للشفيع أن ينزل عن الشفعة بعد قيام سببها بل وقبل أن يقوم بها سببها :

وتنص المادة 948  أ  مدني في هذا الخصوص على ما يأتي :

يسقط الحق في الأخذ بالشفعة فى الأحوال الآتية :إذا نزل عن حقه في الأخذ بالشفعة ولو قبل البيع .

وقد كان قانون الشفعة السابق لا يجيز النزول عن الشفعة إلا بعد ثبوت الحق فيها وذلك لأن القواعد العامة تقضي بأنه لا يجوز النزول عن حق إلا بعد ثبوت هذا الحق فكان لا يجوز للشفيع قبل بيع العقار المشفوع فيه أي قبل أن يثبت له الحق في الأخذ بالشفعة أن ينزل عن هذا الحق أما التقنين المدني الجديد  فقد أجاز ذلك بنص صريح كما رأينا ( م 948 ( أ ) مدني سالفة الذكر وذلك تضييقاً منه للحق في الأخذ بالشفعة بعد أن حصر هذا الحق في أضيق نطاق وحتى يستطيع المشتري أن يأمن جانب الشفيع قبل أن يقدم على الشراء وعلى ذلك يجوز الآن للشفيع أن ينزل عن الحق في الأخذ بالشفعة بعد ثبوت هذا الحق وقبل ثبوته صراحة أو ضمناً .

لا تنتقل الشفعة إذا مات الشفيع قبل أن يستعمل حقه فيها إلى ورثته فإذا مات بعد أن يكون قد استعمل حقه بأن يكون قد أعلن رغبته في الأخذ بالشفعة قبل موته فإن حقه في تملك العقار المشفوع فيه يكون قد ثبت وينتقل هذا الحق منه إلى ورثته حتى لو لم يكن قد رفع دعوى الشفعة أو لم يكن قد تراضى عليها مع البائع المشفوع منه ومن باب أولى لو أنه رفع دعوى الشفعة ثم مات فإن ورثته يحلون محله في الدعوى ويأخذون العقار المشفوع فيه بالشفعة إلا إذا نزلوا عن هذا الحق وبديهي أنه لو صدر الحكم بثبوت الشفعة للشفيع وأصبح مالكاً للعقار المشفوع فيه فإن ملكية هذا  العقار تنتقل إلى ورثته كسائر أعيان تركته بل إن الورثة لا يستطيعون في هذه الحالة النزول عن حق الشفعة بعد أن صدر الحكم بثبوتها لمورثهم كذلك من البديهي أنه إذا مات الشفيع قبل بيع العقار المشفوع فيه فإن ملكية العقار المشفوع به تنتقل من الشفيع إلى ورثته فإذا بيع العقار المشفوع فيه بعد ذلك ثبت حق الأخذ بالشفعة للورثة ولكن لا بطريق الاستخلاف عن المورث بل بطريق الأصالة عن أنفسهم إذ أن بيع العقار المشفوع فيه لم يقع إلا بعد أن انتقلت إلى ملكية العقار المشفوع به كل هذه فروض الحكم فيها واضح وهو ما قدمناه وإنما يقع الخلاف فيما إذا مات الشفيع بعد بيع العقار المشفوع فيه وقبل أن يعلن رغبته في الأخذ بالشفعة فهل ينتقل إلى ورثة الشفيع حق مورثهم في الأخذ بالشفعة ويكون لهم أن يعلنوا رغبتهم في بذلك كما كان لمورثهم أن يفعل لو أنه لم يمت إذا كان ميعاد الأخذ بالشفعة لم ينقض .

اختلفت الآراء في هذه المسألة اختلافاً بيناً في عهد قانون الشفعة السابق فرأي يذهب إلى أنه لا يجوز للورثة الأخذ بالشفعة وأن الشفعة لا تورث ورأي آخر يذهب إلى أن الشفعة تورث فيجوز للورثة الأخذ بالشفعة وقد رددت مشروعات التقنين المدني الجديد صدى هذا الخلاف فكانت الفقرة الثانية من المادة 1382 من المشروع التمهيدي تنص على ما يأتي : والحق في الشفعة لا ينتقل بالحوالة وإنما ينتقل بالميراث ولكن لجنة المراجعة عدلت النص على الوجه الآتي : والحق في الشفعة لا ينتقل بالتحويل ولا بالميراث وفي لجنة مجلس الشيوخ دار نقاش حول توريث حق الشفعة ثم استقر رأي اللجنة على حذف الفقرة الثانية من المادة الخاصة بهذه  المسألة وترك حكمها لاجتهاد القضاء  وترك الحكم في هذه المسألة لاجتهاد القضاء أمر محير فالقضاء فيها جد مختلف وإذا كانت محكمة النقض قد قضت بأن الشفعة تورث إلا أنه يصعب القول بأن هذا القضاء قد حسم كل خلاف وبخاصة أن الفقه المصري لا يزال حتى بعد صدور التقنين المدني الجديد منقسماً كل الانقسام بل إن المسألة في الشريعة الإسلامية وهي المصدر الذي اشتق منه الشفعة مسألة من المسائل التي اختلفت فيها المذاهب واضطربت فيها الأقوال ونبدأ بإيراد الخلاف في المسألة بين مذاهب الفقه الإسلامي ثم بين أحكام القضاء المصري ثم بين الآراء الفقهية تمهيداً لإبداء رأينا فيها .

أما الخلاف في الفقه الإسلامي فقد لخصناه في الجزء الخامس من كتابنا مصادر الحق في الفقه الإسلامي على الوجه الآتي : أما حق الشفعة فيذهب الحنفية إلى أنه لا يورث كما لا يورث خيار الشرط لأن كلاً منهما مشيئة والمشيئة لا تورث وهذه رواية عن أحمد وفي رواية أخرى عنه حق الشفعة يورث لأنه حق متعلق بالمال ومفض إلى تملكه وأما ما تقوله الحنفية من أنه إرادة ومشيئة فالإرادة تتعلق هنا بشيء له وجود سابق إذ الشفيع لا يستطيع المطالبة بأخذ أي عقار بالشفعة بل يأخذ عقاراً معيناً بالذات لأنه أولى به من مشتريه فإذا مات الشفيع قبل أن يطلب لم تتغير حال المبيع فيكون الوارث أحق به من مشتريه لقيام الوارث مقام المورث جاء في البدائع ( جزء 5 ص 22 ) وهو من كتب الفقه الحنفي : وأما الضروري ( فيما تبطل به الشفعة ) فنحو أن يموت الشفيع بعد الطلبين قبل الأخذ بالشفعة فتبطل شفعته وهذا عندنا وعند الشافعي رحمه الله لا تبطل ولوارثه حق الأخذ ولقب المسألة أن خيار الشفعة هل يورث عندنا لا يورث وعنده يورث والكلام فيه من الجانبين على نحو الكلام في خيار الشرط وجاء في بداية المجتهد ( جزء 2 ص 218 ) وهو من كتب الفقه المالكي : فمن ذلك اختلافهم في ميراث حق الشفعة فذهب الكوفيون إلى أنه لا يورث كما أنه لا يباع وذهب مالك والشافعي وأهل الحجاز إلى أنها موروثة قياساً على الأموال وجاء في المهذب ( جزء  أول ص 383 ) وهو في كتب الفقه الشافعي : وإن مات الشفيع قبل العفو والأخذ انتقل حقه من الشفعة إلى ورثته لأنه قبض ما استحقه بعقد البيع فانتقل إلى الورثة كقبض المشتري في البيع ولأنه خيار ثابت لدفع الضرر عن المال فورث كالرد بالعيب وجاء في المعني ( جزء 5 طبعة ثالثة ص 346 – ص 347 ) وهو من كتب الفقه الحنبلي : والشفعة لا تورث إلا أن يكون الميت طالب بها وجملة ذلك أن الشفيع إذا مات قبل الأخذ بها لم يخل من حالي ( أحدهما ) أن يموت قبل الطلب بها فتسقط ولا تنتقل إلى الورثة وقال أحمد الموت يبطل به ثلاثة أشياء : الشفعة والحد إذا مات المقذوف والخيار إذا مات الذي اشترط الخيار لم يكن للورثة هذه الثلاثة الأشياء إنما هي بالطلب فإذا لم يطلب فليس تجب إلا أن يشهد أني على حقي من كذا وكذا وأني قد طلبته فإن مات بعده كان لوارثه الطلب به وروى سقوطه بالموت عن الحسن وابن سيرين والشعبي والنخعي وبه قال الثوري وإسحاق وأصحاب الرأي وقال مالك والشافعي والعنبري يورث قال أبو الخطاب ويتخرج لنا مثل ذلك لأنه خيار ثابت لدفع الضرر عن المال فيورث كخيار الرد بالعيب ولنا أنه حق فسخ ثبت لا لفوات جزء فلم يورث كالرجوع في الهبة أو لأنه نوع خيار جعل للتمليك أشبه خيار القبول أما خيار الرد بالعيب فإنه لاستدراك جزء فات من البيع ( الحال الثاني ) إذا طالب بالشفعة ثم مات فإن حق الشفعة ينتقل إلى الورثة قولاً واحداً ذكره أبو الخطاب وقد ذكرنا نص أحمد عليه لأن الحق يتقرر بالطلب ولذلك لا يسقط بتأخير الأخذ بعده وقبله يسقط  ويخلص مما قدمناه من الخلاف في الفقه الإسلامي أن الخلاف محتدم في هذا الفقه فالحنفية والحنابلة وكثير من الأئمة المجتهدين من غير المذاهب الأربعة كالحسن وابن سيرين والشعبي والنخعي والثوري وإسحاق يذهبون جميعاً إلى أن الشفعة لا تورث والذين يقولون بأنها تورث هم المالكية والشافعية فوضح من ذلك أنه لا يمكن ترجيح رأي على رأي على وجه جازم وإن كان الأقرب إلى الرجحان هو القول بعدم انتقال الشفعة بالميراث وقد أيد هذا القول تأييداً قوياً أحد فقهاء الحنفية البارزين ورد القول الآخر ردوداً جلية واضحة  .

