مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني الجزء السادس ، الصفحة : 639
مذكرة المشروع التمهيدي :
1- لصاحب العقار المرتفق حق عيني أي سلطة على العقار المرتفق به تخول له أن يستعمل حقه وأن يستوفي الخدمة المطلوبة من العقار المرتفق به على وجه لا ينشأ عنه إلا أقل ضرر ممكن للعقار المرتفق به وهذا الحق يتحدد وقت إنشائه ولا يجوز أن يزيد بزيادة حاجات العقار المرتفق إلا باتفاق جديد أو بحكم القانون.
2 - ونفقة الأعمال اللازمة لاستعمال حق الارتفاق والمحافظة عليه تكون بداهة على صاحب العقار المرتفق إلا إذا اتفق على غير ذلك فإن اشترط أن تكون على صاحب العقار المرتفق به فإن هذا يستطيع التخلص منها بتخليه عن الجزء المرتفق به من عقاره وإذا كانت الأعمال نافعة للطرفين كما في صيانة الأرض التي يستعمل عليها حق المرور فالنفقة شركة بينهما بنسبة مايعود على كل منهما من الفائدة .
1 ـ مناط التفرقة بين حق الإرتفاق كحق عيني وبين مجرد الحق الشخصي هو ما إذا كان التكليف على العقار مقرراً لفائدة عقار آخر فيكون حق إرتفاق أم لفائدة شخص بعقد لا ينشئ إلا حقوقاً شخصية فيكون حقاً شخصياً. لما كان ذلك وكان التخصيص من المالك الأصلي من أسباب كسب الإرتفاقات الظاهرة، فإن مجرد إقامة العلامة الظاهرة بين العقارين وإنشاء علاقة تبعية بينهما من شأنه أن يدل على وجود إرتفاق لو أن العقارين كانا مملوكين لملاك مختلفين ولا يدل على أن التكليف مقرر لفائدة شخص. كما أن النص على الإرتفاق فى عقود الإيجار أو عدم لزومه لزوماً ضمنياً للعقار المخدوم لا يغير من طبيعته العينية.
(الطعن رقم 431 لسنة 45 جلسة 1978/12/13 س 29 ع 2 ص 1904 ق 368)
2 ـ إذا تعهد شخص باحترام حق ارتفاق بالصرف مقرر على عقاره لمصلحة جيرانه بموجب اتفاق عقد بين الطرفين و أنه إذا أراد تغطية المصرف منعا لانتشار الباعوض فعليه وضع مواسير تزيد سعتها على المتر و بطريقه فنية تضمن سير المياه سيرا عاديا و لكنه لم ينفذ التزامه بل عمد إلى التخلص منه بالالتجاء للجهات الادارية لتحرير محضر مخالفة ضده و لما صدر الحكم فيها نفذه بوضع مواسير و ان كانت لا تخالف فى اتساعها مقتضى حكم المخالفة إلا أنها أقل سعة مما تعهد به و ما يقتضيه التزامه من ضمان عدم الاضرار بالمنتفعين ، فان الحكم المطعون فيه إذ اعتبره مسئولا عن الإخلال بالتزامه التعاقدى لا يكون قد خالف القانون ، و لا يغير من ذلك أن يكون تنفيذ الحكم الصادر فى المخالفة قد تم تحت إشراف مندوب من قبل النيابة العمومية متى كان الحكم قد أثبت أن المدين هو الذى أشرف فعلا على التنفيذ .
(الطعن رقم 213 لسنة 21 جلسة 1955/03/10 س 6 ع 2 ص 762 ق 101)
3 ـ إن حق الإرتفاق المكتسب بالتراضي يجب أن يبقى ويستمر بشكله فى حدوده التي بدأ بها، فلا يملك أحد من المنتفعين به العبث به أو استعماله فى غير مصلحة له أو لمجرد العنت والإساءة إلى الغير. ففي دعوى بطلب الحكم بمنع تعرض المدعى عليه للمدعي فى صرف مياه أرضه فى مصرف معين وإزالة ما به من السدود والعوائق إذا دفع المدعى عليه بأن المدعي وإن كان له حق الإرتفاق بالصرف إلا أنه لم يدع حقه هذا على حالته وقت التعاقد بل إنه غير منها بأن أقام نضاحة على أطيانه ليستعين بها على صرف المياه وما دام هو قد فعل هذا فإنه يكون من حقه هو أن يمنعه من الصرف بوضع سدود فى المصرف - إذا دفع بهذا وحصلت المحكمة من وقائع الدعوى طريقة انتفاع الطرفين بحق الإرتفاق المقرر باتفاقهما، وتبينت أن المدعي كان هو البادي بإحداث التغيير فى طبيعة هذا الحق بإقامة النضاحة عليه وأن المدعى عليه لم يكن منه إلا أن وضع سداً فى المصرف أمام أرضه ليحول دون مرور مياه الصرف فيه حتى يحمي أرضه من الضرر الذي يلحقها من جراء ذلك، كما استظهرت أن المدعي لم يمض على انتفاعه بالتغيير الذي أحدثه إلا فترة وجيزة لا تستأهل حماية وضع اليد، وبناء على ذلك قضت برفض الدعوى فإن حكمها يكون مطابقاً للقانون.
