يجب لإنشاء عقد الرهن الرسمي أن توفر أولاً الأركان العامة اللازمة لكل عقد فيجب أن يتوفر الرضاء الخالي من عيوب الإرادة وهي الغلط والتدليس والاكراه والاستغلال كما يجب أن توفر الاهلية وهي أهلية التصرف بالنسبة للراهن وأهلية الاغتناء بالنسبة للمرتهن كما في حالة نقص الأهلية .

ولا يكفي لإنشاء عند الرهن الرسمي توافر الإيجاب والقبول بل يلزم أن يفرغ العقد في ورقة رسمية وتعتبر الرسمية ركناً من أركان العقد وليست شرطاً لصحته أو ليلاً لإثباته ومن ثم يترتب على تخلفها بطلان العقد بطلاناً مطلقاً فيجوز لكل ذي مصلحة التمسك بهذا البطلان ولا يزول بالأجازة ولا يجوز توجيه اليمين الحاسمة في شأنه وللمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها، وإذا أنتفت الرسمية فلا بعد العقد العرفي وعداً بإبرام عقد رهن رسمي إذ أن الرسمية إذا وجبت بالنسبة لعقد فإنها تكون واجبة كذلك بالنسبة للوعد بهذا العقد فإذا كان العقد العرفي يتضمن وعداً بمنح قرض من الدائن ووعداً من الدين بإنشاء عقد رهن رسمي ولم ينفذ المدين التزامه فأنه لا يستطيع الزام الطرف الآخر على بدفع القرض إذا تبين أن الالتزام الأخير ما كان أن ينشأ بدون تنفيذ التزام الدين م 143 .

نفقات عقد الرهن والوكالة فيه : 

ويتحمل الراهن ولو كان كفيلاً عينياً نفقات عقد الرهن الرسمي وهی نفقات تحرير العقد ورسوم التوثيق ومصاريف استخراج الشهادات العقارية وذلك ما لم يتفق على خلاف ذلك وإذا أنشىء الرهن الرسمي بتوكيل فيجب وفقاً للمادتين 700 و 702 مدني أن يكون التوكيل خاصة فلا يكفي التوكيل العام ما لم يخول الوكيل الحق في إبرام الرهن كما يجب أن يكون هذا التوكيل رسمياً شأن التصرف الوارد عليه التوكيل.

كما يجب الالتزام بسعة الوكالة فإن انحصرت في عقار معين فلا يجوز رهن غيره وعملاً بالمادة 1035 من القانون المدني يجب تخصيص محل الرهن في عقد الرهن حتى لو أبرم بموجب توكيل ووفقاً لسعة سند الوكالة.(المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/ الرابع عشر، الصفحة/  378)

تنص المادة 1031 مدني على ما يأتي :

1- لا ينعقد الرهن الرسمي إلا إذا كان بورقة رسمية .

2- ونفقات العقد على الرهن إلا إذا اتفق على غير ذلك ^.

وظاهر أن المذكرة الإيضاحية تشير إلى أن كلمة الرهن يفهم منه معنيان مختلفان أحدهما عن الآخر عقد الرهن الرسمي ذاتهن ولابد أن يكون في ورقة رسمية فهو عقد شكلي يقتضي الرسمية لوجوده .

حق الرهن الرسمي الذي ينشأ عن عقد الرهن الرسمي وهو سلطة للدائن على العقار المرهون يستوفي بمقتضاها الدين من ثمن هذا العقار فإن استوفاه في مواجهة دائن آخر سمي هذا تقدماً أما إذا استوفاه في مواجهة من انتقلت إليه ملكية العقار المرهون فإن هذا يسمى تتبعاً.

وسواء كان المراد عقد الرهن الرسمي أو حق الرهن الرسمي فإن المعنيين يتسايران معاً في نظام الرهن الرسمي باعتباره عقداً وباعتباره حقاً ينشأ عن هذا العقد والرهن الرسمي باعتباره حقاً يكون حقاً تابعاً نشأ لتأمين دين ففي الأصل إذن يوجد دين ثم ينشئ عقد الرهن الرسمي حقاً عينياً تابعاً لتأمين هذا الدين والدين قد يكون مصدره عقداً رسمياً أو غير رسمي وقد يكون مصدره إرادة منفردة أو عملاً غير مشروع أو إثراء بلا سبب وقد يكون مصدره القانون وأياً كان مصدره فهو يقوم مع حق الرهن ذاته أو قبل هذا الحق . 