أما القضاء المصري في هذه المسألة فهو أيضاً مختلف قضى بعض الأحكام بأن الشفعة لا تورث وقضى بعض آخر بأنها تنتقل بالميراث  ثم طرحت المسألة على دوائر محكمة استئناف مصر المجتمعة فقضت في 3  مايو سنة 1930 بأن الحق في الشفعة لا ينتقل إلى الوارث بوفاة الشفيع قبل التملك بالتراضي أو بقضاء القاضي  ولكن عندما أنشئت محكمة النقض رفع إليها الأمر فقضت في 8 يونيه سنة 1939 بعكس ما قضت به الدوائر المجتمعة لمحكمة استئناف مصر وبأن الحق في الشفعة ينتقل بالميراث وأكدت نفس المبدأ في أحكام تالية .

وأما الفقه المصري ، بعد صدور التقنين المدني الجديد وسكوت هذا التقنين عن النص على هذه المسألة تاركاً إياها لاجتهاد الفقه والقضاء فهو كذلك منقسم ولا يكاد الباحث يتبين فيه الرأي الراجح من الرأي المرجوح فمن الفقهاء من يذهب إلى أن الحق في الشفعة لا يورث ويخالف في ذلك قضاء محكمة النقض على الوجه الذي بسطناه ومن الفقهاء من يذهب إلى عكس هذا الرأي ويقول بأن الحق في الشفعة يورث ويتفق في ذلك مع قضاء محكمة النقض.

ونحن إزاء هذا الخلاف المحتدم وقد شمل كلاً من الفقه الإسلامي وأحكام القضاء وأقوال الفقهاء ولم يسعف فيه نص صريح في التقنين المدني إذ ترك هذا التقنين الأمر لاجتهاد القضاء لا يسعنا إلا أن نتقدم إلى القضاء بالملاحظات الآتية :

يجب بادئ ذي بدء أن نحدد المسألة تحديداً دقيقاً فقد قدمنا أن المقصود بحق الشفعة الذي ينظر في انتقاله إلى الورثة أو عدم انتقاله ليس هو الحق الذي استقر للشفيع قبل موته بعد أن أعلن رغبته في الأخذ بالشفعة ففي رأينا – وسنبسط ذلك فيما يلي - أن الشفيع إذا أعلن رغبته في الأخذ بالشفعة يكون قد تكاملت عنده عناصر سبب كسب ملكية العقار المشفوع فيه وحل بإعلان هذه الرغبة محل المشتري في الصفقة التي عقدها هذا مع البائع ولا شك في أنه إذا مات بعد ذلك انتقل حقه هذا أي حق ملكية العقار المشفوع فيه إلى ورثته وعلى هؤلاء أن يستمروا في إجراءات الأخذ بالشفعة حتى يحصلوا على حكم بثبوتها أو يحصلوا على رضاء بها والذي يستلفت النظر في الأحكام الثلاثة التي صدرت من محكمة النقض في هذه المسألة هو أن الثابت من وقائع الدعوى في كل منها أن الشفيع لم يمت إلا بعد أن أعلن رغبته في الأخذ بالشفعة بل وبعد أن رفع الدعوى بها فالأحكام الثلاثة التي قضت كلها بانتقال الشفعة إلى الورثة تكون إذن من وجهة النظر التي أبديناها صحيحة ولكن محكمة النقض كما سنرى تذهب إلى أن حق الشفيع لا يثبت إلا عند صدور الحكم وأياً كان الوقت الذي يثبت فيه للشفيع الحق في الحلول محل المشتري – وقت إعلان الرغبة أو وقت صدور الحكم – فإن المسألة التي نبحثها هنا هي هل ينتقل إلى الورثة الحق في الأخذ بالشفعة إذا مات الشفيع بعد بيع العقار المشفوع فيه وقبل أن يثبت له حق الحلول محل المشتري أي قبل إعلان الرغبة في رأينا أو قبل صدور الحكم بثبوت الشفعة فيما ذهبت إليه محكمة النقض؟ 

هناك فرضان لا يجوز الخلاف فيهما : 

( 1 ) إذا مات الشفيع قبل بيع العقار المشفوع فيه وانتقلت ملكية العقار المشفوع به إلى الورثة فهؤلاء أن يأخذوا بالشفعة عند بيع العقار المشفوع فيه وهم يأخذون بالشفعة كما قدمنا أصالة عن أنفسهم باعتبارهم ملاكاً للعقار المشفوع به وقت بيع العقار المشفوع فيه لا باعتبارهم ورثة حلوا محل مورثهم . 

( 2 ) إذا مات الشفيع بعد أن حل محل المشتري سواء بإعلان الرغبة في الرأي الذي نقول به أو بصدور الحكم بثبوت الشفعة في الرأي الذي تذهب إليه محكمة النقض كان للورثة أن يأخذوا بالشفعة ولكن لا أصالة عن أنفسهم كما في الفرض الأول بل لأنهم حلوا محل مورثهم بعد أن انتقل إليهم حقه بالميراث .  

والفرض الذي يجوز فيه الخلاف هو كما قدمنا الفرض الذي يموت فيه الشفيع بعد بيع العقار المشفوع فيه وقبل حلوله محل المشتري وهنا ننظر إلى المسألة من ناحية تطبيق المبادئ العامة للقانون المدني ومن ناحية الاستناد إلى الفقه الإسلامي وهو المصدر الذي اشتقت منه نصوص الشفعة .

فمن ناحية تطبيق المبادئ العامة للقانون المدني ، يجب القول إن الشفيع في الفرض الذي نحن بصدده ، بعد بيع العقار المشفوع فيه وقبل حلوله محل المشتري ، لم يثبت له حق في العقار المشفوع فيه . وليست الشفعة في هذه المرحلة إلا رخصة ، أو هي منزلة وسطى ما بين الرخصة والحق  وسواء كانت رخصة أو كانت منزلة وسطى ، فهي لم تكسب الشفيع بعد حقاً كاملاً في العقار المشفوع فيه والذي ينتقل إلى الورثة من مورثهم هي الحقوق الكاملة التي تثبتت للمورث ، ولا ينتقل إليهم رخصة أو منزلة وسطى ما بين الرخصة والحق فهذه وتلك ليست بحقوق كاملة حتى تنتقل إلى الورثة  ومن ثم لا يجوز القول من ناحية المبادئ العامة للقانون المدني إن الشفعة في الفرض الذي نحن بصدده تنتقل إلى الورثة .

