مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني الجزء السادس ، الصفحة : 645
مذكرة المشروع التمهيدي : .
1- ليس على صاحب العقار المرتفق به التزام ما وكل ما يطلب منه هو ألا يتعرض لصاحب العقار المرتفق في تمتعه بحقه فلا يعمل شيئاً يؤدي إلى الانتقاص من هذا الحق أو جعله أكثر مشقة ولا يجوز له أن يغير من الوضع القائم أو أن ينقل استعمال الحق إلى موضع آخر دون اتفاق مع صاحب العقار المرتفق .
2- على أنه يجوز تعديل حق الارتفاق بغير اتفاق بين الطرفين في الأحوال الآتية :
(1) إذا كان الوضع الذي عين أصلا لحق الارتفاق أصبح من شأنه أن يزيد في العبء أو أن يمنع من إحداث التحسينات في العقار المرتفق به فيجوز نقله إلى موضع آخر من العقار نفسه أو إلى عقار آخر يملكه نفس صاحب العقار المرتفق به أو يملكه أجني إذا رضي الأجنبي بذلك وكل ذلك بشرط أن يكون الاستعمال میسوراً بالقدر الذي كان به من قبل كما يجوز أن يطلب هذا التعديل صاحب العقار المرتفق إذا كان له في ذلك فائدة محسوسة دون أن يعود على صاحب العقار المرتفق به من وراء ذلك ضرر محسوس .
(ب) إذا جزئ العقار المرتفق به فيبقى حق الارتفاق ثابتاً لكل جزء دون زيادة في العبء إلا إذا كان حق الارتفاق لايفيد إلا أجزاء معينة دون الأجزاء الأخرى فيزول بالنسبة للأجزاء التي لا يفيدها.
(ج) إذا جزئ العقار المرتفق به فيبقى حق الارتفاق واقعاً على كل جزء منه إلا إذا كان لا يستعمل ولا يمكن استعماله في الواقع على بعض الأجزاء فيزول بالنسبة لها.
المشروع في لجنة المراجعة
تليت المادة 1294 من المشروع، ووافقت اللجنة عليها بعد استبدال عبارة «يبدل بالموضع المعين أصلاً لاستعمال حق الارتفاق موضعاً آخر» بعبارة « ينقل استعمال حق الارتفاق إلى موضع غير الذي عين له أصلاً » في الفقرة الأولى وكلمة « كبيرة » بكلمة «محسوسة» في الفقرة الثانية وأصبح رقم المادة 1107 في المشروع النهائي .
المشروع في مجلس النواب
وافق المجلس على المادة دون تعديل تحت رقم 1104
المشروع في مجلس الشيوخ
مناقشات لجنة القانون المدني :
محضر الجلسة الثانية والأربعين
تليت المادة 1104 واقترح سعادة العشماوي باشا أصلياً حذف العبارة الأخيرة من الفقرة الثانية منها وهي « ويصح أيضاً لمالك العقار المرتفق أن يطلب تغيير الموضع المعين لاستعمال حق الارتفاق إذا ثبت أن في هذا التغيير فائدة كبيرة له دون أن يكون فيه إضرار بالعقار المرتفق به لأن فيها توسعة لحق الارتفاق وهو حق ثقيل يجب أن يبقى في حدوده الضيقة واحتياطيا تعديلها بحيث يكون تغيير حق الارتفاق مرجعه الضرر في بقائه لا الفائدة من الارتفاق الجديد .
وقد أيد سعادة الرئيس اقتراح الحذف لأن حق الارتفاق إما أن يكتسب بالتقادم وإما أن يكتسب بالعقد فإذا لم تحذف تلك العبارة أدى ذلك إلى توسعة في حق ارتفاق اکتسبه صاحبه اغتصاباً .
وقد استقر الرأي لهذه الأسباب على حذف العبارة المذكورة .
تقرير اللجنة :
حذفت في الفقرة الثانية عبارة ويصح أيضاً لمالك العقار المرتفق أن يطلب تغيير الموضع المعين لاستعمال حق الارتفاق إذا أثبت أن في هذا التغيير فائدة كبيرة له دون أن يكون فيه إضرار بالعقار المرتفق به وقد آثرت اللجنة الحذف حييها للمنازعات ولأن في هذه العبارة توسعة لحق الارتفاق وهو حق ثقيل يجب أن يبقى في حدوده الضيقة وأصبح رقها 1023 .