(الطعن رقم 32 لسنة 14 جلسة 1944/12/14 س ع ع 4 ص 480 ق 171)
تنص المادة 1020 مدني على ما يأتي :
1 - لمالك العقار المرتفق أن يجرى من الأعمال ما هو ضروري لاستعمال حقه فى الارتفاق وما يلزم للمحافظة عليه وأن يستعمل هذا الحق على الوجه الذي ينشأ عنه أقل ضرر ممكن .
2 - ولا يجوز أن يترتب على ما يجد من حاجات العقار المرتفق أية زيادة في عبء الارتفاق .
ويخلص من هذا النص أن مالك العقار المرتفق فى استماله لحق الارتفاق يملك أن يقوم بما هو ضروري من الأعمال لاستعماله فإذا كان له حق ارتفاق بالمرور وكان استعمال هذا الحق يقتضى أن يقيم جسراً فوق ترعة أو مصرف أو كان له حق ارتفاق بالمجرى وكان استعمال هذا الحق يقتضي أن يحفر قناة تجري فيها المياه أو كان له حق ارتفاق بالشرب من بئر ارتوازي وكان استعمال هذا الحق يقتضى أن يقيم على البئر مضخة يجلب بها المياه كان له أن يقيم الجسر أن يحفر القناة أو يقيم المضخة وكل هذه أعمال ضرورية لاستعمال حق الارتفاق وكذلك يحق لمالك العقار المرتفق أن يجري من الأعمال ما هو ضروري للمحافظة على حق الارتفاق فإذا كان له حق ارتفاق بالمرور كان له أن يعبد الطريق الذي يمر به وأن يرصفه عند الاقتضاء وأن يقوم بالإصلاحات اللازمة التى تقتضيها صيانة الطريق ويجب أن يكون القيام بهذه الأعمال على الوجه الأقل ضرراً للعقار المرتفق به ولصاحب هذا العقار الأخير أن يحدد ميعاداً معقولاً للفراغ منها ويبقى مالك العقار المرتفق حراً فى أن يقوم بهذه الأعمال أو ألا يقوم بها فهذا حقه وليس واجباً عليه ولكن إذا لم يقم بها وتسبب عن ذلك اضرر للعقار المرتفق به من جراء استعمال حق الاتفاق كان مالك العقار المرتفق مسئولاً عن التعويض .
ومالك العقار المرتفق في استعماله لحق الارتفاق يجب عليه من وجه ألا يجاوز حدود هذا الحق ويجب عليه من جهة أخرى حتى لو لم يجاوز هذه الحدود أن يستعمل حق الارتفاق على الوجه الذي لا ينشأ عنه إلا أقل ضرر ممكن فلا يسئ استعمال هذا الحق .(الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء/ التاسع المجلد / الثاني الصفحة/ 1845)
لصاحب العقار المرتفق أن يجري الأعمال التي تمكنه من استعمال حقه في الارتفاق فإن كان الارتفاق هو اغتراف ماء للري من بئر جاز إقامة مضخة على البئر لاستعمال الارتفاق بالشرب وإن كان حتى الارتفاق بالمجرى فلصاحبه شق قناة لتسرى عبرها المياه، وإن كان حق الارتفاق بالمرور فلصاحبه إصلاح الطريق دون توسعته لتجاوز ذلك نطاق الحق، ويجب ألا يتعسف في استعماله لحقه بأن بتجنب ما يرتب ضرراً كان يمکن مفاداته وإلا كان مسئولاً والتزم بإعادة الحالة إلى ما كانت عليه والتعويض إن كان له محلي وينتقل الالتزام باعادة الحالة إلى ما كانت عليه إلى خلفه عامة أو خاصة ولا ينتقل التعويض لأنه التزام شخصی .