ومن ناحية الاستناد إلى الفقه الإسلامي نرى أن المذهب الفقهي الذي هو أقرب إلى المبادئ العامة للقانون المدني هو المذهب الحنفي فهو يقول عن الشفعة إنها إرادة ومشيئة . وهذه الإرادة أو المشيئة هي التي نعبر عنها في القانون بأنها رخصة أو هي المنزلة الوسطى ما بين الرخصة والحق فهي لا تورث لا في القانون ولا في المذهب الحنفي ونحن نأخذ هنا بالمذهب الحنفي لا لأنه هو المذهب الواجب الأخ به في الفقه الإسلامي فنحن نسلم بجواز الأخذ بأي مذهب وبأي قول في الفقه الإسلامي في المسائل المالية ما دام هذا المذهب أو هذا القول هو الذي ينسجم مع مبادئ القانون المدني وقد رأينا أن المذهب الحنفي هو الذي ينسجم مع مبادئ القانون المدني في هذه  المسألة ومن أجل ذلك نأخذ به ثم إنه من المقرر في الفقه الإسلامي وهو مقرر أيضاً في القانون نقلاً عن الفقه الإسلامي أن الشفيع يجب أن يكون مالكاً للعقار المشفوع به وقت بيع العقار المشفوع فيه وأن يبقى هذا الملك متصلاً من وقت البيع إلى وقت الأخذ بالشفعة فإذا مات الشفيع بعد بعي العقار المشفوع فيه وقبل الأخذ بالشفعة فإن ورثة الشفيع لا يستطيعون الأخذ بالشفعة باعتبارهم ورثة إذ لم يخلف لهم مورثهم إلا إرادة ومشيئة متصلة بشخصه وهذه لا تورث  وهم لا يستطيعون أيضاً الأخذ بالشفعة أصلاً عن أنفسهم باعتبارهم ملاكاً للعقار المشفوع به الذي انتقلت ملكيته إليهم من مورثهم وذلك لأنهم كانوا لايملكون العقار المشفوع به وقت بيع العقار المشفوع فيه فملكيتهم غير متصلة ويعبر الزيلعي عن هذا المعنى في عبارات جلية إذ يقول :  بخلاف الشفعة لأنها مجرد الرأي والمشيئة ولهذا لا يجوز الاعتياض عنها وكذا لا يمكن إرثها ولأن الشفيع يزول ملكه بالموت عن داره التي يشفع بها ويثبت الملك فيها للوارث بعد البيع وقيام ملك الشفيع في التي يشفع بها من وقت البيع إلى الأخذ بالشفعة شرط ولم يوجد في حق الميت وقت الأخذ ولا في حق الوارث وقت البيع فبطلت لأنها لا تستحق بالملك الحادث بعد البيع ولا بالملك الزائل وقت الأخذ  ودع عنك بعد كل هذا أن القول بعدم انتقال الشفعة إلى الورثة هو القول الذي يتفق مع فكرة التضييق في حق الشفعة وهي الفكرة التي سادت نصوص الشفعة في التقنين المدني الجديد .

بقى أن نستعرض في إيجاز موقف محكمة النقض فيما ذهبت إليه من انتقال الشفعة بالميراث فهي في حكمها الأول الصادر في 8 يونيه سنة 1939 قد أفرطت في الاستناد إلى الفقه الإسلامي واستخلصت من هذا الفقه رأياً راجحاً أسندته إلى المالكية والشافعية والإسناد هنا صحيح وإلى الحنابلة  والإسناد هنا محل للنظر فقد أوردنا فيما قدمناه المذهب الحنبلي وهو أقرب إلى المذهب الحنفي  واستخلاص رأي راجح في الفقه الإسلامي يقول بتوارث حق الشفعة على النحو الذي ذهبت إليه المحكمة النقض هو أيضاً محل للنظر فقد قدمنا أنه لا يمكن ترجيح رأي على رأي على وجه حازم وأن الحنفية والحنابلة وكثيراً من الأئمة المجتهدين من غير المذاهب الأربعة يقولون بعدم انتقال الشفعة بالميراث وأن هذا القول هو الأقرب إلى الرجحان ولم يستوقف محكمة النقض هذا التمييز الدقيق بين خيار وخيار الذي ورد في المذهب الحنفي وهو من المميزات المنطقية المحكمة التي اشتهر بها هذا المذهب وقد أحسنت محكمتنا العليا التعبير عنه وإن كانت لم تأخذ به حين تقول : فأبو حنيفة وأصحابه يذهبون إلى أن الوارث يكون له ما كان للمورث من الخيارات في خيار العيب وخيار فوات الوصف المرغوب فيه وخيار التعيين وخيارات أخرى لا على اعتبار أن الذي ينتقل إلى الورثة هو حق من الحقوق بل على اعتبار أن المنتقل إليهم عين التصقت بها حقوق ففي خيار العيب وخيار فوات الوصف السبب الحامل على الخيار قائم بالعين بعد موت المورث كما كان قائماً قبله أما خيار الشفعة فليس متعلقاً بالعين المشفوع فيها ولاصقاً بها بل هو راجع لمحض إرادة الشفيع إن شاء أخذ وإن شاء ترك فهو لا ينتقل إلى الوارث لأنه ليس بمال ولا في معنى المال وإذا كانت محكمة النقض قد أفرطت في الاستناد إلى الفقه الإسلامي في حكمها الأول فهي في حكمها الثاني الصادر في 31 يناير سنة 1946 قد فرطت في الاستناد إلى هذا الفقه إذ تقول : فكون الشريعة الإسلامية هي مصدر تشريع الشفعة لا يوجب التقيد بآراء أئمتها عند البحث في هل ينتقل حق الشفعة بالإرث أو لا ينتقل وعند المحكمة أن الاستشفاع توافرت فيه  عناصر المالية وجب اعتباره مالاً وتستدل على ذلك بأحكام القانون الوضعي الذي جعل إعلان الشفيع رغبته في الأخذ بالشفعة وتسجيل هذا الإعلان حجة على الغير وجعل أن كل رهن من المشتري وكل حق اختصاص حصل عليه دائنوه وكل حق عيني قبله المشتري أو اكتسبه الغير ضده بعد تاريخ التسجيل المذكور لا يسري على الشفيع وتستخلص محكمة النقض من ذلك أنه لا يمكن القول بأن حق الشفعة حق متصل بشخص الشفيع ولا تعلق له بالمال ولا توجد علاقة ظاهرة بين ما تقدمت به المحكمة من أدلة وين ما انتهت إليه من نتيجة ثم إنه لأي وجد تعارض بين أن تكون الشفعة حقاً متصلاً بشخص الشفيع وأن تكون متعلقة بالمال فكثير من الحقوق التي تتصل بشخص الدائن يمكن أن تتعلق بالمال كحق النفقة وحق التعويض عن الضرر الأدبي وأخيراً يؤخذ على قول محكمة النقض إن الاستشفاع وهو الحق في الأخذ بالشفعة يجب اعتباره مالاً أن الفرق بين الاستشفاع والمال هو الفرق بين السبب والمسبب فالاستشفاع إنما هو سبب لكسب المال وليس بمال ومن أجل ذلك لا ينتقل الاستشفاع كما ينتقل المال إلى الوارث لأنه سبب متروك إلى إرادة الشفيع ومتصل بشخصه .

