تنص المادة 969 مدني علي ما يأتي :

1 - إذا وقعت الحيازة علي عقار أو علي حق عيني عقاري وكانت مقترنة بحسن النية ومستندة فى الوقت ذاته إلى سبب صحيح فإن مدة التقادم المكسب تكون خمس سنوات .

2 - ولا يشترط توافر حسن النية إلا وقت تلقي الحق .

3 - والسبب الصحيح سند يصدر من شخص لا يكون مالكاً للشيء أو صاحب للحق الذى يراد كسبه بالتقادم ويجب أن يكون مسجلاً طبقاً للقانون .

والصورة المألوفة لتطبيق النص سالف الذكر هي أن يبيع غير المالك عقاراً باعتبار أنه هو المالك ويكون المشتري حسن النية أي يعتقد أن البائع مالك للعقار فإذا حاز المشتري العقار فإنه لا يحتاج في تملكه إياه إلي التقادم الكسب الطويل ومدته خمس عشرة سنة بل يكتفي في تملكه للعقار بالتقادم المكسب القصير ومدته خمس سنوات فقط والسبب في تقصير مدة التقادم وجعلها خمس سنوات بدلاً من خمس عشرة سنة هو أن الحائز هنا يمتاز عن الحائز في التقادم المكسب الطويل بأنه حسن النية وعنده سبب صحيح يدعم حسن نيته وهذا كله في العقار أما في المنقول فإن من يشتريه من غير مالك ويكون حسن النية يتملكه في الحال بمجرد الحيازة كما سيأتي وذلك بموجب القاعدة التي تقضي بأن الحيازة في المنقول سند الملكية .

فالقانون هنا يعالج حالة خاصة هي حالة من يتلقى الملكية من غير مالك بسبب صحيح وهو حسن النية وقد وجده جديراً بالعناية وأراد أن يحصنه من مطالبة المالك الحقيقي له فلم يرى أن يجعله معرضاً لهذه المطالبة طوال مدة الخمس العشرة سنة وهي المدة اللازمة للتملك بالتقادم المكسب الطويل بل قصر هذه المدة إلي خمس سنوات في العقار وألغاها أصلاً في المنقول فيتملك الحائز المنقول بمجرد الحيازة وذلك كله جزاء علي حسن النية المدعوم بالسبب الصحيح فالتقادم المكسب القصير في العقار ومدته خمس سنوات أريد به تغطية من يتعامل في العقار مع غير المالك فيصبح بعد انقضاء هذه المدة القصيرة كأنه تعامل مع المالك  .

والتقادم المكسب القصير علي النحو الذي بيناه يشترك في أكثر قواعده مع التقادم المكسب الطويل ثم ينفرد بقواعد خاصة به .

القواعد التي يشترك فيها التقادم المكسب القصير مع التقادم المكسب الطويل :

الأصل أن قواعد التقادم المكسب الطويل تسري علي التقادم المكسب القصير إلا فيما استثني بنص خاص وعلى ذلك يسري علي التقادم المكسب القصير قواعد التقادم المكسب الطويل فيما يتعلق بالأمور الثلاثة الجوهرية الآتية : (1) كيف يتحقق التقادم . (2) إعمال التقادم . (3) الآثار التي تترتب علي التقادم وقد سبق أن طبقنا نفس القواعد علي كل من التقادم الطويل والتقادم القصير في مناسبات مختلفة .

1 - ففيما يتعلق بتحقق التقادم يتحقق التقادم المكسب القصير طبقاً للقواعد التي يتحقق بها التقادم المكسب الطويل فيجب أن يكون العقار الخاضع للتقادم المكسب القصير عقاراً قابلاً للتعامل فيه وقابلاً للحيازة ومن ثم لا يسري التقادم المكسب القصير علي الدومين العام ولا علي الدومين الخاص ولا علي الوقف الخيري ويجب أن يخضع العقار لحياة مستوفية لعنصريها المادي والمعنوي وخالية من العيوب ومدة التقادم وهي خمس سنوات في التقادم القصير كما قدمنا لا يجوز الاتفاق علي تعديلها وتحسب مدة التقادم بالأيام لا بالساعات ولا يحسب اليوم الأول وتكمل بانقضاء آخر يوم منها ويبدأ سريان التقادم من اليوم التالي لليوم الذي بدأت فيه الحيازة ولا يسري في الحقوق المعلقة علي شرط واقف إلا من وقت تحقق الشرط ولا في الحقوق المقترنة بأجل إلا من وقت حلول الأجل ولا في الحقوق الاحتمالية إلا من وقت تكامل عناصرها وإذا ثبت قيام الحيازة في وقت سابق معين وكانت قائمة حالاً فإن ذلك يكون قرينة علي قيامها في المدة ما بين الزمنين ما لم يقم الدليل علي العكس وتسري قواعد ضم المدد في حالة تعاقب الحائزين علي الوجه الذي بسطناه في التقادم الطويل وتسري قواعد وقف التقادم علي النحو الذي قدمناه فلا يسري التقادم القصير كما لا يسري التقادم الطويل كلما وجد مانع يتعذر معه علي المالك أن يطالب بحقه ولو كان المانع أدبياً ومن أسباب وقف التقادم أسباب تتعلق بالشخص ومنها أسباب ترجع إلي ظروف مادية اضطرارية كذلك تسري قواعد انقطاع التقادم فينقطع التقادم القصير بالمطالبة القضائية وبإقرار الحائز بحق المالك وبفقد الحيازة .

2 - وفيما يتعلق بأعمال التقادم يكون إعمال التقادم القصير كأعمال التقادم الطويل عن طريق التمسك بالتقادم فلا تقضي المحكمة بالتقادم القصير من تلقاء نفسها بل لابد من التمسك به ويتمسك به الحائز وكل ذي مصلحة ويجوز التمسك به في أية حالة كانت عليها الدعوى ولا يجوز النزول عن التقادم القصير مقدما قبل ثبوت الحق فيه ولكن يجوز النزول عنه بعد ثبوت الحق فيه كما يجوز النزول عن المدة التي انقضت في تقادم قصيرة لم يكتمل.

3 - وفيما يتعلق بالآثار التي تترتب علي التقادم يترتب علي التقادم القصير نفس الآثار التي تترتب علي التقادم الطويل فالتقادم القصير سبباً لكسب الملكية وهو يكسب الملكية بأثر رجعي ويتخلف عنه التزام طبيعي  .

ويمكن القول بوجه عام إن جميع القواعد التي تسري علي التقادم الطويل تسري علي التقادم القصير فيما عدا مسائل معينة انفرد بها التقادم القصير تنتقل الآن إليها .

القواعد التي ينفرد بها التقادم المكسب القصير : يمكن حصر هذه القواعد في أربع : المدة التي يتم بها التقادم القصير واقتصار التقادم القصير علي العقار دون المنقول وضرورة قيام السبب الصحيح واقتران السبب الصحيح بحسن النية .

أما المدة في التقادم القصير فهي خمس سنوات بدلاً من خمس عشرة سنة كما تقدم القول وتحسب علي الوجه الذي تحسب به مدة الخمس العشرة سنة في التقادم الطويل وقد سبق بيان ذلك ولا تحسب مدة الخمس السنوات إلا من وقت اجتماع السبب الصحيح والحيازة فإذا سبقت الحيازة السبب الصحيح أو سبق السبب الصحيح الحيازة لم تسري المدة إلا بعد أن السبب الصحيح إلي الحيازة أو تنضم الحيازة إلى السبب الصحيح .

ويقتصر التقادم القصير علي العقار دون المنقول فلا يخضع لهذا التقادم إلا عقار معين بالذات أو حق عيني علي عقار كحق الانتفاع بالعقار وحق الارتفاق الظاهر وحق رهن الحيازة العقاري أما المجموع من المال  ولو لم يشتمل إلا علي عقارات فلا يخضع للتقادم القصير كما لا يخضع للتقادم الطويل فيما قدمنا  فمن اشترى من الوارث الظاهر نصيباً في الميراث أي جزءاً من مجموع التركة وهو حسن النية يعتقد أن البالغ هو الوارث الحقيقي لا يملك بالتقادم القصير ما اشتراه ولو كان كله عقاراً فالتقادم القصير إنما يحول إذن دون دعوى إستحقاق عقار بالذات يرفعها مالك هذا العقار ولا يحول دون دعوى الإرث يرفعها الوارث الحقيقي  .