مناقشات المجلس :
وافق المجلس على المادة كما عدلتها اللجنة .
1 ـ مفاد نص المادتين 1015 ، 1023 من القانون المدنى ، أن حق الإرتفاق هو خدمة يؤديها العقار المرتفق به للعقار المرتفق فيحد من منفعة الأول و يجعله مثقلاً بتكليف الثانى ،و لا يترتب على ذلك حرمان مالك العقار الخادم من ملكه فيجوز له أن يباشر حقوقه عليه من إستعمال و إستغلال و تصرف ، و كل ما يجب عليه هو ألا يمس فى إستعماله لحقوق ملكيته بحق الإرتفاق ، فإذا أخل بهذا الإلتزام ، ألزم بإعادة الحال إلى ما كانت عليه ، و بالتعويض إن كان له مقتضى ، و مؤدى ذلك أن تصرف المالك فى العقار المرتفق به يقع صحيحاً و لا يجوز لمالك العقار المرتفق طلب إبطاله أو محو تسجيله .
(الطعن رقم 572 لسنة 53 جلسة 1987/04/08 س 38 ع 2 ص 550 ق 118)
2 ـ حق الإرتفاق طبقاً للمادة 101 من القانون المدنى هو خدمة يؤديها المرتفق به للعقار المرتفق فيحد من منفعة الأول و يجعله مثقلاً بتكليف لفائدة الثانى ، و هو و إن يحرم مالك العقار الخادم من ملكه إلا أنه يوجب عليه إلا يمس فى إستعماله لحقوق ملكيته بحق الإرتفاق ، فلا يعوق إستعماله أو ينقصه أو يجعله أكثر مشقة ، و مع ذلك فقد أجازت له المادة 1023 من القانون المدنى فى حالة ما إذا كان الموضوع الذى عين أصلاً لإستعمال حق الإرتفاق قدأصبح من شأنه أن يزيد فى عبء الإرتفاق أو أصبح الإرتفاق مانعاً من إحداث تحسينات فى العقار المرتفق به ، أن يطلب نقل الإرتفاق إلى موضوع آخر ، متى كان إستعمال الإرتفاق فى وضعه الجديد ميسوراً لمالك العقار المرتفق بالقدر الذى كان ميسوراً به فى وضعه السابق و إذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر و نفى عن الحق الذى تدعيه الطاعنة صفة حق الإرتفاق لمجرد أنه يؤدى إلى تعطيل حق مالك العقار الخادم من الأنتفاع بملكه ، فإنه يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون.
(الطعن رقم 389 لسنة 43 جلسة 1976/11/09 س 27 ع 2 ص 1548 ق 291)
3 ـ يجب فى حق الإرتفاق التبعي أن يكون ضرورياً للانتفاع بحق الارتفاق الأصلي وبالقدر اللازم لتوافر هذا الانتفاع. وإذا كانت المادة 1023 من القانون المدني - التي قننت ما كان مقرراً فى ظل القانون المدني القديم - قد أجازت، فى حالة ما إذا كان الموضع الذي عين أصلاً لاستعمال حق الإرتفاق قد أصبح من شأنه أن يزيد فى عبء الإرتفاق أو أصبح الإرتفاق مانعاً من إحداث تحسينات فى العقار المرتفق به، أن يطلب مالك هذا العقار نقل الإرتفاق إلى موضع آخر متى كان استعمال الإرتفاق فى وضعه الجديد ميسوراً لمالك العقار المرتفق بالقدر الذي كان ميسوراً به فى وضعه السابق فإنه يتأدي من ذلك جواز تعديل حق الإرتفاق الأصلي فى الأحوال المبينة بالمادة 1023 مدني سالفة الذكر ومن باب أولى جواز تعديل حق الإرتفاق التبعي فى تلك الأحوال كذلك.
(الطعن رقم 111 لسنة 26 جلسة 1961/12/14 س 12 ع 1 ص 786 ق 132)
تنص المادة 1023 مدنى على ما يأتى :
1 - لا يجوز لمالك العقار المرتفق به أن يعمل شيئاً يؤدي إلى الانتقاص من استعمال حق الارتفاق أو جعله أكثر مشقة ولا يجوز له بوجه خاص أن يغير من الوضع القائم أو أن يبدل بالوضع المعين أصلاً لاستعمال حق الارتفاق موضعاً آخر .