أجاز التقنين المدني الجديد نزول الشفيع عن حقه في الأخذ بالشفعة ولو قبل البيع  م 948 أ مدني فمهد بذلك السبيل للمشتري في أن يصلح على نزول الشفيع عن الشفعة مقدماً قبل أن يقدم على الشراء وذلك حتى يطمئن على مصير الصفقة وقد سبق بيان ذلك أما قانون الشفعة السابق فعبارته الواردة في المادة 19  أولاً منه تفيد أنه لا يجوز النزول عن الشفعة قبل ثبوت الحق فيها وإن كانت محكمة النقض قد قضت تطبيقاً لأحكام قانون الشفعة السابق بأن النزول عن الشفعة جائز حتى قبل البيع .

أسقط التقنين المدني الجديد الحق في الأخذ بالشفعة إذا انقضت أربعة أشهر من يوم تسجيل عقد البيع م 948 ب مدني في حين أن قانون الشفعة السابق في المادة 22 منه كان لا يسقط الشفعة إلا بعد مضي ستة أشهر من يوم تسجيل عقد البيع " .

إذا لم ينذر الشفيع بوقوع البيع أو كان الإنذار باطلاً ولكن المشتري سجل عقد البيع : تنص المادة 948 مدني على ما يأتي : يسقط الحق في الأخذ بالشفعة في  الأحوال الآتية : . . . .  إذا انقضت أربعة أشهر من يوم تسجيل عقد البيع .

ويخلص من هذا النص أن الشفيع إذا لم يحصل علمه بوقوع البيع عن طريق الإنذار الرسمي السابق ذكره فالقانون يفترض افتراضاً غير قابل لإثبات العكس أنه علم بالبيع إذا سجله المشتري إذ أن مهمة التسجيل هي شهر البيع ولكن لما كان علم الشفيع بوقوع البيع ليس إلا علماً افتراضياً فقد أطال القانون المدة التي يتعين في خلالها أن يطلب الشفيع الشفعة فجعلها أربعة أشهر من وقت التسجيل وقد كانت ستة أشهر في قانون الشفعة السابق وانقضت في المشروع التمهيدي لنص المادة 948 ( ب ) إلى ثلاثة أشهر ثم رفعت إلى أربعة أشهر في لجنة مجلس الشيوخ واستقرت على ذلك في التقنين المدني الجديد وقد يقال إن إسقاط حق الشفيع إذا انقضت أربعة أشهر من يوم تسجيل البيع دون أن يستعمل الشفيع هذا الحق يجعل من اليسير على المشتري إضاعة حق الشفيع فما عليه إلا أن يبادر إلى تسجيل البيع وينتظر أربعة أشهر يحتمل كثيراً في أثنائها أن يبقى الشفيع جاهلاً بوقوع البيع فينقضي الميعاد دون أن يطلب الشفيع الشفعة فيسقط حقه فيها ولكن يمكن الرد على هذا الاعتراض بأن المشتري قد لا يعلم على وجه محقق من هم الشفعاء حتى ينذرهم بوقوع البيع ولا يدري كذلك ما إذا كان حقهم في الأخذ بالشفعة حقاً ثابتاً لا يتطرق إليه الشك وبقاؤه كذلك في حال من القلق وعدم الاطمئنان لا يجوز أن يدوم وقتاً طويلاً فتوخياً لاستقرار التعامل ولأن الشفعة حق استثنائي من شأنه أن يخل بحق المالك في التصرف في ملكه لمن يريد جعل المشرع سبيلاً ميسراً للمشتري يطمئن معه إلى سقوط حق الشفعة وإلى أن الصفقة التي عقدها قد خلصت له على وجه حاسم وسيله إلى ذلك أن يسجل عقد البيع فإذا انقضت أربعة أشهر من يوم التسجيل دون أن يطلب أحد الشفعة اطمأن المشتري إلى صفقته وأيقن أن العقار الذي اشتراه أصبح بمنجاة من أن يأخذ أي شفيع بالشفعة هذا إلى أن الشفيع يكون عادة جاراً للبائع أو شريكاً له فإذا باع هذا عقاره فالغالب أن يشعر الشفيع بذلك فإذا أراد التثبت من وقوع البيع فما عليه إلا أن يكشف عن العقار في سجلات الشهر العقاري فيجد البيع مسجلاً فيها وله أربعة أشهر من يوم التسجيل يستطيع في خلالها أن يطلب الشفعة .

وميعاد الأربعة الأشهر ميعاد سقوط لا ميعاد تقادم فلا ينقطع ولا يقف ويسري في حق الغائبين وغير كاملي الأهلية  وقد كان المشروع التمهيدي للمادة 948 ( ب ) مدني يشتمل على نص صريح في هذا المعنى فحذفت في لجنة المراجعة اكتفاء بالقواعد العامة  ويسري الميعاد من اليوم التالي مباشرة لليوم الذي حصل فيه التسجيل حتى لا يكون ناقصاً وتحسب الشهور الأربعة بالتقويم الميلادي إذ لا يوجد نص على خلاف ذلك ( م 3 مدني وم 20 / 3 مرافعات )  فإذا تم التسجيل مثلاً في اليوم الأخير من شهر أكتوبر سنة 1967 ( 31 أكتوبر سنة 1967 ) وجب على الشفيع أن يطلب الشفعة في ميعاد غايته اليوم الأخير من شهر فبراير سنة 1968 ( 29 فبراير سنة 1968 ) أي أن طلب الشفعة يتم إعلانه لكل من البائع والمشتري في هذا الميعاد وإذا كان اليوم الأخير لطلب الشفعة يوم عطلة  امتد الميعاد إلى أول يوم من أيام العمل يلي انتهاء العطلة وكل ذلك على التفصيل الذي قدمناه فيما يعاد الخمسة العشر يوماً من يوم إنذار الشفيع بوقوع البيع فإذا لم يطلب الشفيع الشفعة في الميعاد على الوجه المتقدم الذكر كان لمشتري أن يتمسك بسقوط الحق في الشفعة وليس عليه إلا أن يثبت أن البيع قد سجل وأنه قد مضى على تسجيله أربعة أشهر من غير أن يستعمل الشفيع حقه  فليس عليه أن يثبت أن الشفيع  قد علم البيع إذ القانون يفترض افتراضاً غير قابل لإثبات العكس كما قدمنا أن الشفيع قد علم بالبيع ما دام أنه قد سجل  .

هذا وقد كان المشروع النهائي للمادة 948 ( ب ) مدني يشتمل على حالة أخرى لسقوط حق الشفعة أضافتها لجنة المراجعة وهي انقضاء سنة كاملة من وقت وضع يد المشتري على العقار دون أن يطلب الشفيع الشفعة علم بوقوع البيع أو لم يعلم ولكن هذه الحالة قد حذفت في لجنة مجلس الشيوخ لأنها قد تؤدي إلى إشكالات في العمل في اثبات وضع اليد مماثلة للإشكالات التي كان إثبات العلم بالبيع يثيرها في عهد قانون الشفعة السابق ولأن سقوط حق الشفعة بانقضاء أربعة أشهر على تسجيل البيع يغني عن هذه الحالة الجديدة ، ولأن هذا الحكم قد يؤدي إلى التلاعب بقصد إضاعة حق الشفيع  . (الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء/ التاسع المجلد/ الأول الصفحة/ 598)

الأحوال التي يسقط فيها الحق في الشفعة :

أولاً  : النزول عن الحق في الشفعة :

مفاده أن نزول الشفيع عن الأخذ بالشفعة يجوز أن يتحقق قبل نشوء حقه فيها أو بعد نشوء هذا الحق مع أن المقرر أن النزول عن الحق يجب أن يتم بعد محقق محله أي بعد نشوء الحق وينشأ الحق في الشفعة فور إبرام عقد البيع أما قبل إبرامه فلا يوجد للشفيع حق ويصح التنازل عن الحق في الشفعة قبل إبرام عقد البيع أو بعد إبرامه حتى يتأكد المشتري من عدم نزع ملكية العقار المبيع من تحت يده عن طريق الشفعة. 