بقي السبب الصحيح وحسن النية وهذان هما دعامتا التقادم المكسب القصير 

ويشترط أيضاً إلى جانب السبب الصحيح في التملك بالتقادم المكسب القصير توافر حسن النية عند الحائز وفي ذلك تقول المادة 969 / 1 مدني كما رأينا  : إذا وقعت الحيازة على عقار أو على حق عينى عقاري وكانت مقترنة بحسن النية ومستندة فى الوقت ذاته إلى سبب صحيح ومعنى حسن النية هنا على وجه التحديد هو كما قدمنا أن يكون الحائز قد اعتقد وقت تلقيه الملكية أو الحق أنه يتلقى الملكية من المالك أو الحق من صاحبه فحسن النية إذن يتحدد عند الحائز بأنه غلط يقع فيه يدفعه إلى الاعتقاد بأن المتصرف هو مالك العقار أو صاحب الحق ويجب أن يكون حسن النية كاملاً فأي شك يقع فى نفس  الحائز في أن المتصرف قد لا يكون هو المالك أو هو صاحب الحق ينفي حسن النية  .

الوقت الذي يجب أن يتوافر فيه حسن النية :

تنص الفقرة الثانية من المادة 969 مدنى كما رأينا  على ما يأتى : ولا يشترط توافر حسن النية إلى وقت تلقى الحق فحسن النية على التحديد الذى قدمناه يجب أن يتوافر عند الحائز فى الوقت الذي كان فيه يتلقى الملكية أو الحق لو أنه كان يتعامل مع المالك أو صاحب الحق فإذا اشترى الحائز العقار من غير مالك فحتى يمكنه أن يتملك العقار بالتقادم المكسب القصير يجب أن يكون قد اعتقد بحسن نية وقت تسجيل عقد البيع وهو الوقت الذي يتلقى فيه ملكية العقار أنه اشترى من مالك وأن الملكية قد انتقلت إليه على هذا النحو بالتسجيل وهذا يكفي فلا يشترط أن يبقى حسن النية بعد ذلك طوال السنين الخمس اللازمة للتملك بالتقادم القصير فلو أنه علم ولو بعد انقضاء مدة قصيرة تسجيل البيع أن البائع غير مالك لما آثر ذلك في توافر شرط حسن النية فيه. 

وأكثر من ذلك لو أنه كان حسن النية على النحو الذي قدمناه وقت تسجيل البيع وقبل أن يتسلم العقار المبيع علم أن البائع غير مالك فبدأت حيازته للعقار وهو على هذا العلم لعدم شرط حسن النية مع ذلك متوافراً عنده  .(الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء / التاسع المجلد / الثاني الصفحة / 1474)

 التقادم القصير سبب من أسباب کسب ملكية العقار أو الحق الوارد على عقار كحق الإنتفاع وحق الارتفاق ويتحقق التقادم القصير بالاستناد إلى سبب صحيح فلا ينشأ الحق فيه بموجب هذا السبب وإنما إستناداً إليه لأنه لو تعلق وجوده بالسبب الصحيح فلا يترتب أثره في تملك العقار أو الحق العيني العقاري باعتبار أن السبب الصحيح يتمثل في تصرف قانوني صادر من غير مالك فلا ينقل الملكية ولو كان مسجلاً ولكن اكتفى المشرع في الفقرة الأولى من المادة 969 من القانون المدني أن يستند الحائز إلى سبب صحيح وبالتالي يجب أن يكون هذا السبب موجود وقت بدء الحيازة حتى يمكن للحائز أن يستند إليه وأن يكون نافذة حتى يرتب آثاره ولما كان العقد الباطل بطلاناً مطلقاً هو عقد لا وجود له وليس من شأنه أن يرتب أية أثار فلا يصلح أن يكون سبباً صحيحاً خلافاً للعقد القابل للإبطال أو الذي توافر في شأنه سبب يؤدي إلى فسخه وينحصر البطلان المطلق في التصرف الصادر إلى الحائز من المتصرف ولا يمتد إلى التصرف الذي تلقى به المتصرف الملكية بحيث إذا كان طعن في التصرف الصادر للأخير بالبطلان المطلق بينما كان التصرف الصادر منه للحائز غير مشوب بهذا البطلان فللحائز تملك الحق بالتقادم الخمسي متى كان حسن النية وقت تسجيل التصرف الصادر له.

ويسري على التقادم القصير ذات القواعد التي تسري على التقادم الطويل من حيث حقق التقادم والتمسك به وأثره في كسب الملكية بأثر رجعي على نحو ما أوضحناه فيما تقدم ولكن يختص التقادم القصير بأنه لا يرد إلا على عقار دون المنقول فهذا يتم تملكه في الحال بالسبب الصحيح وحسن النية كما لا يرد التقادم القصير أو الطويل على مجموع من المال كالتركة فليس للمشتري من الوارث الظاهر جزءاً من التركة أن يتمسك بالتقادم فللوارث الحقيقي رفع دعوى الإرث ومدة التقادم القصير خمس سنوات تبدأ من وقت اجتماع السبب الصحيح بالحيازة فإن افترقا فلا يبدأ التقادم إلا من وقت تلاقيهما ومتى اجتمعت الحيازة القانونية بالسبب الصحيح واستمرت خمس سنوات وتوفر حسن النية تملك الحائز العقار بالتقادم القصير وبأثر رجعي منذ أن اجتمعت الحيازة بالسبب الصحيح وحسن النية.

 شروط التقادم القصير :  

يتفق التقادم القصير مع التقادم الطويل في الشروط الواجب توافرها في الحيازة فيجب أن تكون هادئة ومستمرة وظاهرة وغير غامضة ويختلفان فيما يتعلق بالمدة وحسن النية فإن كان حسن النية شرط في كسب الملكية بالتقادم القصير فإنه لا يعتد به في التقادم الطويل فيكتسب الحائز الملكية ولو كان مغتصباً للعقار ويعلم بأنه مملوك لغيره وحتى لو بدأ حيازته له بالإكراه طالما زال هذا الإكراه بعد ذلك وأصبحت الحيازة هادئة واستمرت على ذلك خمس عشرة سنة.

وتنحصر شروط التقادم القصير فيما يلي  :

أولاً : الحيازة :

يجب أن تتوافر في الحيازة الشروط التي تطلبها القانون لكسب الملكية أو الحق العيني أن تستمر مستوفيه لتلك الشروط لمدة خمس سنوات.

ثانياً : توافر السبب الصحيح :

والسبب الصحيح هو كل تصرف قانوني يستند إليه واضع اليد في حيازته للعقار ويكون صادرة من غير مالك وقد يكون التصرف ناقلاً للملكية كالبيع والمقايضة والهبة والوصية بعقار معين وبيع العقار المحجوز عليه والوفاء بمقابل هو عقار وتقديم العقار كحكمة في شركة وقد يكون التصرف منشئ للحق العینی كحق انتفاع أو حق ارتفاق ظاهر أو حق رهن حيازي ويخرج عن نطاق السبب الصحيح الوقائع المادية كوفاة المورث والتصرفات القانونية التي ليس من شأنها نقل حق عيني أو إنشائه کالايجار والعارية والحراسة والوكالة والوديعة وغيرها من التصرفات التي تنشئ التزامات شخصية وأيضاً القسمة الاختيارية والصلح والحكم القضائي لأنها كاشفة عن حق وليست ناقلة أو منشئة له .

فالتصرف الصادر من الوكيل بموجب توكيل ساري لا يعتبر صادرة من غير مالك حتى لو جاوز الوكيل حدود وكالته وبالتالي يخضع لقواعد الوكالة من حيث صدوره في حدودها أو تجاوز به الوكيل وكالته فيعتبر التصرف صادراً من المالك والمقرر أن مثل هذا التصرف لا يعتبر سبباً صحيحاً لكن إذا تصرف الوكيل بعد إلغاء وكالته ولم تتوافر قواعد الوكالة الظاهرة فإن التصرف يكون صادراً من غير مالك وبالتالي يعتبر سبياً صحيحاً. 

وإن كان المتصرف مسخراً من المالك واسم مستعار فإن التصرف يكون صادراً في الحقيقة من الأصيل وهو المالك فلا يعتبر سبباً صحيحاً.