2 - ومع ذلك إذا كان الموضع الذى عين أصلاً قد أصبح من شأنه أن يزيد في عبء الارتفاق أو أصبح الارتفاق مانعاً من إحداث تحسينات في العقار المرتفق به فلمالك هذا العقار أن يطلب نقل الارتفاق إلى موضع آخر من العقار أو إلى عقار آخر يملكه هو أو يملكه أجنبي إذا قبل الأجنبي ذلك كل هذا متى كان استعمال الارتفاق في وضعه الجديد ميسوراً لمالك العقار المرتفق بالقدر الذي كان ميسوراً به في وضعه السابق.
ويخلص من هذا النص أن واجبات مالك العقار المرتفق به واجبات سلبية محضة فهو ليس مكلفاً بأي عمل إيجابي لأن حق الارتفاق سلطة مباشرة لصاحب هذا الحق على العقار المرتفق به يباشرها دون وساطة مالك هذا العقار ودون تدخله وكل ما يطلب من مال العقار المرتفق به هو الامتناع عن أي عمل يؤدي إلى الانتقاص من استعمال حق الارتفاق أو جعله أكثر مشقة فإذا أخل بهذا الواجب السلبي وأقدم على عمل يؤدي إلى هذه النتيجة منع من ذلك وأجبر على التعويض إن كان له مقتض وليس له بوجه خاص أن يغير بإرادته وحده الموضع المعين أصلاً لاستعمال حق الارتفاق وذلك ما لم تتوافر شروط معينة بينتها الفقرة الثانية من النص سلف الذكر وقد يلتزم مالك العقار المرتفق به استثناء بأعمال إيجابية وقد ورد مثل لها في التزامه بدفع نفقات الأعمال اللازمة لاستعمال حق الارتفاق والمحافظة عليه إذا اشترط عليه ذلك وهناك مثل آخر سبق بيانه هو أن يلتزم بعمل إضافي يقتضيه استعمال الارتفاق على الوجه المألوف م 1021 مدني ولكن يجب أن يكون هذا العمل الإيجابي في جميع الأحوال عملاً إضافياً ينزل من استعمال حق الارتفاق منزله التابع من المتبوع وقد تقدم بحث ذلك فيبقى إذن مسائل ثلاث نبحثها على التعاقب : 1 - امتناع مالك العقار المرتفق به من أي عمل يعوق استعمال حق الارتفاق. 2 - الجزاء المترتب على الإخلال بهذا الواجب 3 - إمكان تغيير الموضع المعين أصلاً لاستعمال حق الارتفاق بشروط معينة .
امتناع مالك العقار المرتفق به عن أى عمل يعوق استعمال حق الارتفاق :
إذا تقرر حق ارتفاق على العقار المرتفق به أو على موضع معين منه، فإن تقرير هذا الحق لا يحرم مالك العقار المرتفق به من ملكه فلا يزال العقار المرتفق به وكل موضع فيه ملكاً له يباشر عليه حقوق المالك من استعمال واستغلال وتصرف وكل ما ترتب على حق الارتفاق أنه أوجب على مالك العقار المرتفق به إلا يمس في استعماله لحقوق ملكيته بحق الارتفاق فإذا كان الارتفاق حق مرور من موضع معين فإن هذا الموضع يبقى ملكاً لمالك العقار المرتفق به وله أن يقيم عليه من الأبنية ما يشاء بشرط أن يترك مسافة كافية تسمح لصاحب حق الارتفاق بالمرور ومن باب أولى يجوز لمالك العقار المرتفق به أن يمر من هذا الموضع المعين كما يمر مالك العقار المرتفق بشرط أن يسلم مفتاحاً لهذا الباب لصاحب حق الارتفاق وإذا كان الارتفاق حق مرعى أو حق الاعتراف من عين أو حق احتطاب الأشجار فإن المرعى والعين والأشجار تبقى ملكاً لمالك العقار المرتفق به وله هو أيضاً أن يرعى مواشيه وأن يغترف المياه من العين وأن يحتطب الأشجار وذلك كله بشرط ألا يعوق صاحب حق الارتفاق من رعى مواشيه ومن اغتراف المياه ومن احتطاب الأشجار كما يقضي حق ارتفاقه.
