يجب أن يكون الشيء المرهون مملوكاً للراهن سواء كان مدينة أو كفيلاً عينياً ولما كان الرهن عمل من أعمال التصرف بالنسبة للمدين ودائر بين النفع والضرر إذ أنه يستفيد من القرض مقابل ترتيب حق عيني على عقاره ومن ثم يلزم أن تتوافر فيه أهلية التصرف بأن يكون بالغا سن الرشد غير محجور عليه لسفه أو غفلة فإن كان عديم التمييز لعدم بلوغه السابعة أو لجنون أو عنه كان الرهن باطلاً بطلاناً مطلقاً  أما إن كان مميزاً أي بلغ السابعة ودون سن الرشد أو كان ذا غفلة أو سفيها فإن الرهن يكون قابلاً للابطال ومتى كان الرهن قابلاً للإبطال فإنه يجوز له ابطاله عند بلوغه سن الرشد أو اقراره ويسقط الحق في الإبطال بعد ثلاث سنوات من بلوغه سن الرشد (م 140) فيصبح الرهن صحيحاً بأثر رجعي كما يجوز للأب أن يقر الرهن بدون إذن المحكمة إن كانت قيمة العقار لا تجاوز ثلاثمائة جنيه وإلا وجب الأذن أو كان الأب هو الذي اشترى العقار من ماله الخاص تبرعا لابنه القاصر، أما بالنسبة للجد والوصي والقيم فلا يجوز لهم اقرار الرعن إلا بعد إذن المحكمة أياً ما كانت قيمة العقار كما لهم طلب إبطاله وكذلك التالي الراهن ابطاله عن طريق الدعوى غير المباشرة.

أثر الشرط المانع من التصرف على الرهن :

وإذا تضمن التصرف الذي آل العقار بموجبه إلى الراهن، شرطاً مانعاً من التصرف كان الرهن باطلاً عملاً بالمادتين 823 و 829 مدني كذلك لا يجوز للمفلس أن يرهن عقاره ابتداء من فترة الريبة رهن تبدأ من التاريخ الذي محدده المحكمة باعتباره تاریخ التوقف عن الدفع أو في العشرة أيام السابقة على هذا التاريخ م 589 ، 598 ، 601 ق التجارة رقم 17 لسنة 1999 فإن رهن صح الرهن فيما بين المتعاقدين ولكنه لا ينفذ في حق جماعة الدائنين فهؤلاء يستوفون حقوقهم أولاً ويليهم للمرتهن كما لا يجوز للمدين المعسر أن يرهن عقاره بعد تسجيل صحيفة دعوى الاعسار م 257 مدني .

أهلية الراهن :

أن الرهن تصرف قانوني دائر بين النفع والضرر بالنسبة للملين ومن ثم يجب أن تتوافر فيه أهلية التصرف وإلا حل محله وليه أو وصيه .

أما بالنسبة للكفيل العيني فإن عقد الرهن يكون من أعمال التبرع لأنه لا يستفيد منه شيئاً ولذلك وجب أن تتوفر فيه أهلية التبرع بأن يكون بالغاً رشيداً فإن كان غير كامل الأهلية سواء كان مميزاً أو غير مميز فإن رهنه يقع باطلاً كذلك يقع الرهن باطلاً إذا رهن وليه أو وصيه أو القيم عليه ولو بأذن المحكمة والبطلان في الحالتين مطلق يتمسك به كل ذي مصلحة فللكفيل العيني بعد بلوغه سن الرشد والدائن فيحل الدين والولي والوصي والقيم والمشتري أو المرتهن التالي متى کان رهنه صحيحاً .(المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/ الرابع عشر، الصفحة/ 381)

إنشاء الرهن الرسمي من ناحية الموضوع

تطبيق القواعد العامة :

عقد الرهن الرسمي كسائر العقود يجب في إنشائه من ناحية الموضوع توافر الرضاء والمحل والسبب .