ولكنه لا يقوم بعد قيام هذا الحق فرهن المال المستقبل يقع باطلا كما سنرى م 1033/2 مدني .

أهمية الرسمية لإنعقاد عقد الرهن الرسمي ولإنشاء هذا العقد لحق رهن رسمي :

لا ينعقد عقد الرهن الرسمي إلا إذا كتب في ورقة رسمية طبقاً لأوضاع وسوم معينة فإذا وضع في ورقة رسمية فقد انعقد وانبنى على ذلك أنه ينشئ حق رهن رسمي له آثار معينة فيما بين المتعاقدين وبالنسبة إلى الغير ورسمية عقد الرهن الرسمية تقررت لمصلحة الراهن ولمصلحة الدائن المرتهن ولمصلحة الائتمان في ذاته .

أما أن الرسمية قد تقررت لمصلحة الراهن فذلك لأن الراهن يحتفظ بملكية العقار المرهون وبحيازته وهذا يغريه على أن يعتقد أنه ستخلص من الرهن ولكن قد يطول الأمر به دون أن يتخلص من الرهن وفي بعض الأحيان يقع فريسة وتنزع منه ملكية العقار المرهون ليستوفي الدائن دينه لذلك كان من الواجب أن يكون عقد الرهن عقداً رسمياً حتى يتمكن الراهن من إدراك خطورة ما يقدم عليه من الأمر فلا يقدم إلا بعد احتياط وتدبر.

وأما أن الرسمية قد تقررت لمصلحة الدائن المرتهن فذلك يظهر من أن الدائن المرتهن يجد نفسه في حاجة إلى التثبت من أصل ملكية الراهن ومن أهليته للتعاقد فالتجاؤه إلى الرسمية يجعله في أمن من ذلك إذ يكون إلى جانبه موظف رسمي يجمع له شتات الأمور ويعينه على تدير أمره هذا إلى أن الرسمية من شأنها أن تضع في يد الدائن المرتهن سنداً قابلاً للتنفيذ فلا يحتاج إلى حكم إذا حل أجل الدين .

وأما أن الرسمي قد تقررت لمصلحة الائتمان في ذاته فذلك يظهر من ضرورة كتابة العقد كتابة صحيحة ولا يتوافر ذلك إلى درجة كبيرة إلا إذا كان العقد رسمياً .

المقصود بالرسمية في هذا الصدد :

والمقصود بالرسمية هنا أن تكون هناك ورقة رسمية يفرغ فيها عقد الرهن الرسمي حتى يكون هذا العقد صحيحاً الرسمية بهذا المعنى تهدف إلى ضمان التعبير عن الإرادة على وجه صحيح في حين أن الشكلية في القوانين القديم كالقانون الروماني كانت تطغي على الإرادة فلا يعتد بالإرادة إذا وجد الشكل.

الجزاء على تخلف الرسمية :

وإذا لم يفرغ عقد الرهن الرسمي في ورقة رسمية فإنه يكون عقداً باطلاً لأنه عقد شكلي ولا يقوم صحيحاً إلا إذا كتب في ورقة رسمية وعقد الرهن الرسمي الباطل لخلل في الشكل لا يصلح أن يكون وعداً صحيحاً بالرهن لأن عقد الوعد بالرهن يجب أن يكون هو أيضاً في ورقة رسمية شأنه في ذلك شأن عقد الرهن الرسمي كما سنرى ولكن إذا كتب وعد بالرهن في ورقة عرفية فإن هذا الوعد يكون عقداً ملزماً غير أنه لا يكون عقد وعد بالرهن وإنما يجب على الواعد أن يحرر عقداً رسمياً بوعد بالرهن فإن لم يفعل وجب عليه دفع التعويض لأن هذا هو الجزاء على تخلف الرسمية كذلك يجوز تطبيقاً للمادة 273/3 مدني أن يعتبر الموعود له أن الواعد لم يقم بوعده ولم يقدم ما وعد في العقد بتقديمه من التأمينات ومن ثم يكون للموعود له وهو الدائن أن يطلب سقوط أجل الدين فيصبح الدين حالاً تجوز المطالبة به فوراً .