المشتري الذي لم يسجل عقده وإن كان لا يعتبر مالكاً باعتبار أن الملكية في المواد العقارية لا تنتقل إلا بالتسجيل فإن التصرف الصادر منه للحائز لا يعتبر صادراً من غير مالك وإنما من شخص يجوز له إجبار المالك على نقل الملكية إليه تنفيذاً لإلتزامه بنقلها بموجب دعوى صحة ونفاذ التصرف والتسليم وبالتالي لا يعتبر التصرف من المشتري للحائز سبباً صحيحاً لأن التصرف الذي يعتبر سبباً صحيحاً يجب أن يكون صادراً من شخص لا يمكنه نقل الملكية لمن تصرف له وهو مالم يتوافر لدى هذا المشتري إذ يجوز وفقاً لالتزام البائع بنقل الملكية إتخاذ الإجراءات الكفيلة بتنفيذ هذا الإلتزام.

مفاد نص المادة 969 من القانون المدني أن السبب الصحيح يجب أن يكون مسجلاً وبالتالي إذا كان التصرف غير مسجلاً فلا يعتبر سبباً صحيحاً مما يحول دون التمسك بالتقادم القصير ولكن يجوز التمسك بالتقادم الطويل خلافاً للقانون المدني القديم إذ كانت الملكية تنقل دون تسجيل التصرف وبالتالي لم يكن يشترط في السبب الصحيح أن يكون مسجلاً وذلك على نحو ما أوضحناه ببند وقت توافر حسن النية في التقادم القصير .

إذا تعددت التصرفات القانونية الصادرة من المالك فإن الملكية تنتقل إلى من قام بتسجيل تصرفه أولاً ولو لم يكن هو الحائز للعقار وبالتالي يجوز له أن يرفع دعوى باستحقاق العقار والتسليم ولا يعتد حيث بحيازة مشتري آخر للعقار حتى لو كان قد سجل التصرف الصادر له وظلت حيازته خمس سنوات إذ لا يعتبر التصرف الصادر له سبباً صحيحاً وإنما يخضع النزاع للأسبقية في التسجيل طالما كانت جميع التصرفات الواردة على العقار صادرة من مالكه.

أما إن كان أحدهما صادر من غير مالك وحاز المصرف إليه العقار بحسن نية المدة خمس سنوات تملكه بالتقادم الخمسي حتی لو وجد تسجيل سابق على تسجيله وإذ لا يخضع النزاع في هذه الحالة الأسبقية التسجيل لصدور التصرفين من شخصين مختلفين وأن الحائز لا يحاج بأية تسجيلات على العقار طالما توافرت له شروط التقادم الذي يتمسك به.

يعتبر نص القانون الذي يوجب شهر قوائم العقارات الشاغرة التي لا وارث لها واقعة مادية وبذلك لا يتم شهر تلك القوائم بموجب تصرف قانوني صادر من غير مالك وبالتالي فإن الحيازة التي تستند إلى نص في القانون قرر إجراء شهر العقارات معينة لا يتوافر به السبب الصحيح .

وإذ نصت المادة الأولى من القانون رقم 71 لسنة 1961 بشأن التركات الشاغرة على أن تؤول إلى الدولة ملكية التركات الشاغرة التي يخلفها المتوفون بغیر وارث بالجمهورية العربية المتحدة - جمهورية مصر - أياً كانت جنسيتهم وذلك من تاريخ وفاتهم وينقضي كل حق يتعلق بالتركة بمضي خمس عشرة سنة من تاريخ الوفاة ولو كان سببه الميراث تراجع بند حظر تملك التركات الشاغرة بالتقادم فيما يلي.

ويقوم بنك ناصر الاجتماعي بإعداد قائمة بالعقارات التي يموت مالكها بدون وارث وبشهرها تنتقل الملكية من تاريخ الشهر.

ولما كان السبب الصحيح يجب أن يكون تصرفاً قانونياً صادرة من غير مالك ويتم تسجيله فلا يعد نهى القانون الذي يتم التسجيل بموجبه سبياً صحيحاً فلا تملك بنك ناصر الاجتماعي العقار الذي أشهر قائمته ولو استمر الإستيلاء عليه مدة خمس سنوات لكن إذا إستمر حيازته خمس عشرة سنة كسب الملكية بالتقادم الطويل وفقاً للقواعد العامة إذ يجوز للأشخاص الاعتبارية العامة إكتساب الملكية بهذا التقادم .

لا يصلح التصرف الباطل أو الصوري صورية مطلقة لأن يكون سبیاً صحيحاً لأنه لا وجود له بينما يصلح التصرف القابل للإبطال لغلط أو تدليس أو إكراه أو لوروده على عقار لقاصر أو لمخالفة التصرف لشرط مانع من التصرف " م 824 " ذلك أنه يشترط في التقادم وفقاً لنص المادة 969 توافر السبب الصحيح وهو التصرف الذي يستند إليه واضع اليد ويجب أن يكون تصرفاً حقيقياً صادراً من غير مالك للعين فإن كان صورياً صورة مطلقة فلا يكون له وجود في الحقيقة ومن ثم لا يصلح لان يكون سبباً صحيحاً فينتفي عن التقادم القصير أول شروطه مما يحول دون التمسك به.

فإن كان المتصرف مالكاً ظنياً أي اعتقد بأنه مالك لعين الشخص الذي يضع يده على العين باعتبار أنها آلت إليه بالميراث ثم يتضح أنه غير وارث فإنه لا يكون مالكاً ويكون التصرف قد صدر من غير مالك وفي هذا الفرض أيضاً لا يعتبر التصرف سبباً صحيحاً لأنه ليس تصرفاً حقيقياً وانما تصرفاً لا وجود له مفاد ذلك أن واضع اليد بموجب تصرف صوري صورية مطلقة لا يكون له الحق في الإدعاء بتملكه العين بالتقادم القصير.

ولا يصلح التصرف المعلق على شرط واقف لأن يكون سبباً صحيحاً إلا من وقت حقق الشرط أما التصرف المعلق على شرط فاسخ فيصلح لأن يكون سبباً صحيحاً لأنه نافذ في الحال ولا يصلح التصرف الظني لأن يكون سبباً صحيحاً وهو الذي يعتبر الشخص بموجبه أنه صاحب حق على عقار بينما هو ليس كذلك كالموصي له بعقار معين عندما يضع يده على العقار ثم يتبين أن الموصي رجع في الوصية قبل وفاته فالوصية في هذه الحالة تعتبر تصرفاً ظنياً .

حسن النية هو اعتقاد التصرف إليه اعتقاداً تاماً حين التصرف أن المتصرف مالك لما يتصرف فيه فإن كان هذا الإعتقاد يشوبه أدنى شك امتنع حسن النية ويتوفر حسن النية بغلط وقع فيه الحائز ويستوي أن يكون غلطاً في الواقع كان يشتري الحائز من مالك أبطل عقده دون أن يعلم الحائز بالإبطال وقد يكون الغلط في القانون كان يشتري الحائز عقارة ويرد بعقد البيع أن الملكية آلت إلى البائع بالهبة ولا يعلم الحائز أن الهبة يجب أن تكون رسمية وإلا كانت باطلة فإن تبين قاضي الموضوع توفر حسن النية بالرغم من ذلك فلا عبرة بالغلط الذي وقع فيه الحائز أياً ما كان مادام مغتفراً فإن كان الخطأ جسيماً تحقق به سوء النية .

وينتفي حسن النية إذا كان الحائز يعلم بوجود سبب من أسباب الفسخ أو البطلان بسند من تلقى منه الحق أما العيوب التي تشوب السبب الصحيح وتجعله قابلاً للابطال فلا تنفي عن الحائز حسن النية طالما أن الحائز كان لا يعلم أن المتصرف غير مالك ولم يساوره أدنى شك في ذلك.

حسن النية الواجب توافره في التقادم القصير هو إعتقاد المتصرف إليه إعتقاداً راسخاً حين تلقيه الحق أن المتصرف هو المالك لما يتصرف فيه.

والعبرة في توافر حسن نية الحائز بوقت تلقيه الحق ويفترض أنه حسن النية في هذا الوقت على نحو ما تقدم وعلى من يدعي سوء نيته إثبات ذلك وأنه كان سيء النية وقت أن تلقى الحق محل هذا التقادم فإن أثبت أنه كان سيء النية بعد أن تلقى الحق فلا ينال ذلك من توافر حسن نية الحائز إذ لا يؤثر سوء النية التالي لتلقي الحق على اكتساب العقار أو الحق العيني العقاري بالتقادم القصير .