أما الرضاء فيصدر من المتعاقدين وهما الراهن والدائن المرتهن ومتى صدرت منهما إرادتان متطابقتان فقد انعقد الرهن الرسمي ويرجع في ذلك إلى القواعد العامة في نظرية العقد كما يرجع إلى هذه القواعد في خلو الإرادتين من عيوب الرضاء ويشترط أن يكون كل من الدائن المرتهن والراهن أهلاً لمباشرة عقد الرهن الرسمي ولم يعرض المشرع لأهلية الدائن المرتهن فوجب تطبيق القواعد العامة وهذه تقضي بأن الرهن الرسمي بالنسبة إلى الدائن المرتهن من التصرفات النافعة نفعاً محضاً فيعتبر الرهن صحيحاً غير قابل للإبطال إذا كان الدائن المرتهن صبياً مميزاً أو كان في حكمة كالمحجور عليه للسفة أو للغفلة أما بالنسبة إلى الراهن فقد قضت المادة 1032/2 مدني بأنه يجب أن يكون أهلاً للتصرف في العقار المرهون إذ الرهن الرسمي يعتبر من أعمال التصرف بالنسبة إلى الراهن وهو تصرف جزئي في العقار وعلى ذلك لا يصح الرهن الرسمي الصادر من الصبي المميز حتى لو بلغ الثامنة عشرة وإذن له في إدارة أمواله بما في ذلك العقار وعقد الرهن الرسمي يعتبر من أعمال التصرف الدائرة بين النفع والضرر إذا كان صادراً من المدين الراهن لأنه يرهن عقاره وفاء لالتزام عليه وعلى ذلك يعتبر الرهن الصادر من الصبي المميز أو من في حكمه إذا كان هو المدين قابلاً للإبطال أما إذا كان الرهن الرسمي صادراً من كفيل عيني فهو يحب الأصل متبرع فيكون رهن الصبي المميز ومن في حكمه باطلاً وذلك ما لم يتبين أن الصبي المميز ومن في حكمه قدم الرهن بمقابل إما للمدين أو للدائن المرتهن فيكون الرهن في هذه الحالة من التصرفات الدائرة بين النفع والضرر ويكون قابلاً للإبطال وليس بباطل .

ومحل عقد الرهن الرسمي هو إنشاء حق عيني على عقار مملوك للراهن لضمان الوفاء بالتزام يترتب في ذمة الراهن نفسه أو في ذمة غيره فدراسة محل الرهن الرسمي سيأتي الكلام فيها مفصلاً فيما يلي عند الكلام في تخصيص الرهن .

بقى السبب في عقد الرهن الرسمي ويبدو أن السبب في هذا العقد هو ضمان الدين ولهذا قد رضي صاحب العقار المرهون سواء كان هو المدين أو كان كفيلاً عينياً بإقامة رهن رسمي على عقاره يجب إذن أن يكون هناك دين مضمون قد نشأ صحيحاً ثم بقي قائماً إلى حين انعقاد الرهن ولا يشترط في الدين المضمون أن يكون منجزاً فيجوز أن يكون معلقاً على شرط أو مستقبلاً أو احتمالياً وعلى ذلك يجوز تقرير الرهن ضماناً لقرض لم يتم تنفيذه أو لاعتماد مفتوح أو لحساب جار ويجب على كل حال أن يكون الدين المضمون بالرهن معيناً تعيناً كافياً من حيث مصدره وتاريخه ومحله ومقداره فلا يجوز الرهن ضماناً لكل ما عسى أن ينشأ في ذمة الراهن من ديون للمرتهن ويجب على الأقل أن يعين الحد الأقصى للدين في الاعتماد المفتوح وفي الحساب الجاري وإذا عين ميعاد يقفل فه الاعتماد المفتوح أو الحساب الجاري لم يضمن الرهن إلا المبالغ المستحقة في هذا الميعاد ولو لم تصل إلى الحد الأقصى المتفق عليه وتكون مرتبة هذا الرهن من يوم قيده لا من يوم تحقق الدين م 1040 مدني  .

تنص المادة 1032 مدني على ما يأتي :

1- يجوز أن يكون الراهن هو نفس المدين كما يجوز أن يكون شخصاً آخر يقدم رهناً لمصلحة المدين .

2- وفي كلتا الحالتين يجب أن يكون الراهن مالكاً للعقار المرهون وأهلاً للتصرف فيه .

والأصل يكون الراهن هو نفس المدين يرتب رهناً رسمياً على عقار مملوك له تأميناً للوفاء بدين في ذمته ولكن لا يوجد ما يمنع من أن يكون المدين والراهن شخصين مختلفين فيترتب الدين في ذمة المدين ويرتب شخص آخر على عقار مملوك له رهناً رسمياً تأميناً للدين وفي هذه الحالة كما سبق القول يسمى الراهن كفيلاً عينياً لأنه يكفل الدين ولكن في حدود العقار الذي رتب عليه الرهن الرسمي .

وسواء كان الراهن هو المدين نفسه كما هو الغالب أو كان كفيلاً عينياً فالأمر بالنسبة إليه لا يتغير إلا في قليل من المسائل سيأتي ذكرها ويجب أن يكون الراهن في الحالتين مالكاً للعقار المرهون وأهلاً للتصرف فيه .

ملكية الراهن للعقار المرهون

وجوب أن يكون الراهن مالكا للعقار المرهون :

يجب أن يكون الراهن كما قدمنا مالكاً للعقار المرهون لأنه برهنه لهذا العقار يتصرف فيه ولو تصرفاً جزئياً ويجب أن يكون من يتصرف في عقار مالكاً له إلا إذا كان مفوضاً في رهنه .