وإذا كان هناك عقد غير رسمي تضمن الاتفاق على أن يعطي شخص لآخر قرضاً وعلى أن المقترض ينشئ رهناً لضمان هذا القرض وجب على المقترض أن يقوم بإنشاء الرهن الرسمي فإن لم يفعل لم يجبر على ذلك لأن العقد غير رسمي ولكن يبطل العقد في شق منه وهو الشق الذي يجب على المقترض أن ينشئ رهناً رسمياً أما الشق الآخر وهو القرض فيبقى صحيحاً لأن القرض ليس بعقد شكلي إلا إذا تبين أن القرض ما كان لينشأ بغير الرهن فيبطل القرض أيضاً م 143 مدني .

إبرام عقد الرهن الرسمي خارج مصر :

لذلك عدل التقنين المدين الجدي عما كان يتمسك به التقنين المدني السابق فنص في المادة 1031/1 على أنه لا ينعقد الرهن إلا إذا كان بورقة رسمية فالورقة الرسمية ركن في انعقاد عقد الرهن ولكن المشرع المصري لم يشترط إلا وجود هذه الورقة الرسمية ولم يبين من أية جهة تصدر هذه الورقة وقد نصت المادة 20 من التقنين المدني الجديد على أن العقود ما بين الأحياء تخضع في شكلها لقانون البلد الذي تمت فيه ويجوز أيضاً أن تخضع للقانون الذي يسري على أحكامها الموضوعية كما يجوز أن تخضع لقانون موطن المتعاقدين أو قانونهما الوطني المشترك فيجوز إذن أن يخضع عقد الرهن الرسمي من حيث شكله لقانون البلد الذي تم فيه فإذا عقد رهن رسمي في بلد أجنبي يرتب حق رهن رسمي على عقار موجود في مصر جاز أن يتولى العقد في هذا البلد الأجنبي موثق أجنبي بتولي إخضاع العقد من حيث الشكل للقاعدة التي تقضي بأن الشكل يخضع لقانون المحل كما يجوز أن يوثق الورقة الرسمية التي يفرغ فيها عقد الرهن الرسمي قنصل من قناصل الجمهورية في الخارج .

نفقات عقد الرهن الرسمي :

تقول الفقرة الثاني من المادة 1031 مدني : ونفقات العقد على الراهن  إلا إذا اتفق على غير ذلك ويتبين من هذا النص أن الأصل أن تكون نفقات العقد على الراهن فهو الطرف الملزم في هذا العقد فيتحمل عند ترتيب حق الرهن الرسمي على عقاره وما يترتب على هذا الحق من الآثار جميع نفقات العقد .

ومن نفقات العقد نفقات كتابية وكذلك رسوم الورقة الرسمية التي لا بد منها لانعقاد الرهن أي رسوم التوثيق والنفقات اللازمة لاستخراج الشهادات العقارية وأتعاب المحامي وغير ذلك من النفقات التي يستلزمها العقد وسنرى فيما يلي أن الراهن هو الذي يتحمل أيضاً نفقات قيد الرهن وتجديد هذا القيد ومحوها 1055 مدني .

ومع ذلك يجوز الاتفاق على غير ما تقدم فيتفق الدائن المرتهن مع مالك العقار المرهون على أن تكون نفقات العقد مناصفة بينهما أو بنسب معينة أو أن يتحمل الدائن المرتهن وحده جميع نفقات العقد .

وإذا كان مالك العقار المرهون هو غير المدين أي كفل عيني وهذا نادر فإن نفقات العقد تكون على هذا الكيل العيني لأنه مالك العقار المرهون إلا إذا اتفق على غير ذلك ولكن ذلك كله إنما يكون في العلاقة فيما بين مالك العقار المرهون والدائن المرتهن ولا يمنع من رجوع مالك العقار المرهون بمصروفات العقد التي دفعها على المدين لأنه هو الذي استفاد من العقد فيلتزم بنفقته.(الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء/ العاشر، الصفحة/ 326)

 

ويبين من هذا النص أن الرهن الرسمي عقد شكلي لا يكفى لقيامه مجرد توافق الإرادتين بل لابد من توافر الشكل الذي تطلبه المشرع القيام العقد فالرسمية ركن في الرهن.