فكل ما يجب إذن على مالك العقار المرتفق به هو ألا يعوق استعمال حق الارتفاق فلا يعمل شيئاً يؤدي إلى الانتقاص من استعمال هذا الحق أو يؤدي إلى جعل هذا الاستعمال أكثر مشقة وهذا الواجب يقابل واجب مالك العقار المرتفق من استعمال حقه بحيث لا يجعل هذا الاستعمال أكثر مشقة على مالك العقار المرتفق به أو يزيد فى عبء حق الارتفاق فإذا كان الارتفاق حق مرور لم يجز لمالك العقار المرتفق به أن يزرع الطريق أو أن يغرس فيه من الأشجار ما يعوق المرور من الطريق أو يجعل المرور أكثر مشقة وإذا كان الارتفاق حق مرعى لم يجز لمالك العقار المرتفق به أن يقلب الأرض أو يحولها إلى أرض للبناء أو يقيم فيها مصنعاً بحيث تصبح غير صالحة للرعي فيها أو تجعل الرعي عسيراً وتقدير ذلك متروك لقاضي الموضوع فهو الذي يبت فيما إذا كان العمل قد أدى إلى إعاقة استعمال حق الارتفاق أي إلى الانتقاص من هذا الاستعمال أو إلى جعله أكثر مشقة ناظراً في ذلك إلى ملابسات كل قضية وإلى الوضع القائم وإلى الشروط الواردة في سند حق الارتفاق وإلى النية المفترضة للطرفين وإلى الضرر الذي أحق بمالك العقار المرتفق وإلى غير ذلك من الظروف .
الجزاء المترتب على إخلال العقار المرتفق به بواجبه :
فإذا أخل مالك العقار المرتفق به بواجبه وأتى بأعمال تعوق استعمال حق الارتفاق بأن تنتقص من هذا الاستعمال أو تجعله أكثر مشقة ألزم بإعادة الحالة إلى ما كانت عليه وبالتعويض إن كان له مقتض والتعويض لا يطالب به إلا مالك العقار نفسه الذي ارتكب المخالفة لأنه مترتب على التزام شخصي فى ذمته أما إعادة الحالة إلى ما كانت عليه فيطالب بها مالك العقار المرتفق به الذي ارتكب المخالفة وكذلك كل خلف خاص تنتقل إليها ملكية هذا العقار ولم لم يكن هو الذي ارتكب المخالفة ذلك بأن إعادة الحالة إلى ما كانت عليه إنما هى تكليف عينى يثقل العقار نفسه ويتبعه في أي يد ينتقل إليها هذا العقار وقد قدمنا مثل ذلك فى الجزاء على مخالفة مالك العقار المرتفق لواجبه من عدم مجاوزة حدود حق الارتفاق ومن عدم إساءة استعمال هذا الحق .
إمكان تغيير الموضع المبين أصلاً لاستعمال حق الارتفاق :
وإذا كان استعمال حق الارتفاق قد تركز في موضوع معين كطريق أعد لاستعمال حق المرور فإن هذا الموضع الذي عين لاستعمال حق الارتفاق يبقى في الأصل كما هو دون تغيير فلا يستطيع مالك العقار المرتفق به أن يغيره بإرادته وحده دون اتفاق مع مالك العقار المرتفق كما لا يستطيع مالك العقار المرتفق أن يغيره بإرادته وحده دون اتفاق مع مالك العقار المرتفق به أما عدم جواز استقلال مالك العقار المرتفق بتغيير الوضع الأصلي لاستعمال حق الارتفاق فأمر مطلق لا يرد عليه أي استثناء وأما عدم جواز استقلال مالك العقار المرتفق به بتغيير هذا الموضع الأصلى فيرد عليه استثناء نصت عليه الفقرة الثانية من المادة 1023 مدني فيما رأينا .
فيجوز لمالك العقار المرتفق به أن يطلب تغيير الموضوع الأصلي لاستعمال حق الارتفاق ولو بغير موافقة مالك العقار المرتفق إذا كان هذا الموضع قد أصبح من شأنه أن يزيد في عبء الاتفاق أو أصبح الارتفاق مانعاً من إجراء تحسينات في العقار المرتفق به ويكون الموضوع الأصلي قد أصبح من شأنه أن يزيد فى عبء الارتفاق إذا كان هذا الارتفاق مثلاً ارتفاقاً بالمجرى حفرت لاستعماله قناة لتوصيل المياه ثم أصبحت هذه القناة في موضعها الأصلي عائقة لتصريف المياه من الأرض المرتفقة بها فعندئذ يحق لمالك العقار المرتفق به أن يطلب نقل المجرى إلى مكان آخر لا يعوق تصريف المياه ويكون الارتفاق مانعاً من إحداث تحسينات في العقار المرتفق به إذا كان هذا الارتفاق مثلاً ارتفاقاً بالمرور وأراد مالك العقار المرتفق به أن يقيم أبنية مفيدة لعقاره ولكنها تسد الطريق الذي يستعمل فيه حق المرور فعندئذ يحق له أن يطلب نقل الطريق إلى مكان آخر فيتمكن بذلك من إقامة الأبنية التى يريدها .
