجلس الشيوخ في مجموعة الأعمال التحضيرية ج6 م 410 - 417.
والمادة المقترحة تتفق مع المادة ۱۱۳۸ من التقنين العراقی.
و تقابل المادة 1162/1 من التقنين الأردنی .
و تقابل المادة 897/1 من التقنين الكوبتی .
واعلان الرغبة في الاخذ بالشفعة يقابله في الفقه الاسلامي وفي المذهب الحنفي طلب المواثبة الذي نصت عليه المجلة (م ۱۰۱۸) و مرشد الحيران (م ۱۱۷ ). وفي هذا المذهب يكون طلب المواثبة بأن يبادر الشفيع بطلب الشفعة فوراً في مجلس علمه بالبيع (م ۱۰۲۹ مجلة وم ۱۱۸ مرشد الحيران :. أما أحمد و الشافعی فيذهبون الى ثبوت الشفعة على التراخي ( المغنی لابن قدامة ج5 ص 477 و 478)
ولم ير المشروع الأخذ بطلب المواثية من وجوب اعلان الرغبة في الاخذ بالشفعة فور المعلم بالبيع ، وانما رأی اعطاء مهلة معقولة للشفيع يتدبر فيها أمره، وهي خمسة عشر يوماً من تاريخ الانذار الرسمي الذي بوجهه اليه البائع او المشترى .
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
مجلة الأحكام العدلية
مادة (1029) الدلالة على الشفعة
يلزم الشفيع أن يقول كلاماً يدل على طلب الشفعة في المجلس الذي سمع فيه عقد البيع في الحال كقوله أنا شفيع المبيع وأطلبه بالشفعة ويقال لهذا طلب المواثبة.
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
كتاب مرشد الحيران إلى معرفة أحوال الإنسان فى المعاملات الشرعية على مذهب الإمام الأعظم أبى حنيفة النعمان لمؤلفه المغفور له (محمد قدرى باشا) (الطبعة الثانية) بالمطبعة الكبرى الأميرية ببولاق مصرالمحمية سنة1308هجرية 1891 افرنجيه
(مادة 117)
طلب الشفعة على ثلاثة أوجه طلب مواثبة وطلب إشهاد وتقرير وطلب تملك.
(مادة 118)
طلب المواثبة هو أن يبادر الشفيع بطلب الشفعة فوراً في مجلس علمه بالبيع والمشتري والثمن ولو علم بذلك بعد حين بدون أن يصدر منه ما يدل على الأعراض وأن يشهد على طلبه خشية جحود المشتري لا لزوماً.
(مادة 119)
طلب التقرير هو أن يشهد الشفيع على البائع أن كان العقار المبيع في يده أو على المشتري وإن لم يكن العقار في يده أو عند المبيع بأنه طلب ويطلب فيه الشفعة الآن والمدة الفاصلة بين هذا الطلب والطلب الأول مقدرة بالتمكن منه فإن تمكن بكتاب أو رسول ولم يشهد بطلت شفعته وإن لم يتمكن منه فلا تسقط.
وأن أشهد الشفيع في طلب المواثبة عند أحد من هؤلاء المذكورين كفاه ذلك الإشهاد فقام مقام الطلبين.
(مادة 120)
طلب التملك هو طلب المخاصمة والمرافعة عند القاضي فإذا أخره الشفيع بعد طلب المواثبة والتقرير شهراً واحداً بلا عذر بطلت شفعته وإن أخره بعذر مقبول فلا تسقط.
(مادة 121)
لولي الصبي أو وصية أن يأخذ له بالشفعة فإن لم يطلبها وبلغ الصبي فلا شفعة له بعد البلوغ فإن لم يكن للصبي ولي ولا وصي ينصب له القاضي قيماً ليأخذ له بالشفعة فإن لم ينصب له قيماً فإنه يبقى على شفعته حتى يبلغ فيأخذه ولو مضى على بيع العقار المشفوع سنون.
(مادة 122)
الخصم للشفيع في إثبات الشفعة كل من المشتري والبائع قبل تسليم المبيع للمشتري وبعد تسليمه إليه فالخصم هو المشتري فقط.
(مادة 123)
إذا كان المبيع في يد البائع وترافع الشفيع معه فلا تسمع البينة عليه حتى يحضر المشتري ومتى ثبتت الشفعة مستوفية شرائطها يفسخ القاضي شراء المشتري ويقضي للشفيع بالعقار المشفوع بطلب الشفيع.
(مادة 124)
إذا كان أحد الشريكين غائباً فلا ينتظر قدومه ولا يوقف له نصيب بل يقضي للحاضر بجميع المبيع فإن حضر الغائب وطلب الشفعة مستوفياً شرائط الطلب يقضي له بحقه إن لم يوجد مسقط له فإن كان مثل الأول يقضي له بالنصف وإن كان فوقه يقضي له بجميع المبيع وتبطل شفعة الأول وإن كان دونه يمنع.
(مادة 136)
تبطل الشفعة بترك طلب المواثبة أو باختلال شرط من شروط صحته وتسقط أيضاً بترك طلب التقرير والإشهاد مع إمكانه والقدرة عليه وبتأخير طلب المخاصمة شهراً بلا عذر.
(مادة 144)
إذا أخبر الشفيع بمقدار الثمن فاستكثره فسلم في الشفعة ثم تحقق له أن الثمن أقل مما أخبر به فله حق الشفعة.
(مادة 145)
إذا علم باسم المشتري فسلم في الشفعة ثم بان له أن المشتري هو غير من سمى فله حق الشفعة.
(مادة 146)
إذا بلغ الشفيع شراء نصف العقار المشفوع فسلم في الشفعة ثم تحقق له شراء كل المبيع فله الشفعة وفي عكسه لا شفعة له.