أهلية المدين الراهن :

بالنسبة إلى المدين يعتبر الرهن عملا من أعمال التصرف دائراً بين النفع والضرر  إذ أن المدين الراهن لا يتبرع برهن عقاره بل هو يبغي من وراء رهنه الحصول على قرض أو مد أجل الدين أو بوجه عام ضمان التزامه وعلى ذلك يجب أن يتوافر في المدين الراهن لا أهلية الإدارة فحسب ولا أهلية التبرع بل أهلية التصرف كما سبق القول فيجب إذن أن يكون بالغاً سن الرشد غير محجور عليه لسفه أو غفلة فإذا لم يبلغ سن الرشد أو كان محجوراً عليه جاز لوليه أو لوصيه أو للقيم عليه عقد الرهن الرسمي بعد أخذ إذن المحكمة فيما يتعلق بالوصي والقيم وفيما يتعلق بالجد إذا كان ولياً .

وإذا عقد المدين الراهن الرهن الرسمي بنفسه فإن كان فاقد التمييز بأن كان صبياً غير مميز أو مجنوناً أو معتوهاً لا تمييز له كان عقده باطلاً بطلاناً مطلقاً أما إذا كان مميزاً بأن كان صبياً توافر عنده التمييز أو كان محجوراً عليه لسفه أو غفلة فإن العقد يكون قابلاً للإبطال ولا يكون 338 باطلاً لأن الرهن من أعمال التصرف لا من أعمال التبرع كما أسلفنا وفي هذه الحالة يجوز للأب أن يقر الرهن فينقلب صحيحاً إذا كان العقار المرهون لا تزيد قيمته على ثلثمائة جنيه وإلا فلا بد من إذن المحكمة ويجوز للجد أو للوصي أو للقيم أن يحصل على إذن المحكمة لإقرار الرهن فإن لم يحصل ذلك وبقي الرهن قابلاً للإبطال جاز للولي أو الوصي أو القيم إبطال الرهن وجاز أيضاً للمدين الراهن عند بلوغه سن الرشد أن يبطل الرهن أو أن يقره حسبما يرى ويجوز لدائني المدين الراهن إذا لم يكن المدين الراهن قد أقر الرهن أن يتمسكوا بطريق الدعوى غير المباشرة بحق مدينهم ويطالبوا بإبطال الرهن .

وإذا باع القاصر عقاره المرهون بيعاً صحيحاً بأن باعه بعد بلوغه سن الرشد أو باعه قبل ذلك عن طريق النائب عنه وبإذن المحكمة ثم أجاز الرهن بعد ذلك فإن هذه الإجازة لا تسري في حق المشتري لأن الملكية 339 تكون قد انتقلت إليه بالبيع فتكون إجازة المدين الراهن صادرة من غير مالك .

ويسقط حق إبطال الرهن الرسمي بالتقادم بمضي ثلاث سنوات من اليوم الذي يزول فيه نقص الأهلية  م 140 مدني فيصبح الرهن صحيحاً بأثر رجعي منذ نشوئه ويحتاج به على كل من كسب حقاً عينياً على العقار المرهون كدائن مرتهن آخر كسب حقه بعد نفاذ الرهن الأول ولو كان ذلك قبل تمام التقادم .

وقد يكون مالك العقار المرهون أهلا للتصرف ولكنه ممنوع من التصرف في العقار منعاً اتفاقياً م 823 – 824 مدني  فإذا تصرف الممنوع من التصرف كمان تصرفه باطلاً  م 824 مدني وعلى ذلك إذا تلقي شخص ملكية عقار بعقد أو وصية ومنع من التصرف لمصلحة المتصرف ومع ذلك رهن العقار رهناً رسمياً كان هذا الرهن باطلاً وجاز للمتصرف أن يتمسك ببطلان الرهن.

كذلك يمنع المفلس من التصرف وقد قضت المادة 227 والمادة 236 من التقنين التجاري على أن يعتبر غير نافذ في حق مجموعة الدائنين ما يصدر من المدين المفلس ابتداء من التاريخ الذي تحدده المحكمة باعتباره تاريخ التوقف عن الوفاء أو في عشرة الأيام السابقة على هذا التاريخ من تصرفات نقل للملكية دون مقابل ومن وفاء ومن رهن تقرر ضماناً لديون سابقة 340 فإذا رهن المفلس في المدة سالفة الذكر عقاراً له رهناً رسمياً لم يكن رهناً باطلاً ولكنه لا ينفذ في حق مجموعة الدائنين .