وفي جميع الأحوال لا يجوز لمالك العقار المرتفق به أن يغير الموضع الأصلي لحق الارتفاق من تلقاء نفسه بل يجب ليه أولاً أن يفاوض مالك العقار المرتفق فى هذا التغيير فإن أبي رفع مالك العقار المرتفق به الأمر للقضاء ومحكمة الموضوع هى التي تبت فيما إذا كان للتغير مبرر على النحو الذي قدمناه ثم إن مالك العقار المرتفق به يجب عليه أن يقدم موضعاً آخر ينتقل إليه استعمال حق الارتفاق ويجب أن يكون هذا الموضوع الآخر يتيسر فيه هذا الاستعمال بالقدر الذي كان ميسوراً به في الموضوع السابق وقاضي الموضوع هنا أيضاً هو الذي يبت في ذلك ويصح أن يكون هذا الموضع الآخر فى العقار المرتفق به نفسه أو في عقار آخر مملوك لصاحب العقار المرتفق به نفسه أو مملوك لأجنبي بشرط أن يوافق الأجنبي على ذلك وفي جميع هذه الأحوال لا يحق لمالك العقار المرتفق أن يرفض تغيير الموضع الأصلي ما دام قد ثبت أن هذا الموضوع الأصلي من شأنه أن يلحق ضرراً بالقار المرتفق به أو أن يمنع عنه فائدة بحيلولته دون إجراءات تحسينات في هذا العقار وما دام قد ثبت أن الموضع الجديد لا يلحق أي ضرار بمالك العقار المرتفق بل يبقى استعمال حق الارتفاق ميسوراً كما كان من قبل .(الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء/ التاسع المجلد / الثاني الصفحة/ 1858)
الالتزامات الايجابية الملقاة على عاتق مالك العقار المرتفق به أوردتها المادتان السابقتان أما التزاماته السلبية فهي الأساس في حق الإرتفاق بأن يترك صاحب الحق يستعمل حقه فلا يحول بينه وبين ذلك فإن كان الارتفاق بالشرب أو بالمسيل فيلتزم مالك العقار المرتفق به بأن يترك صاحب الارتفاق يستعمل حقاً الحق فليس له أن يقيم سناً يحول دون استعمال الحق أو ردم المجري ليقيمه في مكان آخر يحرم صاحب حق الارتفاق من استعمال حقه وإن كان ارتفاقاً بمطل فلا يقيم حائطاً أو بناء على حد ملکه يؤدي إلى سد المطل بل يتعين عليه الرجوع بحد الملك للمسافة القانونية حتى يبقى المطل مفتوحاً وإن كان الارتفاق بالمرور فلا يزيل الطريق سواء بزراعته أو بالبناء عليه ولكن له أن يقيم باباً يعطي صاحب الارتفاق مفتاحاً له ولكل منهما استعمال المكان الوارد عليه الارتفاق.