والنزول عن الحق في الشفعة قبل البيع أو بعده يجوز أن يكون صريحاً أو ضمنياً وليس صحيحاً على خلاف في الرأي - أن النزول قبل البيع لا يكون إلا صريحة لأن النزول الضمني يتحقق عندما تتوافر دلائل على إتجاه إرادة الشفيع إلى هذا النزول على نحو لا يدع مجالاً للشك في إحداث هذا الأثر فقد يحضر الشفيع مفاوضات البيع ويأذن للمشتري بالشراء دون أن يبدي أي تحفظ فتكون إرادته قد اتجهت الى عدم رغبته في أخذ العقار المبيع بالشفعة وهو ما يتحقق به التنازل إذ اتخذ موقفاً إيجابياً بإذنه للمشتري بالشراء دون أن يتنازل صراحة عن حقه إذ يتوافر بذلك النزول الضمني .

وإذا ثبت الحق في الشفعة لأكثر من شفيع ونزل أحدهم عن حقه فلا يمتد هذا النزول إلى باقي الشفعاء باعتبار أن هذا النزول تصرف قانوني ينحصر أثره في المتنازل وفقاً للأثر النسبي للتصرفات القانونية .

وسواء كان النزول صريحة أو ضمنيا قبل البيع أو بعده فإنه يؤدي الى سقوط الحق في الشفعة ولما كان الساقط لا يعود فلا يجوز للشفيع أن يعدل عن نزوله.

ويجب على المشفوع ضده سواء كان بائعاً أو مشترياً أن يتمسك أمام محكمة الموضوع بنزول الشفيع عن حقه في الشفعة على نحو يقرع به سمع المحكمة فلا يكفي في ذلك التقريرات القانونية التي تشير الى سقوط الحق في الشفعة أو أثر النزول عن هذا الحق وإنما يجب التمسك بالنزول في صورة لدفع يقدم الى المحكمة ويثبت في محضر الجلسة أو في مذكرة تقدم للمحكمة أثناء المرافعة أو خلال الأجل المحدد للمذكرات تتضمن دفعة بسقوط حق الشفيع في الشفعة بنزوله عنه مع بيان دليل هذا النزول.

وباعتبار هذا الدفع دفعة موضوعية فيجوز ابدائه أمام محكمة الاستئناف إذا لم يكن قد أبدى أمام محكمة الدرجة الأولى ودون حاجة إلى التمسك به في صحيفة الاستئناف ولكن لا يجوز التمسك به لأول مرة أمام محكمة النقض.

إذا تمسك المشفوع ضده بنزول الشفيع عن حقه في الشفعة وجب على الأول إقامة الدليل على دفعه فإن كان النزول صريحاً قدم المحرر المتضمن هذا النزول أما إن كان النزول ضمنياً وجب إقامة الدليل عليه وهو بذلك يثبت واقعة مادية وبالتالي يجوز الاثبات بكافة الطرق المقررة قانوناً بما في ذلك البينة والقرائن. 

ومناط توافر النزول الضمني أن يتخذ الشفيع موقفاً يقطع في الدلالة على أنه قد اعتبر المشتري مالكاً للعقار المبيع على وجه نهائي وبات كما لو قام الشفيع تهنئة المشتري على شرائه للعقار أو تعامله معه كمالك أو كان وكيلاً للمشتري في شراء العقار أو كان وكيلاً عن البائع في بيعه أو كان شاهداً على عقد البيع أو أذن للمشتري بشراء العقار أو رتب لنفسه حقاً عينية على العقار ويشترط لذلك ألا يكون الشفيع قد تخفظ في ذلك أو يكون قد ساوم المشتري طالبة مشاركته أو الشراء منه دون المساومة عن تنازله عن حقه في الشفعة وقد يستخلصت النزول الضمني من التراخي مدة طويلة عن رفع دعوى الشفعة مع توافر ملابسات تدل على هذا النزول وكذلك إذا كان الشفيع وسيطاً بين البائع والمشتري .

ولايتحقق النزول بتوافر علم الشفيع بالبيع دون رفع دعوى الشفعة فور توافر هذا العلم إذ لا يسقط حقه في الشفعة إلا بالانذار الرسمي الذي يوجهه إليه البائع أو المشتري ثم عدم إعلان رغبته خلال خمسة عشر يوماً من تاريخ إنذاره لكن إذا توافر هذا العلم وتراخي الشفيع في رفع الدعوى سنة فأكثر تحقق بذلك النزول الضمني .

والتعامل الذي يصدر من الشفيع والذي لا يتوافر معه اعتبار الشفيع مالكاً للعقار المبيع لا يتحقق به النزول عن الحق في الشفعة.

ورفع دعوى الشفعة لا يدل على عدم نزول الشفيع عن حقه ومتى تمسك المشفوع ضده بهذا النزول وأقام الدليل عليه قضت المحكمة بسقوط الحق في الشفعة. 

أن الحق في الشفعة يجوز النزول عنه قبل ثبوت الحق فيه أي قبل إبرام البيع الذي يجوز للشفيع أن يأخذ فيه بالشفعة سواء كان الشفيع مالكاً للعقار الذي يشفع به أو قبل أن تنتقل إليه ملكيته حتی إذا ما أصبح مالكاً وأبرم عقد بيع يجوز فيه الشفعة وهو محل تارك الشفيع سقط حقه في أخذ المبيع بالشفعة وليس في ذلك مخالفة النظام العام باعتبار أن ما تضمنته تلك المادة يعتبر خروجاً على القاعدة التي تبطل التنازل عن الحق قبل ثبوته وإن كانت تلك القاعدة تتعلق بالنظام العام فإن التنازل عن الحق في الشفعة قبل ثبوته لا يتعلق بهذا النظام وفقاً لإرادة المشرع سواء كان هذا التنازل صريحاً أو ضمنياً كما في شراء طابق أو وحدة في عقار.

يجوز للبائع أن يشترط على المشتري تنازله عن الشفعة في حالة بيع عقار معين مجاور وهو شرط صحيح لا مخالفة فيه للنظام العام ويعتبر التنازل في هذه الحالة صريحاً تضمنه سند ملكية الشفيع فإن ورد الشراء على وحدة في عقار فإن العقد في هذه الحالة يكون قد تضمن تنازلاً ضمنياً من جانب المشتري عن حقه في الشفعة في حالة بيع وحدة أخرى في العقار إذ قبل مسبقاً مشاركة الغير في العقار مما يحول دونه بعد ذلك والتمسك بالضرر الناجم عن تلك المشاركة عند تغير الجار وطالما قبل المشاركة فأنه يكون قد تنازل ضمناً عن الأخذ بالشفعة.

ويسري ذلك أيضاً إذا كان العقار قد أنشئ بمعرفة عدة أشخاص كونوا فيما بينهم إعادة للملاك وقسمت وحداته أو طوابقه عليهم أو قاموا ببيع هذه الوحدات فإن أعضاء الإتحاد أو الملاك المشتاعين يكونون قد تنازلوا ضمناً عن الحق في الشفعة دون حاجة للنص على ذلك في عقد إنشاء الاتحاد أو في عقود بيع الوحدات  .

ثانياً : انقضاء أربعة أشهر من يوم تسجيل البيع :

فإن تم تسجيل البيع كان هذا التسجيل أشهاره للبيع وأقام القانون قرينة قاطعة تدل على توافر علم الكافة بالتصرف المشهر علما حكمية أي افتراضية خلافاً للعلم الذي يتحقق بناء على الانذار فهو علم حقیقي لذلك فرق القانون بين مدة سقوط حق الشفيع في كل منهما فجعلها في حالة الإنذار خمسة عشر يوماً بينما امتدت في حالة التسجيل إلى أربعة أشهر فقد نصت الفقرة (ج) من المادة 948 على أن يسقط الحق في الشفعة اذا انقضت أربعة أشهر من يوم تسجيل عقد البيع وهذا الميعاد ميعاد سقوط فلا يرد عليه وقف أو انقطاع ويسري في حق الكافة بمن فيهم الغائب وناقص الأهلية ويحتسب من اليوم التالي لتسجيل العقد بدفتر الشهر وبالتقويم الميلادي فإن صادف اليوم الأخير عطلة رسمية امتد الحق في طلب الشفعة الى أول يوم عمل إلى العطلة.