ولتحديد وقت تلقى الحق نفرق بين أحكام القانون المدني السابق، وبين أحكام القانون المدني الحالي فكان الحق العيني العقاري في ظل القانون المدني السابق ينتقل من المتصرف إلى المتصرف إليه فور إبرام العقد العرفي ودون حاجة إلى التسجيل وبالتالي كان المتصرف إليه يتلقى الحق فور إبرام العقد العرفي ومن ثم كان يكفي توافر حسن النية وقت إبرام العقد العرفي.

أما في ظل القانون المدني الحالي فإن العقد العرفي لا يرتب إلا التزامات شخصية فلا تنتقل ملكية الحق العيني العقاري إلا بالتسجيل وبالتالي فإن التصرف إليه لا يتلقى الحق إلا بالتسجيل فإذا سجل الحائز سنده توافر السبب الصحيح ويجب أن يكون حسن النية وقت هذا التسجيل فإن كان حسن النية وقت إبرام العقد العرفي ثم أصبح سيء النية وقت تسجيله إنتفی حسن النية.

ولا يشترط توافر حسن النية عند بدء الحيازة بل يكفي توافره وقت تلقي الحق على نحو ما تقدم طالما كانت الحيازة تالية لتلقي الحق مثال ذلك أن يتسلم المشتري العقار بعد تسجيل العقد فإن كان سيء النية عند التسليم فلا ينال ذلك من توافر شروط التقادم طالما استمرت الحيازة مدة خمس سنوات مستوفية شروطها من سوء وظهور واستمرار على نحو ما أوضحناه فيما تقدم وليس من بينها حسن النية أما إن بدأت الحيازة بسوء نية قبل تلقي الحق توافر سوء النية وقت تلقي لحق مثال ذلك أن يتوافر سوء نية المشتري عند تسلمه العقار بموجب العقد العرفي فيستمر سوء النية عند تسجيله.

التمسك باكتساب ملكية العقار بالتقادم القصير دفع موضوعي غیر متعلق بالنظام العام فلا تتصدى له المحكمة من تلقاء نفسها وإنما يجب أن يتمسك به من تقرر لمصلحته وهو المشتري عندما يرد البيع على عقار غير مملوك للبائع فإن لم يتمسك به المشتري فلا يجوز للبائع أن يتمسك به وبالتالي إذا توافرت شروط الدفع وأقام المشتري دعوى ضد البائع بإبطال عقد البيع عملاً بالمادة 466 من القانون المدني التي تجيز للمشتري في بيع ملك الغير أن يطلب إبطال البيع سواء سجل العقد أو لم يسجل فلا يجوز للبائع طلب رفض الدعوى إستناداً إلى ثبوت حق المشتري في الدفع باكتساب العقار بالتقادم القصير أو إستناداً إلى تملكه هو العقار بذات التقادم وحينئذ تلتزم المحكمة بالقضاء بأبطال البيع والتعويض إن كان له مقتضى وطلبه المشتري.

وإذا تمسك المتصرف إليها بالتقادم وجب أن يقرع به سمع المحكمة حتی تلتزم بالتصدي له ويتحقق ذلك عندما يفصح عن قصده في عبارة واضحة جلية فيتمسك باكتساب ملكية عقار النزاع بالتقادم القصير فلا تكفي العبارة الغامضة التي لا تدل على المراد من الدفع کالعبارة التي تتضمن تقريرات قانونية متعلقة بالتقادم والآثار المترتبة عليه وإذ لم تتضمن نوع التقادم حتى تلتزم المحكمة ببحث شروطه فلم يوجب عليها القانون بحث جميع أنواع التقادم لتستخلص النوع الواجب تطبيقه على واقعة الدعوى فلا تثريب عليها في هذه الحالة إذا التفتت عن الدفع طالما جاء مهما حتى لو كان في مكنتها التعرف عليه ففي ذلك تقديم دليل للخصم وهو ما لا يجوز لها قانوناً. (المطول في شرح القانون المدني، المستشار / أنور طلبة ، المكتب الجامعي الحديث ، الجزء / الرابع عشر   الصفحة/ 64)

يقوم التقادم الخمسي على أنه إذا وقعت الحيازة على عقار أو حق عيني على عقار وكانت مقترنة بحسن النية ومستندة فى الوقت ذاته إلى سبب صحيح فإن مدة التقادم المكسب تكون خمس سنوات بدلاً من خمس عشرة سنة أي بدلاً من التقادم الطويل وهذا التقادم القصير هو ميزة أو استثناء لصالح من يتلقى العقار من غير مالكه وهو يعتقد بحسن نية أنه يتعامل مع المالك الحقيقي لهذا العقار فهذا الحائز يقوم بكل ما يتطلبه القانون منه للحصول على ملكية العقار ولكن فاته أن يلحظ العيب الذي يعتور سند من تلقى عنه الحق ولما كان هذا التصرف لا يؤدي قانوناً إلى نقل الملكية لصدوره من غير مالك فقد رأى المشرع أنه يكفي لتغطية هذا العيب الجسيم أن تنتقل حيازة العقار إلى المتصرف إليه وأن يسكت المالك الحقيقي خمس سنوات دون أن يطالب باستحقاق العقار فإن هو سكت طوال هذه المدة أصبح الحائز أجدر منه برعاية القانون نظراً لحسن نيته وإنخداعه بالمظهر الخارجي الذي أسهم المالك الحقيقي في وجوده بإهماله وتقاعسه عن حماية حقه.

وهذا التقادم القصير يجعل المتصرف إليه في المركز الذي كان يتوفر له لو أنه تعامل مع المالك الحقيقي .  

- مجال الاحتجاج بالتقادم الخمسي :

لا يسري التقادم الخمسي إلا على العقارات فلا يجوز التمسك به في مجال المنقولات وهذا واضح من صريح نص الفقرة الأولى من المادة 969 التي تجري على أن : إذا وقعت الحيازة على عقار أو على حق عيني عقاري وكانت.... إلخ - ويعزي قصر هذا التقادم على العقارات إلى أن حيازة المنقول بسبب صحیح وحسن نية تؤدي إلى تملكه في الحال دون حاجة إلى مضي مدة ما عملاً بقاعدة الحيازة في المنقول سند الحائز  .

كما أن صياغة الفقرة المذكورة تقطع بأنه لا محل للتمسك بالتقادم الخمسي إلا إذا كانت الحيازة منصبة على عقار معين بالذات فلا يجوز التمسك بهذا التقادم لمن حاز بسبب صحيح وحسن نية عقاراً ضمن مجموعة قانونية أو فعلية کتركة أو محل تجاري.

إنما يسرى هذا التقادم على حق الملكية وكافة الحقوق العينية الأصلية الأخرى وعلى حق الرهن الحيازي .

يشترط لتوافر التقادم الخمسى أربعة شروط هي :

1 - حيازة قانونية

2 - استمرار الحيازة مدة خمس سنوات.

3 - أن تكون الحيازة مستندة إلى سبب صحيح.

 4- أن يكون الحائز حسن النية ونعرض لهذه الشروط بالتفصيل فيما يلي:

الشرط الأول

وجود حيازة قانونية

  مضمون الشرط:

يشترط لتوافر التقادم الخمسي وجود حيازة قانونية أي الحيازة المادية المقترنة بنية التملك أو بنية استعمال حق عيني على عقار فالحيازة المادية وحدها أو العرضية لا يمكن أن تؤدي إلى كسب الملكية أو الحق العيني بالتقادم ولن يستطيع الحائز العرضي أن يكسب بالتقادم إلا إذا تغيرت صفة حيازته.

ويجب أن تكون الحيازة القانونية خالية من العيوب التي تعيبها وهي الإكراه والخفاء والغموض.

وهذه الحيازة الخالية من العيوب يجب أن تكون منصبة على ذات الحق المراد کسبه بالتقادم فالتقادم لا يؤدي إلا إلى كسب ذات الحق محل الحيازة فإذا حاز الشيء على سبيل الملك استطاع كسب الملكية بالتقادم وإذا حاز عليه حق انتفاع لم يكن له أن يكسب بالتقادم سوى الانتفاع دون الملكية وكذلك الحال لو كان حائزاً لحق ارتفاق .

وهذه الحيازة هي ذاتها الحيازة التي تكسب الملكية بالتقادم الطويل وقد عرضنا لها تفصيلاً فنكتفي بالإحالة إلى ما قدمناه.

الشرط الثاني

 أن تستمر الحيازة مدة خمس سنوات كاملة

- مضمون الشرط :

رأينا أن مدة الحيازة المكسبة للملكية في التقادم الطويل خمس عشرة سنة ميلادية كاملة.