يجوز لمالك العقار المرتفق به أن يطلب تغییر موضع الارتفاق إذا كان الموضع السابق يحول دون استغلال العقار استغلالاً حسناً كان يرغب في إقامة بناء متكامل ويحول ارتفاق المرور دون ذلك أو يرغب في إقامة مزرعة متكاملة للفاكهة يعوقها ارتفاق المرور ففي هذه الحالة يتعين نقل مكان المرور إلى موضع آخر حتى لو كان أكثر مشقة بالنسبة لمالك العقار المرتفق وكذلك بالنسبة للارتفاق التبعي كالقناة التي تشق لنقل مياه الشرب من المجرى لأرض الجار ونقدر محكمة الموضوع هذه الظروف عند نظر الدعوى بتعديل الموضع ويتحمل مالك العقار المرتفق به نفقات تعديل موضع الارتفاق ولا يستحق مالك العقار المرتفق تعويضاً أما إذا أخل الأولى بالتزامه السلبي بأن حال دون استعمال حق الارتفاق فيكون للثاني طلب التنفيذ العيني والتمريض إن كان له محل . (المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/ الرابع عشر الصفحة/ 348)
واجبات مالك العقار المرتفق به
عدم الانتقاص من استعمال حق الارتفاق وعدم جعله أكثر مشقة:
لا يجوز لمالك العقار المرتفق به أن يعمل شيئاً يؤدي إلى الانتقاص من استعمال حق الارتفاق والتزامه هذا التزام سلبي فعليه أن يمتنع عن مباشرة الأعمال المنافية لحق الارتفاق وأن يترك مالك العقار المرتفق يقوم بالأعمال التي يجيزها حقه كالمرور أو الرعي ... إلخ.
فلا يجوز لمالك العقار المرتفق به في حق المرور أن يزرع قطعة الأرض المقرر عليها الحق فيضيق حق المرور أو أن يوجد ردما في الممر بحيث يجعل المرور عسيراً أي أكثر مشقة.
غير أن ذلك لا يمنع مالك العقار المرتفق به من استعمال عقاره واستعمال الجزء الذي يرد عليه الارتفاق طالما أن ذلك لا ينقص من حق صاحب العقار المرتفق من استعمال حق الارتفاق المخول له فعلي سبيل المثال إذا كان الارتفاق حق مرور من طريق معين كان لمالك العقار المرتفق به أن يقيم عليه من الأبنية ما يشاء بشرط أن يترك مسافة كافية تسمح لصاحب حق الارتفاق بالمرور وله أن يقيم باباً على الممر بشرط أن يسلم صاحب العقار المرتفق مفتاحاً لهذا الباب.
وهذا لا يحول بين صاحب العقار المرتفق به والتصرف فيه للغير.
وينطبق ما تقدم سواء كانت طريقة استعمال الارتفاق منظمة في السند المنشئ للارتفاق أم لا وسواء كان الارتفاق مرتباً بسند أم بالتقادم أو بتخصيص المالك الأصلي.
جزاء مخالفة الالتزام :
يترتب على مخالفة الالتزام السابق إزالة الأعمال المخالفة والحكم بالتعويض.
وهذا الالتزام بإزالة الأعمال المخالفة هو من الالتزامات العينية التي تتبع العين فيلتزم به من انتقلت إليه ملكية العقار المخدوم حتى ولو لم يكن هو المتسبب فيها.
أما الالتزام بالتعويض فهو التزام شخصي مبني على الفعل الضار ولذلك لا يسأل عنه إلا من أخل بالالتزام السابق نفسه دون سواه فمن قد تنتقل إليهم ملكية العقار المخدوم.
عدم تغيير موضع الارتفاق:
لا يجوز بوجه خاص لمالك العقار المرتفق به أن يغير من الوضع القائم أو أن يبدل بالموضع المعين أصلاً لاستعمال حق الارتفاق موضعاً آخر.
فالأصل أن الموضع الذي عين لاستعمال حق الارتفاق يبقى كما هو دون تغيير كطريق أعد لاستعمال حق المرور وعلى ذلك يمتنع على مالك العقار المرتفق به تغيير هذا الموضع دون موافقة مالك العقار المرتفق حتى ولو لم يترتب على هذا التغيير أية زيادة في عبء الارتفاق لأن ذلك من قبيل مجاوزة حدود حق الارتفاق.
غير أنه يجوز استثناء لمالك العقار المرتفق به أن يطلب تغيير الموضع الأصلي لاستعمال حق الارتفاق في حالتين:
(الأولى): حالة ما إذا أصبح من شأن الموضع الذي عين أصلاً للارتفاق أن يزيد في عبء الارتفاق أي أصبح ثقيل العبء ويشمل حق ملكية ومثال ذلك أن يكون الحق متعلقاً بارتفاق بالمجرى حفرت قناة لاستعماله ثم أصبحت القناة في موضعها عائقة لتصريف المياه من الأرض المرتفق بها فيكون لمالك الأرض المرتفق بها نقل مجرى القناة إلى مكان آخر لا يعوق تصريف المياه.
(الثاني): حالة ما إذا أصبح الارتفاق في عقاره الأصلي مانعاً من تحسينات يمكن أن يقوم بها مالك العقار المرتفق به في عقاره.