وقد صدرت بعض القوانين وجعلت الشهر بالنسبة لبعض البيوع يتم بطريق التأشير الهامشي وليس بطريق التسجيل فإن جازت الشفعة في أي منها قام الشهر بطريق التأثير الهامشي مقام الشهر بطريق التسجيل لأن أي طريق من طرق الشهر يقوم مقام غيره من الطرق.

ومفاد نص المادة 948 من القانون المدني أن الحق في الأخذ بالشفعة يسقط إذا انقضت أربعة أشهر من تسجيل عقد البيع ويفترض النص أن البائع لم يمانع في إتخاذ إجراءات الشهر ومنها التصديق على توقيعه في عقد البيع.

أما إذا امتنع البائع عن هذا التصديق فإن المشتري يضطر إلى رفع دعوى بصحة ونفاذ عقد البيع، أو بصحة توقيع البائع عليه وفي الحالة الأولى على المشتري تسجيل صحيفة الدعوى بعد إعلانها والتسجيل شرط لقبولها فإذا قضى له بطلباته في دعوى صحة ونفاذ عقد البيع وقام بتسجيل هذا الحكم أو التأشير بمنطوقه في هامش تسجيل الصحيفة انتقلت إليه ملكية العقار من تاريخ تسجيل الحكم أو من تاريخ التأشير به فإذا قام المشتري بتسجيل الحكم وأيضاً بالتأشير بمنطوقه في هامش تسجيل صحيفة دعوى صحة ونفاذ عقد البيع فإن ملكية العقار تنتقل اليه اعتباراً من الإجراء الأسبق فإن تمثل هذا الإجراء في التأشير بالحكم انتقلت الملكية من تاريخ هذا التأشير وليس من تاريخ تسجيل الحكم وتبدأ مدة الأربعة أشهر من تاريخ انتقال الملكية للمشتري سواء تم ذلك بموجب تسجيل العقد أو الحكم أو التأشير بمنطوق الحكم.

والأصل أن ينقطع ميعاد السقوط برفع الدعوى أو التمسك بالدفع بحيث اذا رفع الشفيع دعوى الشفعة خلال أربعة أشهر من يوم تسجيل عقد البيع حفظ حقه وإنقطع ميعاد السقوط إلا أن المشرع اعتد في هذا الصدد بالبدء في إجراءات الشفعة فجعل منها إجراء قاطعاً لميعاد سقوط الحق في الشفعة ولو كان الإجراء سابقاً على رفع دعوى الشفعة وبالتالي ينقطع ميعاد السقوط بإعلان الشفيع رغبته في الأخذ بالشفعة لكل من البائع والمشتري خلال هذا الميعاد، ولا كان هذا الإعلان لا يعتبر أنه قد تم إلا بتوجيهه للبائع والمشتري معاً فإنه يجب أن يتم لهما خلال الأربعة أشهر بحيث اذا ثم لا حدهما خلاله وثم للأخر بعد إنقضائه سقط الحق في الشفعة ويجب أن يكون الإعلان صحيحاً فإن كان باطلاً ولم يصح الشفيع هذا البطلان خلال الميعاد سقط حقه في الشفعة.

ومتى قام الشفيع بإعلان رغبته في الأخذ بالشفة لكل من البائع والمشتري خلال الميعاد حفظ حقه من السقوط حتى لو رفع دعوى الشفعة بعد انقضائه لأن العبرة في قطع مدة السقوط بإعلان الرغبة أو برفع الدعوى عندما تتضمن صحيفتها إعلانا بالرغبة إذ تبدأ إجراءات الشفعة من جانب الشفيع بإعلان رغبته في الأخذ بالشفعة.

ثالثاً : أحوال السقوط الأخرى :

كما يسقط الحق في الشفعة بالتقادم الطويل وفقاً للقواعد العامة ويبدأ هذا التقادم من تاريخ نشوء حق الشفيع يوم تحرير عقد البيع العرفي باعتبار أن كافة الحقوق تسقط بانقضاء خمس عشرة سنة من يوم نشوئها ولما كان التقادم لا يتعلق بالنظام العام وبالتالي يجب على المشفوع ضده أن يتمسك به طالما لم يتوافر سبب آخر من أسباب سقوط الحق في الشفعة. 

عدم سقوط الحق في الشفعة بالتحيل :

التحيل هو الغش والخداع باتخاذ حيلة ينخدع بها الشفيع أو لمحاولة خداعه وتوجد قاعدة أصيلة يلتزم القضاء بها بالرغم من عدم وجود نص قانوني يتضمنها مؤداها أن الغش يبطل التصرفات والإجراءات وكل عمل يقترفه الخصم وبإعمال تلك القاعدة الأصيلة على الشفعة فإن كل تصرف أو إجراء يباشره المشفوع ضده بقصد إسقاط حق الشفيع في الأخذ بالشفعة يقع باطلاً فلا ينال من هذا الحق الذي يظل قائماً فيعتبر التصرف أو الإجراء كأن لم يكن فلا مجری به مواعيد الشفعة وحينئذ يجب على الشفيع مباشرة الإجراءات على هذا الأساس وأن يلتزم فيها ما أوجبه القانون عليه وإلا سقط حقه في الشفعة لأن أثر التحيل ينحصر في التصرف أو الإجراء الذي توافر به هذا التحيل دون أن يمتد إلى الإجراءات التي يتعين على الشفيع إتخاذها بعد ذلك.

فإذا تمثل التحيل في الانذار الذي وجهه المشفوع ضده الى الشفيع متضمناً رغبة الأخير في تحويل الصفقة إلى الشفيع بالشروط التي يتم الاتفاق عليها بينهما فانخدع الشفيع بذلك ولم يعلن رغبته في الأخذ بالشفعة خلال خمسة عشر يوماً من تاريخ الإنذار الى كل من البائع والمشتري ثم نكل المشفوع ضده عن وعده زرد على الشفيع بسقوط حقه في الشفعة فإن التحيل الذي شاب الإنذار يؤدي إلى بطلانه فيعتبر الإنذار كأن لم يكن وحينئذ يتحدد مركز الشفيع القانوني باعتباره لم ينذر ومن ثم يكون له الحق في أن يعلن رغبته إلى كل من البائع والمشتري في أي وقت غير مقيد بميعاد معين بعد أن أبطل الإنذار لكن إذا قام بإعلان رغبته وجب عليه أن يودع الثمن خزانة المحكمة المختصة فيما بنظر دعوى الشفعة خلال ثلاثين يوماً من تاريخ تمام إعلان الرغبة ثم يرفع دعوى الشفعة خلال ذات الميعاد الأخير فإن خالف أي من هذه الإجراءات أو المواعيد سقط حقه في الشفعة.

كما يتحقق التحيل بتجزئة العقار المبيع فقد بدأ المشتري بشراء عدة أسهم شائعة في العقار ويقوم بتسجيل عقد البيع فيصبح شريكاً في الشيوع وبعد إنقضاء أربعة أشهر من يوم هذا التسجيل يقوم بإظهار عقد البيع الذي إشترى بموجبه باقي العقار الذي أعطى تاريخ لاحق لانقضاء هذه الأشهر حتی يدل على أن هذا العقد قد أبرم بعد سقوط حق الشفيع في الأخذ بالشفعة في البيع الأول وأن لا حق له في الأخذ بالشفعة في البيع الثاني باعتبار أن المشتري شريك متاع في العقار المبيع وإذ تحقق التحيل بالنسبة للبيع الأول والتسجيل الذي تم في شأنه وبالتالي يبطل الإجراء الذي اتخذه المشتري لاسقاط الحق في الشفعة وهو تسجيل عقد البيع فيصح هذا العقد نافذاً وغير مسجل مما يجوز معه للشفيع أن يأخذ فيه بالشفعة مع العقد الثاني على أن يلتزم بشروط ومواعيد هذا العقد الأخير وفي مثل هذه الحالة لا يقوم المشتري أو البائع بانذار الشفيع على أساس أن المشتري شريك في الشيوع يفضل على الشفيع وحينئذ يجوز للشفيع أن يعلن رغبته في الأخذ بالشفعة في العقدين معاً ولا يتقيد في ذلك بميعاد معين لكن إذا أعلن تلك الرغبة لكل من البائع والمشتري فإنه يلتزم أن يودع الثمن الحقيقي الذي تضمنه العقدان خزانة المحكمة المختصة فيما بالنظر إلى هذا الثمن في مجموعة إذ يعتبر العقدان صفقة واحدة جزاها المشتري لإسقاط الحق في الشفعة فإن خالف الشفيع ذلك وأودع الثمن الوارد في العقد الأول خزانة المحكمة الجزئية والثمن الثاني خزانة المحكمة الابتدائية سقط حقه في الشفعة لمخالفته الإجراءات الواجب إتباعها وأن يتم إيداع الثمن خلال ثلاثين يوماً من تاريخ تمام إعلان الرغبة ثم يرفع دعوى الشفعة خلال ذات الميعاد المتقدم فإن خالف ذلك سقط حقه في الشفعة بدل ماتقدم على أن مناط القضاء بسقوط الحق في الشفعة انتفاء التحيل فإن تحقق التحيل امتنع القضاء بسقوط الحق في الشفعة.