أما مدة الحيازة في التقادم القصير فهى خمس سنوات ميلادية كاملة فقط ويسري على هذه المدة ما سنذكره في شرح المادة (973).

انظر شرح المادة المذكورة .

الشرط الثالث

وجود السبب الصحيح :

- تعريف السبب الصحيح :

عرفت الفقرة الثالثة من المادة 969 السبب الصحيح بأنه : سند يصدر من شخص لا يكون مالكاً للشيء أو صاحباً للحق الذي يراد کسبه بالتقادم ويجب أن يكون مسجلاً طبقاً للقانون .

فما تجدر الإشارة إليه منذ البداية أن المقصود بالسند في هذا الصدد هو التصرف الصادر إلى الحائز والذي تستند إليه الحيازة كالبيع الذي بموجبه اشترى الحائز العقار محل الحيازة وليس المقصود بالسند هنا الكتابة المثبتة للتصرف القانوني الصادر إلى الحائز.

كما أن وجود سبب صحیح تستند إليه الحيازة في التقادم الخمسي يفترض أن الحق محل الحيازة كان لينتقل إلى الحائز باعتباره خلفاً خاصاً للمتصرف لو أنه كان صادراً من المالك أو صاحب الحق.

وسمي السبب بالسبب الصحيح لأنه ينقل الملكية لو صدر من المالك أو صاحب الحق لا لأنه خال من أسباب البطلان فالتصرف القابل للإبطال يعتبر مع ذلك سبباً صحيحاً كما سنرى ولا يهم بعد ذلك أن يكون التصرف مشوباً بعيوب أخرى أو غير مشوباً مادام له وجود قانوني .

وقد عرفت محكمة النقض السبب الصحيح بأنه هو كل تصرف قانوني يستند عليه واضع اليد في حيازته للعقار ويجعل وضع يده عليه حلالاً سليماً من شبهة الغصب في نظره واعتقاده هو.

والمراد بكون السبب صحيحاً في هذا الباب هو أن يكون بطبيعته ناقلاً للملك لو أنه صدر من مالك أهل للتصرف.

يجب أن يتوافر في السبب الصحيح عدة شروط هي :

  أولاً : أن يكون تصرفاً قانونياً صادراً إلى الحائز باعتباره خلفاً خاصاً :

يشترط في السبب الصحيح أن يكون تصرفاً صادراً إلى الحائز باعتباره خلفاً خاصاً للمتصرف كالبيع والهبة والوصية بما معين ويعتبر من هذا القبيل أيضاً الأحكام الناقلة للحق كحكم مرسي المزاد الذي يؤدي إلى نزع ملكية المدين بناء على طلب دائنيه.

 وترتيباً على ذلك لايعتبر سبباً صحيحاً ما يأتي :

1 - الميراث :

لا يعتبر الميراث سبباً صحيحاً لأنه ليس تصرفاً لأن الوارث خلف عام لموروثه فحيازته استمرار الحيازة مورثه ومن ثم لا يكون له فيما يتعلق بالتقادم الخمسي سند خاص به بل يرجع في هذا الشأن إلى سند المورث فإذا كانت حيازة المورث تستند إلى سبب صحيح استند إليها الوارث على اعتبار أن حيازة الوارث تعد امتداداً لحيازة مورثه .

2 - محضر التسليم الرسمي :

لا يعتبر محضر التسليم الرسمي الذي يتسلم بمقتضاه الراسي عليه المزاد الأطيان التي رسا عليه مزادها تصرفاً بعكس حکم مرسي المزاد ومن ثم لا يعد سبباً صحيحاً .

3 - الوصية بحصة في التركة :

لا تعتبر الوصية بحصة في التركة سبباً صحيحاً رغم كونها تصرفاً صادراً إلى الحائز لأن الموصى له في هذه الحالة خلف عام للموصي فيصدق عليه ما ذكرناه في خصوص الوارث .

 ثانياً : أن يكون التصرف صادراً من غير مالك أو صاحب للحق العيني.

يشترط في السبب الصحيح أن يكون التصرف صادراً من غير مالك أو صاحب للحق العيني محل الحيازة .

وعلى ذلك إذا صدر التصرف من مالك فإنه لا يعتبر سبباً صحيحاً يجوز للحائز أن يتملك بالتقادم الخمسي لأن التقادم الخمسي يقتصر غرضه على تغطية العيب الناجم عن عدم ملكية المتصرف فهو لا يؤدي إلى زوال العيوب الأخرى التي تلحق التصرف.

ويستوي لاعتبار المتصرف غير مالك ألا يكون له أي حق أصلاً علی العقار أو يكون له حق ولكنه زال بأثر رجعي كما لو أبطل سنده أو فسخ.

كما يستوي أن يكون سند المتصرف أو حيازته معيبة بعيوب تمنعه هو من كسب الملكية وما ذلك إلا لأن المتصرف إليه لا يكسب الملكية انتقالاً من المتصرف وإنما يكسبها بالحيازة المدعمة بالسبب الصحيح الذي لا يعدو كونه عنصراً من عناصر الحيازة لا سبباً لكسب الملكية فلا اعتداد إذن بما إذا كانت حيازة المتصرف قانونية أم عارضة ولا بما إذا كان يستند في حيازته إلى سند أم أنه كان مجرد من السند أصلاً كالمغتصب إذا في هذه الحالات يكون المتصرف إليه إذا كان حسن النية ومضت خمس سنوات على حيازته للعقار المتصرف فيه أن يتوقى أثر زوال سند المتصرف زوالاً رجعياً بالتمسك بالتقادم الخمسي استناداً إلى أنه بهذا الزوال يعتبر هذا التصرف سبباً صحيحاً فيكتسب بهذا التقادم ملكية العقار المتصرف فيه دون أن يتأثر بالزوال الرجعي السند المالك المتصرف وقد لا يكون في حاجة إلى ذلك إذا كان قد سجل تصرفه بحسن نية قبل التأشير بدعوى الإبطال أو الفسخ المرفوعة على المتصرف.

يشترط التمسك باكتساب الملكية بالتقادم الخمسي أن يكون التصرف الذي يعتبر سنداً صحيحاً صادراً إلى المتمسك بالتقادم.

إذا كان سند البائع للحائز عقداً غير مسجل صادراً له من المالك الحقيقي فإنه لا يكون للمشتري منه التمسك بتملك المبيع بالتقادم الخمسي لأن البائع وإن كان لا يعتبر مالكاً إلا أنه يستطيع الحصول على الملكية بتسجيل العقد الصادر له من المالك أو بمطالبة المالك مطالبة قضائية بتنفيذ التزامه عیناً بنقل الملكية إليه وتسجيل الحكم الذي يصدر بعد ذلك .

يشترط أن يكون التصرف من شأنه أن ينقل الملكية لو أنه صدر من المالك أو صاحب الحق العيني .

فالتصرفات التي ليس من شأنها نقل الملكية وإنما ترتب مجرد التزامات شخصية لا تصلح سبباً صحيحاً للتملك الخمسي ومثل ذلك : عقد الإيجار وعقد الوديعة وعقد الحراسة وعقد العارية وعقد الوكالة فلا يستطيع الحائز بمقتضى هذه العقود التملك بالتقادم الخمسي حتى لو غير صفة حيازته من عرضية إلى أصلية لأنه لا تتوافر لديه حسن النية ولأنه لا يستطيع الارتكان إلى عقد من العقود السابقة لتخلف وصف السب الصحيح فيها .

ومن أمثلة التصرفات التي من شأنها نقل الملكية ما يأتي:

1 - البيع .

2 - عقد المقايضة :

ويحدث ذلك إذا قايض شخص آخر منزلاً بأرض مثلاً وكان لا يملك المنزل الذي قايض علية أو زالت ملكيته كان المقايض الآخر أن يعتقد بحسن نية أن المقايض الأول يملك المنزل وبالتالي يتوافر لديه السبب الصحيح الذي يؤدي مع الحيازة لمدة خمس سنوات إلى تملك المنزل.

3 - رسو مزاد العقار المحجوز عليه :

فهو بمثابة بيع البائع فيه هو المدين والمشتري هو الراسي عليه المزاد ومن ثم يصلح أن يكون سبباً صحيحاً فلو أن العقار كان غير مملوك للمدين ورسا مزاده على شخص يعتقد أنه مملوك للمدين فقد توافر عند الراسي عليه المزاد السبب الصحيح وهو رسو المزاد وحسن النية وعلى ذلك يجوز أن يتملك العقار الذي رسا عليه مزاده بالتقادم المكسب القصير أما إذا كان الراسي عليه المزاد سييء النية فإنه لا يتملك بالتقادم القصير  .