وإن كان من حق الارتفاق بعمل توصيلات المواسير الصرف الصحي أو مد مواسير المياه و الغاز التزم مالك الطبقة المرتفق بها بتمكين مالك الطبقة المرتفعة من عمل التوصيلات اللازمة وفقاً للصرف الجاري عملاً بالمادة 1019 من القانون المدني .(المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/ الرابع عشر الصفحة/ 343)
لمالك العقار المرتفق أن يجري من الأعمال ما هو ضروري لاستعمال حقه في الارتفاق وما يلزم للمحافظة عليه ولو لم ينص في سند إنشاء الارتفاق على ذلك حتى لو صرح العقد ببعض الأعمال فقط.
فلمالك العقار المرتفق أن يجري على العقار المرتفق به بطبيعة الحال الأعمال اللازمة لاستعمال حقه وللمحافظة عليه.
فمن تقرر له حق مرور كان له أن يعبر الطريق الذي يمر به كما يجوز له إقامة قنطرة على المجري الذي يعترض طریق مروره.
ومن تقرر له حق ارتفاق بالمجرى وكان استعمال هذا الحق يقتضي أن يحفر قناة تجرى فيها المياه كان له حفر هذه القناة وعلى مالك العقار أن يحتمل هذه الأعمال.
ويجوز لمالك العقار المرتفق أيضاً أن يجري من الأعمال ما هو ضروري للمحافظة على حقه في الارتفاق فإذا كان هذا الحق حق مجرى كان له أن يقوم بتطهير أو تعميق القناة أو المسقاة التي توصل المياه إلى عقاره وإذا كان الحق حق مرور كان للمالك رفع الأتربة منه وإعادة تحديده إذا طمسته الرمال أو يعيد رصف الطريق.
ويشترط فيما يقوم به صاحب العقار المرتفق أن يكون ضروريا، ولا يكفي أن يكون نافعا أو مفيدا لاستعمال الارتفاق.
ومعرفة ما إذا كانت الأعمال ضرورية لاستعمال الارتفاق أو غير ضرورية مسألة تتعلق بالواقع، ويمكن الفصل فيها في غالب الأحوال بمعاونة أرباب الخبرة، وتكون مصروفاتهم على عاتق مالك العقار المرتفق.
فلصاحب العقار المرتفق حق عيني، أي سلطة على العقار المرتفق به تخول له أن يستعمل حقه وأن يستوفي الخدمة المطلوبة من العقار المرتفق به على وجه لا ينشأ عنه إلا أقل ضرر ممكن للعقار المرتفق به وهذا الحق يتحدد وقت إنشائه ولا يجوز أن يزيد بزيادة حاجات العقار المرتفق إلا باتفاق جليد أو بحكم القانون فمن المحظور أن تؤدي هذه الحاجات إلى زيادة في عبء الارتفاق.
ويترتب على ذلك ما يأتي:
(أولاً): لا يستطيع المالك أن يستعمل الارتفاق إلا للعقار المقرر له دون سواه أما إذا كان المالك عقارات أخرى اكتسبها قبل إنشاء الارتفاق أو بعده لم يجز له أن يستعمل هذا الارتفاق لصالحها.
ولكن إذا ترتب على مد الارتفاق لخدمة عقارات أخرى زيادة في عبء الارتفاق كان هذا غير جائز فلا يجوز لمن تقرر حق مرور لصالح منزل يسكنه أن يستعمل هذا الحق لخدمة منزلين آخرين اشتراهما وأوجد اتصالاً بينهما وبين المنزل الأول بأبواب لأن في هذا زيادة في عبء الارتفاق وخصوصاً إذا كان هذان المنزلان خصصا لعقد اجتماعات عامة وكذلك إذا تقرر حق ارتفاق بالمرور لفائدة منزل للسكن ثم استعمل جانب من هذا المنزل معهدا أو نادياً أو مستوصفاً لم يجز أن يترتب على ما جد من حاجات المنزل بسبب وجود المعهد أو النادي أو المستوصف أية زيادة في عبء الارتفاق ويجب الاقتصار في حق المرور على ما كان عليه حتى ولو لم يترتب على المجاوزة ضرر.