والتحيل غش وتدليس يتمحص عن واقعة مادية يجوز للشفيع إثباتها بكافة طرق الاثبات المقررة قانوناً ومنها البينة والقرائن ولمحكمة الموضوع أن نستنبط القرائن التي تعتمد عليها في إثبات التحيل من المستندات التي قدمها الخصوم دون أن تكون ملزمة بإجراء أي تحقيق بنفسها ولها التعويل في ذلك على أقوال الشهود التي تضمنها محضر إداري دون حلف يمين مراعية في ذلك الظروف والملابسات التي اكتشفت المنازعة فإن تبين لها أن المشتري عرض على الشفيع التنازل له عن الصفقة وفقاً للشروط التي تضمنها عقد البيع

فإن لم يتمسك الشفيع بالتحيل أو تمسك به وعجز عن إثباته باعتبار أن التحميل خطأ تقصيري واجب الإثبات انتفت علاقة السببية بين هذا الخطأ والضرر الذي لحق بالشفيع وانتفت تبعاً لذلك مسئولية المشفوع ضده.

والتمسك بالتحيل يجب أن يتم في دعوى الشفعة سعياً للقضاء للشفيع بأحقيته في أخذ العقار بالشفعة وبالتالي لا يجوز الاستناد إليه في دعوى التعويض التي يرفعها الشفيع على المشفوع ضده إذ ميز المشرع وسيلة لإبطال هذا التحيل تمهيداً للقضاء له بأحقيته في أخذ العقار بالشفعة فإن لم يلتزم الشفيع بذلك فإنه يكون قد إنصرف عن طلب الشفعة بإرادته الحرة وهو ما يكفي لانتفاء الضرر عنه بسبب عدم أخذه بالشفعة مما يوجب القضاء برفض دعوى التعويض إذ طالما فتح الشرع الطريق أمام الشفيع للأخذ بالشفعة رغم التحيل لإسقاطها إلا أنه رغب عنها فلا يجوز له أن يستبدل بها تعويضاً.

ومن صور التحيل لإسقاط الشفعة :

قيام المشتري ببيع العقار بيعاً صورياً :

قيام المشتري بمساومة الشفيع على الصفقة :

ستر البيع في عقد هبة :

ستر البيع في عقد مقايضة :

بيع ملك الغير كحيلة لإسقاط الشفعة :

البيع بالعربون والمعلق على شرط :

بيع العقار والإبقاء على شريط ملاصق للجار :

الإدعاء بشراء العقار لبناء محل للعبادة : 

دعوة الشفيع للاستفادة من تقسيط الثمن :

بيع عقار لشخصين أو أكثر مشاعاً بينهم : (المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/ الثالث عشر   الصفحة/    467)

يقصد بموانع الشفعة الظروف التي تحيط بالبيع ذاته منذ نشأته فتجعله غير قابل للأخذ فيه بالشفعة أياً كانت شخصية الشفيع فلا تجوز الشفعة في هذا البيع لأي شفيع أما ما يطرأ على حق شفیع معين فيلغيه بالنسبة له مع بقاء البيع في حد ذاته قابلاً للأخذ فيه بالشفعة لغير هذا الشخص من الشفعاء الآخرين فإنه يكون من مسقطات حق الشفعة .

 أسباب سقوط الحق في الأخذ بالشفعة : السبب الأول :

نزول الشفيع عن حقه في الأخذ بالشفعة:

- المقصود بالنزول :

النزول عن الحق في الأخذ بالشفعة تصرف قانوني بالإرادة المنفردة يؤدي إلى سقوط هذا الحق.

وهذا النزول لا ينتج أثره إلا من الوقت الذي يتصل فيه بعلم من وجه إليه (م 91 مدني).

وهذا النزول قد يكون بمقابل أو بدون مقابل .

- النزول الصريح والنزول الضمني :

قد يكون التنازل عن الحق في أخذ العقار بالشفعة صريحاً وقد يكون ضمنياً.

والنزول الصريح يكون بطريقة مباشرة باللفظ أو الكتابة أو الإشارة أو نحو ذلك أو باتخاذ أي موقف آخر لا تدع ظروف الحال شكاً في دلالته على حقيقة المقصود.

 فقد نصت المادة (90) من التقنين المدني على أن:

1-التعبير عن الإرادة يكون باللفظ وبالكتابة وبالإشارة المتداولة كما يكون باتخاذ موقف لا تدع ظروف الحال شكاً في دلالته على حقيقة المقصود.

2- ويجوز أن يكون التعبير عن الإرادة ضمنياً إذا لم ينص القانون أو يتفق الطرفان على أن يكون صريحاً .

ويكون التعبير عن الإرادة ضمنياً إذا كان المظهر الذي اتخذه الشفيع ليس في ذاته موضوعاً للكشف عن الإرادة ولكنه مع ذلك لا يمكن تفسيره دون أن يفترض وجود مثل هذه الإرادة.

ولما كان النزول يتضمن معنى الإسقاط فإنه عندما يكون ضمنياً يجب أن يستخلص بوضوح من الظروف أي يجب التشدد والحيطة في استخلاص التعبير الضمني.

وعلى كل فاستخلاص هذا النزول من مسائل الواقع التي تستقل بها محكمة الموضوع وحسبها أن تقيم قضاءها على أسباب تكفي لحمله.

غير أن محكمة النقض تخلط في قضائها بين استخلاص التعبير الضمني بوضوح من الظروف وبين اتخاذ موقف لا تدع ظروف الحال شكاً في دلالته على حقيقة المقصود باعتباره تعبيراً صريحاً لا ضمنياً. 

من أمثلة النزول الضمني ما يأتي:

1- أن يقوم الشفيع بالوساطة في البيع بين البائع والمشتري.

2- أن يتفق الشفيع مع المشتري على تقرير حق ارتفاق لمصلحة العقار المبيع أو عليه.

3- أن يضمن الشفيع المشتري في الثمن.

4- أن يتصرف المشتري في العقار بالبيع إلى الغير في حضور الشفيع ومع شهادته في البيع .

5- نزول الشفيع عن الشفعة للغير فالشفعة لا يجوز النزول عنها للغير فيحقق مثل هذا النزول معنى إسقاطها.

لا يعتبر نزولاً ضمنياً عن الحق في الشفعة ما يلي:

1- أن يكون الشفيع، وهو مستأجر للأرض المشفوع فيها قد اتفق مع البائع على فسخ إجارتها وتعهد له بتسليمها إلى المشتري.

2- أن يرفض الشفيع أخذ العين المشفوع فيها بالثمن الذي طلبه المشفوع منه لاستكثاره هذا الثمن على الثمن الحقيقي.

3- دفع الشفيع المستأجر الأموال الأميرية المستحقة على الأرض بعد توقيع الحجز على الزراعة.

تراخي الشفيع في اتخاذ إجراءات الشفعة إلا إذا لبست هذا التراخي ظروف يستفاد منها بجلاء رغبة الشفيع عن استعمال حقه.