4 - الوصية :

إذا كانت الوصية بعقار معين بالذات وكان الموصي لا يملك العقار الموصى به جاز للموصى عليه تملك العقار بالتقادم الخمسي إذا توافر له شرطاً الحيازة وحسن النية.

5 - الهبة :

فالهبة تصرف ناقل للملكية.

6 - الوفاء بمقابل .

7 - تقديم الشريك عقاراً حصة له في شركة.

8 - الأخذ بالشفعة :

يرى بعض الفقهاء أن الأخذ بالشفعة يصلح أن يكون سبباً صحيحاً فلو أن عقار باعه غير مالك لمشتري حسن النية فأخذه شفيع بالشفعة وهو حسن النية أي يعتقد أن العقار مملوك للبائع فإن الشفيع يستطيع أن يستند إلى الشفعة باعتبارها سبباً صحيحاً وإلى حسن نيته فيتملك العقار بالتقادم المكسب القصير استناداً إلى ما يأتي: 

(أولاً) أن الشفعة واقعة مركبة ويدخل في تركيبها إرادة الشفيع في أن يأخذ بالشفعة وهذه الإرادة هي تصرف قانوني ناقل للملكية .

(ثانياً) أن الشفيع يحل محل المشتري في جميع حقوقه ومن حق المشتري حسن النية الذي اشترى من غير مالك أن يتملك العقار المبيع بالتقادم المكسب القصير فكذلك الشفيع الذي حل محله يستطيع هو أيضاً أن يتملك العقار بالتقادم المكسب القصير .

أما العقود الكاشفة للحقوق العينية فلا تعتبر سنداً صحيحاً للتملك بالتقادم الخمسي.

ومن أمثلة ذلك :

 (أ) - القسمة الرضائية :

عقد القسيمة لا يعتبر بذاته سبباً صحيحاً لأنه كاشف للحقوق لا ناقلاً لها ولكن يعتبر عقد القسمة متمماً لسبب صحيح هو عقد البيع ومكملاً له بمعنى أنه يجعل وضع يد المشتري على الشيوع بعيداً عن كل إبهام إذ يتمكن المشتري بمقتضاه من وضع يده على المبيع مفرزاً محدداً بشرط أن تحتسب مدة التقادم في مثل هذا الفرض ابتداءً من وقت حصول القسمة مع البائعين للمشتري لا من الوقت الذي صدر فيه عقد البيع على الشيوع .

(ب) - عقد الصلح : 

لا يصلح عقد الصلح سبباً صحيحاً لأنه تصرف كاشف فإذا تنازع شخصان على عقار وتصالحا على اعتباره ملكاً لأحدهما فلا يجوز لهذا أن يستند إلى عقد الصلح باعتباره سبباً صحيحاً في مواجهة المالك الحقيقي لكن إذا أعطى أحد المتصالحين عقاراً خاصاً به للمتصالح الآخر في مقابل بعض الأعيان المتنازع عليها فإن الصلح بالنسبة إلى هذا العقار غير المتنازع عليه يعتبر تصرفاً قانونياً ناقلاً للملكية ويجوز تملكه بالتقادم الخمسي .

(ج) – الأحكام القضائية :

يلحق أيضاً بالعقود غير الناقلة للملكية الأحكام القضائية فهى لا تعتبر أسباباً صحيحة للتملك الخمسي لأنها كاشفة للحقوق وليست ناقلة لها فإذا تنازع شخصان على ملكية عقار فرفع أحدهما دعوى الإستحقاق وحكم لصالحه ثم تبين بعد ذلك أن العقار مملوك لشخص ثالث فلا يجوز لمن صدر الحكم الصالحه أن يستند إليه باعتباره سبباً صحيحاً للتملك بالتقادم الخمسي .

إنما يستثنى من ذلك التصرف المرتب لرهن حيازي عقاري إذ أن الحق العيني التبعي العقاري ينتقل فيما بين المتعاقدين بمجرد العقد فلا يجب فيه القيد إلا لكي يكون حجة على الغير (م 12 من قانون تنظيم الشهر العقاري) .

واشتراط تسجيل السبب الصحيح من شأنه أن يجعل كسب الحق بالتقادم الخمسي نادر الوقوع في الحياة العملية لأن مكاتب الشهر العقاري لا تقوم بتسجيل التصرف إلا إذا قدمت إليه المستندات المؤيدة لملكية المتصرف.

الوضع بالنسبة لبعض الفروض للسبب الصحيح:

1 - التصرف القانوني الباطل :

ليس للتصرف الباطل وجود قانوني فهو لا ينتج الآثار المقصودة منه أياً كان سبب البطلان ولهذا لا تنتقل الملكية أو الحق العيني بموجبه ولو كان مسجلاً ومن ثم لا يصلح سبباً صحيحاً ويجوز للمالك أن يتمسك ببطلانه إذ أن البطلان المطلق يحق لكل ذي مصلحة أن يتمسك به (م 141  مدني) ومن الواضح أن للمالك مصلحة جدية في التمسك ببطلان السند الذي يستند إليه الحائز .

ويستوي أن يكون بطلان التصرف راجعاً إلى سبب شكلي أو موضوعي.

ومثل التصرف الباطل لعيب شكلي عقد الهبة الذي يحرر في عقد عرفي فهو لا يصلح أن يكون سبباً للتملك بالتقادم الخمسي.

أما إذا لجأ المتعاقدان إلى ستر الهبة في شكل عقد من عقود المعاوضة فيمكن اعتبار العقد الساتر سبباً صحيحاً متى توافرت صفات هذا العقد و عناصره اللازمة لإتمامه من حيث الظاهر.

وكذلك إذا قام الواهب أو ورثته مختارين بتنفيذ هبة باطلة لعيب في الشكل انقلبت الهبة صحيحة فإنه يزول أثر هذا البطلان ويصح اعتبار عقد الهبة سبباً صحيحاً للاحتجاج به قبل المالك الحقيقي إذ تنص المادة 489 مدني على أنه إذا قام الواهب أو ورثته مختارين بتنفيذ هبة باطلة لعيب في الشكل انقلبت الهبة صحيحة.

ومن الأمثلة أيضاً الوصية إذا لم تستوف الشكل المطلوب فإنها تعد باطلة ولا تصلح سنداً للتملك بالتقادم الخمسي .

ومن أمثلة بطلان التصرف لسبب موضوعي أن يكون محل العقد وسببه غير مشروعين كما إذا كان القصد من شراء العقار إدارته للدعارة وكان البائع عالماً بقصد المشتري إذ يقع العقد باطلاً بطلاناً مطلقاً لمخالفته للآداب .

وكذلك يعد باطلاً بطلاناً مطلقاً كل تصرف يقع في تركة إنسان على قيد الحياة (م 2/ 131 مدني) وعقد الهبة الذي يعقده الواهب لخليلته إذا كان الباعث على هذا التبرع إيجاد علاقة غير شريفة بينهما .

وكذلك عقد البيع الوارد على حقوق متنازع فيها إذا كان المشتري أحد الأشخاص المذكورين في المادتين 471 ،472 من القانون المدني إذ أنهما تقرران بطلان البيع الذي يتم بالمخالفة لحكمهما بطلاناً مطلقاً .

التصرف القابل للإبطال يقع صحيحاً ومنتجاً لآثاره ويظل كذلك إلى أن يحكم بإبطاله فهو من هذا ينقل الملكية أو الحق العيني ولا يجوز للمالك أن يتمسك بهذا الإبطال لأن الحق في طلب الإبطال لا يثبت إلا للعاقد الذي شرع الإبطال لمصلحته (م 138 مدني).

فمن يشتري عقاراً من شخص ناقص الأهلية غير مالك يحق له إذا كان حسن النية وحاز العقار لمدة خمس سنوات أن يستند إلى عقد البيع باعتباره سبباً صحيحاً في تمسكه بالتقادم الخمسي ضد المالك الحقيقي .

وكذلك إذا باع شخص عقاراً لا يملكه وكان البيع مشوباً بعيب من عيوب الإرادة كالغلط أو التدليس أو الإكراه فإنه يصلح أن يكون سبباً صحيحاً للتملك بالتقادم الخمسي .