(ثانياً): لا يجوز استعمال الارتفاق إلا للحاجة التي أنشئ من أجلها إذا نشأ عن ذلك زيادة عبء على العقار المرتفق به فإذ تحدد لشخص حق مرور في موضع معين بالأقدام مثلاً لا يكون له أن يمر بسيارة من موضع آخر وإذا تقرر الشخص فتح نافذة فلا يكون له فتح بلكون أو نافذتين ومجمل القول أنه ليس لصاحب العقار المرتفق أن يستعمل حق الارتفاق بطريقة يكون من شأنها أن تزيد العبء على العقار الخادم ويرجع في تقدير ما يعد زيادة في العبء على العقار الخادم إلى تقدير القضاء والمقصود في هذه الحالة أن يقوم صاحب العقار المخدوم بما يزيد من العبء على العقار الخادم حتى ولو ظل في حدود الارتفاق المقرر له واستعمله بالكيفية المسموح بها.
جزاء الإخلال بالالتزام:
يترتب على مخالفة هذا الالتزام إزالة الأعمال المخالفة والحكم بالتعويض ولمحكمة الموضوع أن تقتصر على القضاء بالتعويض دون الإزالة حسبما يتبين لها من جسامة المخالفة وظروف الحال جميعاً.
والالتزام بإزالة الأعمال المخالفة هو من الالتزامات العينية التي تتبع العين فيلتزم به من انتقلت إليه ملكية العقار المخدوم حتى ولو لم يكن هو المتسبب فيها.
أما الالتزام بالتعويض فهو التزام شخص مبني على الفعل الضار ولذلك لا يسأل عنه إلا من أخل بالالتزام السابق بنفسه دون سواه ممن قد تنتقل إليهم ملكية العقار المخدوم .
الدعاوي المخولة مالك العقار المرتفق :
1- دعوى الإقرار بحق الارتفاق:
الصاحب حق الارتفاق وهو مالك العقار المرتفق الحق في رفع دعوى الإقرار بالحق (أو الاعتراف) وهي دعوى عينية يرفعها بصفته صاحب حق عیني طالباً تقرير وجود هذا الحق وحمايته فهي في هذا تشابه دعوى الاستحقاق التي تحمي حق الملكية ويكفي لقبول هذه الدعوى أن يقوم عائق أياً كان يحول دون استعمال الارتفاق أو يضايقه من جانب مالك العقار المرتفق به أو من يمثله مادام هذا العائق حالاً وفعلياً.
ولصاحب العقار المرتفق أن يطلب في هذه الدعوى هدم المنشآت التي أقيمت مخالفة لحق الارتفاق كإزالة المباني في حالة الارتفاق بعدم البناء وكذلك الحكم بغرامة تهديدية لإجبار المدعي عليه على تمكينه من استعمال حق الارتفاق
ويقع على عاتق المدعي إثبات حق الارتفاق أياً كان مصدره.
فإذا تقرر الارتفاق بعمل قانوني وجب إثبات هذا العمل طبقاً للقواعد العامة في إثبات التصرفات القانونية المنصوص عليها في قانون الإثبات.
وإذا استند مالك العقار المرتفق في دعوى الاعتراف إلى التقادم المكسب للارتفاق كان عليه أن يثبت شروطه.
ويجوز له إثبات ذلك بكافة طرق الإثبات القانونية بما فيها البينة.
وأخيراً إذا اكتسب الإرتفاق بتخصيص رب الأسرة جاز إثبات توافر شروط التخصيص بكافة طرق الإثبات وقد رأينا سلفاً أن الفقرة الثانية من المادة 1017 مدني تجيز الإثبات صراحة بكافة طرق الإثبات.
دعاوي الحيازة:
لمالك العقار المرتفق أيضا استعمال دعوى منع التعرض ودعوى وقف الأعمال الجديدة فهما من دعاوي الحيازة التي تحمي الحائز لأي حق عینی عقاري.
إلا أنه يمتنع على المالك رفع دعوى استرداد الحيازة، لأن هذه الدعوى وهي تفترض غصب الحيازة لا تعطي إلا إذا كان من غصب حيازته حائزاً للعقار حيازة مادية.
وحقوق الارتفاق الظاهرة هي التي يمكن حمايتها بدعوى منع التعرض ودعوى وقف الأعمال الجديدة إذ أن هذه الحقوق هي التي يجوز کسبها بالتقادم وفقاً لنص المادة 1016 / 2 كما رأينا أما الارتفاقات غير الظاهرة فلا تحميها هاتين الدعويين إلا إذا كان من يستعملها يستند إلى سند صادر من مالك العقار المرتفق به أو إلى نص في القانون أو تخصيص رب الأسرة ولا يشترط أن يكون الارتفاق مستمراً بالمعنى المعروف في حقوق الارتفاق .(موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/ الرابع عشر الصفحة/ 221)