ويجب أن يكون النزول عن الشفعة قبل البيع صريحاً فلا يجوز أن يكون هذا النزول ضمنياً .

يجوز للشفيع أن ينزل عن الشفعة بعد طلبها ويظل له الحق في النزول ما دام لم يتم الأخذ بالشفعة بمقتضى حكم أو بالتراضي أما إذا تم الأخذ بالشفعة لأن رضاء المشتري هو قبول لذلك الإيجاب الذي عرضه الشفيع بالطلب ومن ثم يتم عقد بين الاثنين بملكية الشفيع للعين و استحقاق المشتري للثمن ولا يجوز لأحدهما فسخه إلا برضاء الآخر أو بحكم القضاء وإذا حكم بثبوت الشفعة فإن الشفعة تصبح ملكاً للشفيع والثمن حقاً للمشفوع منه فلا يملك الشفيع النزول عن حكم الشفعة.

ولا يجوز مطالبة الشفيع المتنازل عن الأخذ بالشفعة بالتعويض ما دام الأخير قد استعمل حقه في حدود القانون فلم يسرف في استعماله ولم يفرط فيه وما دام لم يصب المشفوع منه ضرر ما من قبل الشفيع وحتى إذا كانت الأتمان قد هبطت فلا يلزم بتعويض لأن هبوط أسعار العقارات ليس من فعل الأخير .

يتم التمسك بنزول الشفيع عن حقه في الأخذ بالشفعة في صورة دفع يدفع به البائع أو المشتري دعوى الشفعة التي يرفعها الشفيع.

وهذا الدفع يجب أن يبدي في صيغة صريحة جازمة تقرع سمع المحكمة فتدل على إصرار من أيداه على التمسك به دون غيره من الدفوع التي قد تختلط معه لأن العبرة بحقيقة الدفع ومرماه لا بالتسمية التي تطلق عليه.

عدم التوسع في تفسير التنازل عن الشفعة:

النزول عن الشفعة في البيع يؤدى إلى سقوط الحق فيها ومن ثم فإنه يعتبر استثناء من الأصل العام الذي يجيز الشفعة فلا يجوز التوسع في تفسيره.

من المقرر أن أثر التنازل عن الشفعة نسبي بمعنى أنه لا يحتج به إلا من صدر التنازل لمصلحته فإذا نزل جار له حق الشفعة عن حقه هذا قبل مشتري فلا يعتبر هذا نزولاً منه عن حقه قبل كل مشتري لاحق لأن النزول في هذه الحالة هي نزول عن حق شخصي ليس له صفة الحق العيني الذي يلازم العين المبيعة أبداً .

فإن ترك الخصومة في دعوى الشفعة يؤدي إلى اعتبار التنازل عن الدعوى تنازلاً عن الحق ذاته وذلك لأن المشرع قد ربط في هذا المجال بين الحق وإجراءاته ورتب على عدم مراعاة الإجراءات سقوط ذات الحق فإذا تنازل الشفيع عن دعواه وزال بذلك أثر صحيفتها فإنه لا يستطيع بعد ذلك أن يطلب الشفعة مرة أخرى الاستحالة توجيه هذا الطلب بعد فوات المواعيد المحددة في القانون .

لا يجوز الرجوع في التنازل عن الأخذ بالشفعة :

ليس للشفيع الذي ينزل عن حقه في الشفعة أن يعود إلى طلبه غير أن الحق في الشفعة يتجدد ويمكن استعماله عند كل انتقال للملكية فإذا نزل شفيع عن حق شفعته فهذا النزول لا يحتج به عليه إذا ما انتقلت الملكية لمالك جديد إذ يجوز له في هذه الحالة أن يطالب بالشفعة إذ أن نزوله لم يكن إلا بالنسبة إلى المالك السابق.

يعتبر النزول عن الحق في الأخذ بالشفعة بالنسبة للخلف العام من قبيل الالتزام وبالتالي يعتبر ديناً في تركة المورث ويسأل عنه الورثة في حدود هذه التركة ويجب الوفاء به عيناً قبل أن يخلص له حقه في التركة وعلى ذلك إذا كان المورث قد نزل عن الأخذ بالشفعة كأن اشترى عقاراً والتزم في عقد البيع بعدم طلب الشفعة عند بيع أحد العقارات المجاورة لهذا العقار وبعد الوفاة اختص أحد الورثة بهذا العقار ثم حدث أن بيع أحد العقارات المجاورة لهذا العقار فإنه لا يجوز لهذا الوارث أن يطلب الأخذ بالشفعة بعد أن يثبت الحق فيها وذلك لسبق نزول المورث عنها أما إذا كان المورث قد نفذ الالتزام بعدم طلب الشفعة في حياته بأن تم بيع العقار ولم يطلب الشفعة فيه فلا يكون على الورثة شيء وإذا توفر لهم سبب من أسباب الشفعة خاص بهم بالنسبة للعقار الذي سبق وأن نزل المورث عن حق الأخذ بالشفعة فيه فإنه يجوز لهم الحق في الأخذ بالشفعة.

مدى التزام المشتري الثاني بما التزم البائع له من عدم المطالبة بالشفعة.

وقد ذهب رأى في الفقه إلى أن الخلف يتقيد بالنزول عن الأخذ بالشفعة الصادر من سلفه .

بينما ذهب رأي آخر إلى أن الخلف الخاص لا يلتزم بهذا التنازل لأن هذا التنازل لا يعدو كونه التزاماً شخصياً لا يتبع العقار ولا يلتزم به إلا من رضيه صراحة.

وقد أخذت محكمة النقض بالرأي الأخير إذ قضت بأن:

ولم يأت القانون المدني الجديد بنص مماثل لهذا النص اكتفاء بالقواعد العامة.

فإذا كان التنازل صريحاً فإنه يخضع في إثباته للقاعدة المنصوص عليها بالمادة (60) من قانون الإثبات فإذا كان قيمة العقار تزيد على ألف جنيه تعين إثباته بالكتابة أو ما يقوم مقامها من إقرار أو يمين . 

أما إذا كان التنازل ضمنياً فإنه قد يكون واقعة مادية أو تصرف قانوني .

السبب الثالث: الأحوال الأخرى التي نص عليها القانون :

لم يشأ المشرع أن يحصر حالات سقوط الشفعة في هذا النص وإنما ذكر ما

يمكن أن يثور الشك حوله کنزول الشفيع عن حقه في الأخذ بالشفعة ولو قبل البيع وحالة ما إذا لم يكن هناك إنذار فقرر ميعاد سقوط الحق في الأخذ بالشفعة وهو أربعة الأشهر من يوم تسجيل عقد البيع.

أما الأسباب الأخرى للسقوط وردت بها نصوص في التقنين المدني ومنها:

1- عدم إعلان الشفيع رغبته في الأخذ بالشفعة في الميعاد.

 2- عدم رفع دعوى الشفعة في الميعاد.

 3- عدم إيداع الثمن في الميعاد.

4- عدم إيداع الثمن خزانة المحكمة المختصة.

 لا محل للدفاع بسقوط حق الشفعة بعد مضى أربعة أشهر من يوم تسجيل عقد البيع إذا كان هناك تحيل بقصد الهروب من أحكام الشفعة فإذا ثبت المحكمة الموضوع أن تجزئة صفقة العقار المشفوع فيه كان مقصوداً بها التحيل على منع حق الشفعة وأن الصفقة كانت في الواقع واحدة قضت بأنه لا محل للتمسك بانقضاء المدة على تاريخ تسجيل عقد الجزء الأول من هذه الصفقة إذ لا يجوز التمسك بسقوط حق الشفعة في هذه الحالة مع ثبوت التحيل من طريق تجزئة الصفقة .

واستخلاص واقعة التحيل من ظروف الدعوى ووقائعها هو من أمور الموضوع التي يفصل فيها قاضي الدعوى دون معقب عليه.

القضاء بسقوط الحق في الشفعة تستنفد فيه محكمة أول درجة - ولايتها ويجوز الطعن عليه استقلالاً. (موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/  الثالث عشر  الصفحة/ 343)