غير أنه إذا أبطل من تقرر الإبطال لمصلحته التصرف القانوني فإن هذا التصرف يصبح لا وجود له فلا يعود صالحاً لأن يكون سبباً صحيحاً .

التصرف القانوني الظني هو التصرف الذي لا وجود له في الحقيقة ولكنه متوهم الوجود فيظن الحائز للعقار أن العقار قد انتقل إليه بتصرف قانوني ناقل للملكية مع أن هذا التصرف لا وجود له إلا في مخيلته كما لو عهد شخص إلى وكيل له بشراء عقار فيأتيه هذا الوكيل موهما إياه أنه اشترى له عقاراً معيناً فيضع الموكل يده عليه اعتقاداً منه أن وكيله اشترى هذا العقار باسمه.

ومثل ذلك أيضاً أن يبيع شخص أراضي لا يملكها لمشتري حسن النية ويعين في عقد البيع هذه الأراضى ثم يضع المشتري يده عليها ولكن يدخل ضمن ما وضع يده عليه أرض أخرى لم يشملها عقد البيع ويعتقد المشتري بحسن نية أن عقد البيع قد شملها فعقد البيع فيما يتعلق بهذه الأرض عقد ظني لا وجود له إلا في مخيلة المشتري ومن ثم لا يستطيع هذا الأخير أن يستند إلى هذا العقد الظني وأن يعتبره سبباً صحيحاً لتملك الأرض التي لم يشملها عقد البيع ضد المالك الحقيقي بالتقادم المكسب القصير .

يجب التفرقة بين الصورية المطلقة والصورية النسبية ففي الصورية المطلقة يكون العقد الظاهر لاوجود له في الحقيقة وهذا النوع من الصورية لا يصلح لأن يكون سبباً صحيحاً تكتسب معة الملكية بالتقادم الخمسي لأن العقد منعدم الوجود قانوناً أما الصورية النسبية فإن العقد له وجود قانوني غير أن الطرفين يخفيان حقيقته كتحرير عقد هبة في صورة عقد بيع فالعقد الظاهر هو البيع وهو عقد صوري و العقد المستتر هو الهبة وهو العقد الحقيقي ويكون الغرض من الصورية عادة الهرب من رسمياً العقد فيما لو ظهرت الهبة في ثوبها الحقيقي وهذا النوع من الصورية يصلح معه العقد الساتر أن يكون سبباً صحيحاً متى كان هذا العقد مستوفياً لجميع أوضاعه الشكلية بحيث يبدو للمطلع عليه للوهلة الأولى أنه عقد بيع حقيقي .

وقد تناول الصورية النسبية ركناً أو شرطاً في العقد كعقد بيع يذكر فيه الطرفان ثمناً أقل من الثمن الحقيقي لتخفيف رسوم التسجيل أو ثمناً أكبر من الثمن الحقيقي منعاً من الأخذ بالشفعة وهذا النوع من الصورية يصلح معه العقد لأن يكون سبباً صحيحاً التملك بالتقادم الخمسي لأن العقد في هذه الحالة وجوداً قانونياً .

ويأخذ حكم التصرف الصوري صورية مطلقة العقد المزور فهو لا وجود له في الحقيقة .

إذا كان التصرف القانوني الناقل للملكية معلقاً على شرط واقف  فإن هذا : الانتقال لا يتم لو أن التصرف صدر من مالك إلا إذا تحقق الشرط وعليه لا يصلح هذا التصرف سبباً صحيحاً طالما أن الشرط لم يتحقق فإذا تحقق الشرط فإن التصرف يعتبر سبباً صحيحاً من وقت هذا التحقق فلا تحسب مدة التقادم إلا من هذا الوقت.

ولا مجال هنا لانطباق فكرة الأثر الرجعي للشرط لو أن الحيازة كانت قائمة قبل تحقق الشرط، لأن الحيازة لا تعتبر مستندة إلى سبب صحيح إلا من الوقت الذي يكون الشرط فيه قد تحقق فعلاً أما الحيازة السابقة على ذلك فإنها تكون - مقترنة بالتزام الحائز بالرد في حالة تخلف الشرط فتكون بذلك حيازة عرضية.

أما إذا كان التصرف القانوني الناقل للملكية معلقا على شرط فاسخ، فمثل هذا التصرف ينقل الملكية لو أنه صدر عن مالك، وبالتالي يصلح لأن يكون سبباً صحيحاً فإذا لم يتحقق الشرط اعتبر التصرف سبباً صحيحاً بصفة نهائية أما إذا تحقق الشرط فإن التصرف يزول فينعدم السبب الصحيح ولا يستطيع الحائز التمسك بالتقادم الخمسي بل عليه أن يرد العقار للمالك الحقيقي إذا استرده بدعوى الاستحقاق  .

يشترط أن يكون السبب الصحيح مسجلاً لأن الملكية والحقوق العينية الأخرى لا تنتقل سواء بالنسبة للمتعاقدين أو الغير إلا بالتسجيل ومن ثم إذا كان التصرف الصادر من المتصرف إلى المتصرف إليه الحائز غير مسجل فإنه لا يكون من شأنه نقل الملكية إليه لو كان المتصرف مالكاً ومن ثم لا يصلح عقد البيع العرفي غير المسجل مثلاً سبباً صحيحاً لاكتساب الملكية بالتقادم الخمسي . 

يقع على الحائز الذي يتمسك بالتقادم إثبات السبب الصحيح في التقادم الخمسي وذلك على خلاف ما سنرى في خصوص تملك المنقول بالحيازة حيث يفترض في حائز المنقول أنه يستند في حيازته إلى سبب صحيح (م 3/ 976 مدني).

ويكون إثبات السبب الصحيح طبقاً للقواعد العامة في الإثبات حيث يجب الكتابة أو ما يقوم مقامها في الإثبات إذ زادت قيمة العقار على ألف جنيه فإذا كانت قيمته تقل عن ذلك جاز الإثبات بالبينة والقرائن.

ويجب على الحائز أيضاً أن يثبت أن السبب الصحيح مسجل طبقاً لما يقضي به القانون  .

ولا يغني عن إثبات السبب الصحيح ثبوت حسن النية فكل من السبب الصحيح وحسن النية شرط مستقل عن الآخر.

 المقصود بحسن النية:

اشترطت الفقرة الأولى من المادة 969 لاكتساب حيازة العقار بالتقادم الخمسي أن تكون حيازة الحائز مقترنة بحسن النية  .

وقد عرفت محكمة النقض حسن النية بقولها :

حسن النية الذي يقتضيه التملك بالتقادم الخمسي هو اعتقاد المتصرف إليه اعتقاداً باتاً حين التصرف أن المتصرف مالك لما يتصرف فيه فإذا كان يشوب ذلك الاعتقاد أدنى شك امتنع حسن النية. 

فحسن النية في هذا الخصوص يقوم أساساً على اعتقاد الحائز أنه يتعامل مع مالك العقار أو صاحب الحق العيني على العقار إنما يجب أن يكون هذا الاعتقاد تاماً بحيث إذا ساور الحائز أدنى شك في هذا الشأن كان سيء النية وهذا معیار شخصي ينظر فيه إلى مدى ما يقوم في نفس الحائز من اعتقاد فيما يتعلق بصفة الشخص الذي يتعامل معه فليست العبرة بما يمكن أن يعتقده الشخص العادي لو أنه وجد في نفس ظروف الحائز بل العبرة بما يقوم لدى الحائز نفسه من اعتقاد فحسن النية إذن يتحدد عند الحائز بأنه غلط يقع فيه يدفعه إلى الاعتقاد بأن المتصرف هو مالك العقار أو صاحب الحق .

أمثلة لحسن النية وسوئها :

1 - تتصل البائع من الضمان بشرط صريح في عقد البيع إذا اقترن بعدم تناسب الثمن مع قيمة المبيع يكفي لاعتبار المشتري سيء النية .

2 - علم الحائز وهو يشتري العقار أن ملكية البائع له محل نزاع في دعوى ملكية أمام القضاء لا يجعله حسن النية لأن العلم بوجود مثل هذا النزاع ينافي الاعتقاد الأكيد بأن البائع مالك لهذا العقار  .