كما لو أراد مالك العقار المرتفق به مثلاً أن يحيطه بأسوار أو أن يقيم عليه أبنية مفيدة ولكن الارتفاق بوضعه الأصلي يعوق القيام بذلك.
في هاتين الحالتين يكون على مالك العقار المرتفق أن يقبل الموضع الجديد للارتفاق طالما كان استعمال الارتفاق في وضعه الجديد میسوراً لمالك العقار المرتفق بالقدر الذي كان عليه من قبل.
ويستوي أن يكون الموضع الجديد في العقار المرتفق به أو في عقار آخر يملكه صاحب العقار المرتفق به أو في عقار يملكه أجنبي إذا قبل الأجنبي ذلك.
وإذا رفض صاحب العقار المرتفق إجراء التغيير جاز إلزامه بذلك قضاء وإنما هذا بشرط أن يكون مالك العقار الخادم قد سعى أولا في إجراء ما يلزم للوصول إلى اتفاق ودي.
ويراعي أنه إذا توافرت حالة من الحالتين سالفتي الذكر ورفض صاحب العقار المرتفق نقل موضع الارتفاق كان متعسفاً في استعمال حقه.
وإذا تقرر تغيير موضع الارتفاق إلى موضع آخر سواء كان ذلك بالاتفاق أو بحكم القضاء فإن مالك العقار المرتفق به وهو صاحب المصلحة في هذا النقل هو الذي يتحمل بتكاليفه.
وطلب تغيير الموضع الأصلي لحق الارتفاق رخصة لمالك العقار المرتفق به ومن ثم لا تسقط بالتقادم وتبقى له هذه الرخصة حتى لو كان قد نزل عنها من قبل.
دعاوي مالك العقار المرتفق به :
1- دعوى إنكار حق الارتفاق:
وهي الدعوى التي يجوز لمالك العقار المرتفق به رفعها بطلب نفي وجود الارتفاق تأسيساً على أن عقاره خال من ارتفاق يدعي الغير وجوده أو بقصد إعادة الارتفاق الموجود إلى حدوده الحقيقية وهي تقابل دعوى الإقرار بحق الارتفاق التي يرفعها مالك العقار المرتفق.
ويقع على عاتق مالك العقار إثبات ملكيته للعقار إنما لا يكلف بإثبات خلو العقار من حق الارتفاق ذلك أن المفروض أن هذا العقار خال من حق الارتفاق إذ الأصل أن الملكية خالية من أي تكليف يثقلها ويقع بعد ذلك على عاتق مدعي حق الارتفاق إثبات وجود هذا الحق على العقار وذلك بإثبات سبيه.
2- دعاوي الحيازة :
يجوز لحائز العقار الذي يدعي الغير وجود حق ارتفاق له عليه أن يرفع ضده كافة دعاوي الحيازة إذا توافرت شروطها وعلى الخصوص له رفع دعوى منع التعرض لمنع الغير من التعدي على ملكه باستعمال ارتفاق غیر موجود أو باستعمال الارتفاق خارج الحدود المقررة له وذلك أياً كان نوع الارتفاق.
وقد يلجأ مدي حق الارتفاق هو إلى رفع دعاوي الحيازة تأسيساً على حيازته للحق فإذا قضى له بالحيازة لا يكون أمام صاحب العقار المدعي بحق الارتفاق عليه إلا رفع دعوى إنكار حق الارتفاق.(موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/ الرابع عشر الصفحة/ 234)
كتاب مرشد الحيران إلى معرفة أحوال الإنسان فى المعاملات الشرعية على مذهب الإمام الأعظم أبى حنيفة النعمان لمؤلفه المغفور له (محمد قدرى باشا) (الطبعة الثانية) بالمطبعة الكبرى الأميرية ببولاق مصرالمحمية سنة1308هجرية 1891 افرنجيه
(مادة 29)
لمالك المنفعة دون العين بعقد تبرع أو إجارة أن يتصرف في العين المنتفع بها التصرف المعتاد إذا كان عقد المنفعة مطلقاً غير مقيد بقيد.
فإن كان مقيدا بقيد فله أن يستوفيه بعينه أو يستوفي مثله أو ما دونه وليس له أن يتجاوزه إلى ما فوقه.
(مادة 37)
الارتفاق هو حق مقرر على عقار لمنفعة عقار لشخص آخر.