فالرسمية هي مميز الرهن الأساسي ولذلك سمي بالرهن الرسمي.

حكمة الرسمية :

اشترط المشرع الرسمية حماية الراهن وبقصد تبيهه إلى خطورة التصرف الذي يجريه إذ هو من غير أن تتغير سلطته على العقار يقله بحق عيني غالباً ما يؤدي في النهاية إلى ضياعه منه ولعله أن يتروى ويتبصر قبل أن يبرم العقد.

هذا والرسمية تحقق فائدة للدائن المرتهن أيضاً لأنها تزوده منذ إبرام العقد بسند تنفيذي يغنيه عن إجراءات التقاضي إذا امتنع المدين الراهن عن الوفاء بدينه عند حلول الأجل.

والرسمية تحقق فائدة الرهن ذاته و الائتمان العقاري بصفة عامة لأنها تضمن إلى حد كبير أن يراعي في إبرام العقد الشروط اللازمة لصحته من شروط الأهلية وملكية الراهن وتخصيص الرهن.

ومع ذلك فيلاحظ أنه قد يتأخر التخصيص عن إبرام العقد ذاته ولهذا اشترط المشرع أن يتم التخصيص في هذه الحالة بورقة رسمية أيضاً (م 2/ 1035) (1)

المقصود بالرسمية :

لم يشترط المشرع في المادة ( 1/ 1031) أن يتم الرهن في عقد رسمي بل في ورقة رسمية وهذا أهم من العقد والورقة الرسمية حسب تعريف قانون الإثبات في المادة العاشرة منه هي التي يثبت فيها موظف عام أو شخص مكلف بخدمة عامة ما تم على يديه أو ما تلقاه من ذوي الشأن وذلك طبقاً للأوضاع القانونية وفي حدود سلطته واختصاصه.

ومع ذلك فهناك إجماع في الفقه على أنه ليست كل ورقة رسمية تصلح الإبرام الرهن فالإتفاق على الرهن الثابت في محضر أمام القضاء لا يكفي لإنشاء الرهن الرسمي بل لابد أن يتم الرهن في عقد رسمي وهو عقد يتم بمكتب التوثيق طبقاً للإجراءات التي نص عليها قانون التوثيق القانون رقم 98 لسنة 1947). ولعله مما يؤيد هذا الرأي من نصوص التشريع ذاته أن المشرع استعمل لفظ العقد في اشتراطه في المادة ( 1/ 1035) أن يرد تخصيص الرهن إما في عقد الرهن ذاته أوفي عقد رسمي لاحق وإلا وقع الرهن باطلاً .

والمشرع يشترط الرسمية في عقد الرهن نفسه وليس في عقد الدين المضمون بالرهن ذلك أن الدين ينشأ بصفة مستقلة عن الرهن ومن المتصور ألا يكون مصدره عقدياً على الإطلاق كأن يكون ناشئاً عن عمل غير مشروع.

وإذا كان مصدره العقد فالغالب أن يكون عقد قرض وأن ينشأ الدين في نفس الوقت الذي ينشأ الرهن الضامن له إلا أنه لا مانع من أن ينشأ الدين قبل الرهن أو ينشأ مستقلاً عنه ولا يشترط لنشأته على أي حال إفراغه في عقد رسمي.

عقد الرهن الرسمي الذي يبرم في الخارج :

إذا عقد الرهن في الخارج بالنسبة لعقار في مصر جاز أن يوثق العقد أمام موظف مصري في إحدى القنصليات المصرية الموجودة في الخارج.

ولا يعترض على ذلك بنص المادة (20) من القانون المدني التي تجيز إخضاع العقود في شكلها لقانون البلد الذي تمت فيه.

ومتى كان عقد الرهن باطلاً لتخلف الرسمية فإن الدائن لا يستطيع أن يرفع دعوى بصحة عقد الرهن ذلك أن العقد لم ينعقد أصلاً ويستحيل بالتالي الحكم بصحته.

وتقضى القواعد العامة أن العقد الباطل لا ينتج أي أثر ولكن المادة 144 من التقنين المدني التي قننت أحكام تحول العقد تنص على أنه إذا كان العقد باطلاً أو قابلاً للإبطال وتوافرت فيه أركان عقد آخر فإن العقد يكون صحيحاً باعتبار العقد الذي توافرت أركانه إذا تبين أن نية المتعاقدين كانت تنصرف إلى إبرام العقد .