3 - إذا كان سند حق المتصرف مشوباً بعيب ينفي وجود هذا الحق أو يمكن أن يؤدي إلى زواله كما لو كان هذا السند باطلاً أو قابلاً للإبطال أو الفسخ أو الرجوع فإن علم الحائز بهذا العيب يستبعد حسن النية لديه لأنه ينافي الاعتقاد بأن المتصرف قد توافرت له الملكية بصفة أكيدة فالمشتري الذي يعلم أن البائع له لم يوف بثمن العقار لمن سبق أن اشتراه منه لا يعتبر حسن النية فلا يكون له أن يتمسك بالتقادم الخمسي ضد البائع الأصلي الذي يرفع دعوى الفسخ لعدم الوفاء بالثمن.

4 - إذا كان الحائز قد أخطأ فيما يتعلق بالقيمة القانونية السند المتصرف كما لو كان هذا السند باطلاً واعتقد الحائز أنه بحالته هذه ينقل الملكية إلى المتصرف فإن هذا الاعتقاد ينهض بتوافر حسن النية حيث يستوي لتوافر حسن النية لدى الحائز أن يكون اعتقاده بأن المتصرف مالك راجعاً إلي غلط فی الواقع أو غلط في القانون .

5 - مجرد علم المشتري بعدم نقل الأطيان المبيعة بعقد مسجل إلى اسم البائع لبائعه لايكفي للدلالة على سوء النية لأنه وحده لا يدل على أن المشتري كان يعلم أنه اشترى من غير مالك إذ يجوز أن يعتقد أن البائع له مالك رغم علمه بتكليف المبيع على غيره .

6 - الغلط في الواقع أو الغلط في القانون الذي يقع فيه الحائز يجعله حسن النية كما لو تعامل الحائز مع مالك سابق للعقار تكون ملكيته قد فسحت أو بآخر وهذا ايضآ غلط في الواقع ويصح أن يتعامل الحائز مع شخص سند ملكيته للعقار حسن النية أو سيء النية وهو يعتقد أن هذا الحائز يملك العقار بسبب أو بآخر وهذا أيضاً غلط في الواقع ويصح أن يتعامل الحائز مع شخص سند ملكيته للعقار هبة في صورة بيع وهو سند عرفي وقد ذكر فيه أن البائع قد وهب الثمن للمشتري فيعتقد الحائز أن الهبة على هذا الوجه صحيحة دون ورقة رسمية ثم يتبين بعد أن يشتري العقار من الموهوب له أن الهبة باطلة لأنها هبة مكشوفة لا هبة مستترة فلا بد من كتابتها في ورقة رسمية وهذا غلط في القانون   .

 - الوقت الذي يتوافر فيه حسن النية :

تنص الفقرة الثانية من المادة 969 على أن : ولا يشترط توافر حسن النية إلا وقت تلقي الحق .

فحسن النية يجب أن يتوافر عند الحائز في الوقت الذي كان فيه يتلقى الملكية أو الحق لو أنه كان يتعامل مع المالك أو صاحب الحق ولما كانت الملكية العقارية والحقوق العينية الأخرى لا تنتقل إلا بالتسجيل كما أن المشرع أوجب في الفقرة الأخيرة من المادة المذكورة تسجيل السبب الصحيح فإن التسجيل هو الوقت الذي يتلقى فيه الحائز الحق من سلفه ويترتب على هذا أنه يجب أن يكون الحائز حسن النية في الوقت الذي يتم فيه تسجيل السبب الصحيح الذي يتخذه أساساً لوضع اليد ولا عبرة بالوقت الذي بدأت فيه الحيازة ومؤدي هذا أنه يجب للتمسك بالتقادم الخمسي المكسب أن يكون الحائز معتقداً وقت تسجيل سنده أن المتصرف مالك للعقار أو مالك للحق.

وإذا كان سند الحائز وصية تسجيل الوصية أثناء حياة الموصي لا ينتقل الحق إلى الموصى له وإنما يقع ذلك بعد وفاة الموصي فيجب إذن أن يكون الموصى له حسن النية وقت وفاة الموصى بمعنى أن يكون معتقداً اعتقاداً تاماً أن الموصي مالك لما أوصي به أما إذا سجلت الوصية بعد وفاة الموصي فالعبرة بحسن النية وقت تسجيل الوصية لأنه هو الوقت الذي ينتقل فيه الحق للموصى له فيما لو كان الموصي مالكاً لما أوصي به .

أما إذا تعلق الأمر برهن حيازي عقاري فإن الوقت الذي يجب توافر حسن النية فيه هو وقت انعقاد السبب الصحيح لأن هذا الحق ينتقل فيما بين المتعاقدين بمجرد العقد فلا يطلب فيه القيد إلا لكي يكون حجة على الغير (م 12 من قانون تنظيم الشهر العقاري) .

ويعد شرط حسن النية متوافراً ولو علم الحائز بعد تسجيل سنده وقبل تسلم العقار بأن المتصرف غير مالك.

وعلى ذلك يكفي في خصوص التقادم الخمسي أن يكون الحائز حسن النية وقت تسجيل سنده ولا ينال من توافر حسن النية سوء النية الذي يطرأ بعد ذلك فلا يشترط توافر حسن النية عند بدء الحيازة ولا أثناء سريان التقادم فإذا اشترى شخص عقاراً من غير مالك وكان يعتقد وقت تسجيل البيع أنه تلقي العقار من مالكه الحقيقي، ثم انكشفت له الحقيقة بعد ذلك حيث علم أن البائع لم يكن مالكاً للعقار فإنه يحق له مع ذلك أن يتمسك بالتقادم الخمسي في مواجهة المالك الحقيقي وهذه قاعدة رومانية قديمة أخذ بها الشارع الفرنسي ثم أخذ بها الشارع المصري .

- إثبات حسن النية :

تنص الفقرة الثالثة من المادة 965 مدني على أن حسن النية يفترض دائماً ما لم يقم الدليل على العكس".

فالأصل أن يعتبر الحائز حسن النية فإذا تمسك الحائز بالتقادم الخمسي فلا يكون عليه أن يقيم الدليل على حسن نيته حيث يقوم هذا الافتراض لصالحه .

وإذا ادعى الخصم وهو المالك أو صاحب الحق العيني أن الحائز کان سيء النية وقت تلقى الحق وقع عليه عبء إثبات هذا الادعاء. ويجوز له الإثبات بكافة طرق الإثبات بما فيها البينة والقرائن. .

ويستطيع الخصم أن ينقض هذا الافتراض بأن يقيم الدليل على سوء نية الحائز إذا أثبت أحد أمور ثلاثة : فهو يثبت أن الحائز كان يعلم وقت تلقى الحق أن من تصرف إليه غير مالك أو يثبت أن جهل الحائز لعدم ملكية من تصرف إليه كان ناشئاً عن خطأ جسيماً أو يثبت أن الحائز اغتصب الحيازة بالإكراه .

وقد رأينا فيما تقدم القاعدة فيما يتعلق بإثبات تغير صفة الحيازة التي نصت عليها المادة 967 مدني وهي أن تبقى الحيازة محتفظة بالصفة التي بدأت بها وقت كسبها ما لم يقم الدليل على عكس ذلك وتتفق هذه القاعدة أيضاً مع الأصول العامة التي يتحدد في ضوئها عبء الإثبات.

فإذا كانت الحيازة قائمة قبل بدء سريان التقادم الخمسى وثبت أنها بسوء نية فإن الحائز حين يتمسك بهذا التقادم لا يفترض توافر حسن النية لديه بل يتعين عليه حينئذ أن يقيم الدليل على أنه قد طرأ ما يجعله حسن النية بأن يثبت مثلاً أنه في أثناء الحيازة اشترى العقار من شخص يعتقد أنه المالك الحقيقي.

ويقع كثيراً في العمل أن يلجأ المالك الحقيقي في إثبات سوء نية الحائز إلى سند المتصرف الذي تعامل الحائز على مقتضاه فقد يتبين من هذا السند أن المتصرف غير مالك أو أن ملكيته ليست خالصة فيستخلص من ذلك سوء نية الحائز مادام يعلم أو كان ينبغي أن يعلم أنه يتعامل مع غيره.

حسن النية مسألة تتعلق بالواقع ولقاضي الموضوع استخلاصها من العقد ومن الظروف التي أحاطته وقت إنشائه ومن كافة ملابسات الدعوى إلا أنه يجب أن يكون ما استخلصه من نصوص العقد ومن الظروف الخاصة به مطابقاً لتعريف سوء النية المسقط لدعوى اكتساب الملك بالتقادم الخمسي و لمحكمة النقض حق الرقابة على التطبيق .(موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/  الثالث عشر الصفحة/ 656)