غير أنه لا يمكن القول بتحول عقد الرهن الباطل لتخلف الرسمية إلى عقد وعد بالرهن فطبقاً للقانون المدني إذا استلزم القانون شكلاً معيناً لقيام العقد وجبت مراعاة هذا الشكل في عقد الوعد به كما أن القانون يستلزم لانعقاد الوعد بالعقد أن يعين في الاتفاق المسائل الجوهرية للعقد الموعود بإبرامه والمدة التي يجب أن يبرم خلالها ومن ثم فإن تخلف الشكلية والمدة في العقد تمنع تحول الرهن الباطل إلى وعد بالرهن.

ولكن إذا كتب وعد بالرهن في ورقة عرفية فإن هذا الوعد يكون عقداً ملزماً غير أنه لا يكون عقد وعد بالرهن وإنما يوجب على الواعد أن يحرر عقداً رسمياً بوعد الرهن فإن لم يفعل وجب عليه دفع التعويض لأن هذا هو الجزاء على تخلف الرسمية كذلك يجوز تطبيقاً للمادة 3 / 273 مدني أن يعتبر الموعود له أن الواعد لم يقم بوعده ولم يقدم ما وعد في العقد بتقديمه من التأمينات ومن ثم يكون للموعود له وهو الدائن أن يطلب سقوط أجل الدين فيصبح الدين حالاً تجوز المطالبة به فوراً.

 الوعد بعقد الرهن الرسمي :

تقضي القواعد العامة في القانون المدني بأنه إذا استلزم القانون أو الاتفاق شكلاً معيناً لقيام العقد وجبت مراعاة هذا الشكل في عقد الوعد به وفي الاتفاقات اللاحقة المعدلة لآثاره مالم يقض القانون أو تسمح طبيعة المعاملة بغير ذلك (م 2 / 101 مدني) ويجب الانعقاد العقد بالوعد تعيين كافة المسائل الجوهرية للعقد الموعود بإبرامه والمدة التي يجب أن يبرم خلالها وإلا بطل الوعد (م 2/ 101).

 وإذا تم الوعد بالرهن في الشكل الرسمي فإنه يكون نشأ صحيحاً ويرتنا كافة آثاره.

وإذا تخلفت الرسمية في عقد الوعد بالرهن وقع الوعد باطلاً بطلاناً مطلقاً ولكنه لا يخلو من كل أثر قانوني.

الوكالة في عقد الرهن الرسمي :

تنص المادة (700) من القانون المدني على أنه: "يجب أن يتوافر في الوكالة الشكل الواجب توافره في العمل القانوني محل الوكالة ما لم يوجد نص يقضي بغير ذلك .

ونظراً لأن الشكل الواجب توافره في عقد الرهن يشترط من ناحيتين:

الأولى: تحرير العقد في ورقة رسمية والثانية تدوين البيانات المتعلقة بتخصيص الرهن من حيث العقار المرهون والدين المضمون فإنه يجب أن يكون التوكيل بورقة رسمية وأن يعين فيه العقار المراد رهنه والدين المراد ضمانه بالرهن فلا يكفي أن يكون التوكيل رسمياً إذا لم يتضمن تخصيص الرهن.

والوكالة في الرهن لا تنشأ صحيحة سواء من جانب الراهن أو من جانب المرتهن - طبقاً للرأي الذي رجحناه - إلا إذا أفرغت في الشكل الرسمي.

فقد جعل النص نفقات عقد الرهن على الراهن فالراهن هو صاحب مصلحة في إتمام الرهن الذي بغيره ما كان المرتهن يقبل إعطاءه قرضاً.

ومثال نفقات عقد الرهن النفقات اللازمة لاستخراج الشهادات العقارية وأتعاب المحامي ورسوم التوثيق.

وهذه القاعدة لا تتعلق بالنظام العام فيجوز للمتعاقدين الاتفاق على خلافها وهذا ما نصت عليه صراحة الفقرة الثانية من المادة في عجزها بقولها إلا إذا اتفق على غير ذلك .(موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/ الرابع عشر ، الصفحة/ 278)