فإذا استوفى هؤلاء حقوقهم أو وقع صلح عليها فإن رهن الدائن المرتهن ينفذ في حق من يستجد من الدائنين وكالمفلس من شهر إعساره وقد نصت المادة 257 مدني على أنه متى سجلت صحيفة دعوى الإعسار فلا يسري في حق الدائنين أي تصرف للمدين يكون من شأنه أن ينقص من حقوقه أو يزيد في التزاماته كما لا يسري في حقهم أي وفاء يقوم به المدين وهذا النص يفهم منه أن من شهر إعساره ممنوع من أي تصرف ينقص من حقوقه أو يزيد في التزاماته فيدخل في ذلك الرهن الرسمي فإذا سجلت صحيفة دعوى الإعسار ولجأ المدين الذي شهر إعساره بعد تسجيل صحيفة الدعوى إلى رهن عقار له لم يسر هذا الرهن في حق الدائنين السابقين على شهر الإعسار ولكن ذلك لا يمنع من نفاذ الرهن في حق الدائنين الذين يستجدون بعد انتهاء حالة الإعسار .

أهلية الدائن المرتهن :

والدائن المرتهن لا يلتزم فإن الرهن الرسمي يكون عادة ملزماً لجانب واحد هو جانب الراهن لذلك يكون الرهن الرسمي بالنسبة إلى الدائن المرتهن نافعاً نفعاً محضاً فلا تلزم في الدائن المرتهن أهلية التصرف كما تلزم هذه الأهلية في المدين الراهن بصريح نص الفقرة من المادة 1032 مدني . 

فيجوز أن يكون الدائن المرتهن بالغاً سن الرشد غير محجور عليه كما يجوز أن يكون قاصراً ما دام متوافراً على التمييز حتى يستطيع العقاد ويجوز أن يكون محجوراً عليه لسفه أو غفلة لأنه يكون في هذه الحالة متوافراً على التمييز . 

فأهلية التصرف غير لازمة في الدائن المرتهن وتكفي أهلية التعاقد .(الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء/ العاشر، الصفحة/ 340)

الراهن قد يكون هو المدين ذاته، وقد يكون شخصاً آخر غير المدين فيكون كفيلاً عينياً يقدم عقاره ضماناً لدين على آخر ويلزم في الحالتين أن يكون الراهن أهلاً للتصرف في العقار المرهون وأن يكون مالكاً له .

ملكية الراهن للمال المرهون:

أوجبت الفقرة الثانية من المادة أن يكون الراهن مالكاً للعقار المرهون.

ذلك أن مالك العقار بقبوله الرهن يوافق مقدماً على بيعه بالمزاد العلني عند عدم الوفاء ومثل هذا القبول لا تكون له أية فائدة إذا لم يكن الراهن مالكاً للعقار.

رهن حق الانتفاع وملكية الرقبة :

يصح رهن حق الانتفاع إذا ما ورد على عقار لأنه يجوز بيعه بالمزاد العلني مستقلاً عن ملكية الرقبة وكذلك يصح رهن ملكية الرقبة لأنه يجوز بيعها بالمزاد مستقلة عن حق الانتفاع.

ومن مستلزمات حق الانتفاع أن يكون وارداً على ملك الغير ومن ثم لا يصح لشخص أن يرهن حق المنفعة المقرر له على عقار إلا إذا كانت ملكية الرقبة مقررة لشخص آخر غيره فلا يجوز للمالك أن يرهن حق الانتفاع على عقار يملكه إذ ليس له حق من هذا النوع فكل ما له هو الملكية التامة وما ذكرناه عن الانتفاع يسري على ملكية الرقبة.

 ورهن حق الانتفاع ينقضي بانقضاء موضوعه.

ولما كان من مستلزمات حق الانتفاع أن يكون مؤقتاً إذ هو ينقضي حتماً بوفاة المنتفع ما لم يحدد لانقضائه أجل أقرب فإن رهنه يقع نادراً في العمل.

وإذا تصرف المنتفع في حق المنفعة فإن ذلك لا يضر بالمرتهن لهذا الحق طالما كان شهر الرهن سابقاً على شهر التصرف ولا يهم في ذلك ما إذا صدر التصرف لصالح الغير أو لصالح مالك الرقبة نفسه لأن حق الانتفاع لا ينقضي في هذه الحالة، ولكنه ينتقل من المنتفع إلى شخص آخر وإذا ترتب على إساءة المنتفع استعمال الشيء أن حكم القاضي بانتهاء حق الانتفاع فإن ذلك لا يخل بحق المرتهن وتعود المنفعة إلى مالك الرقبة محملة بالرهن (م 2/ 988 مدني).

وإذا رهن حق الانتفاع ثم عادت المنفعة إلى مالك الرقبة بسبب غير انقضاء حق الانتفاع بانتهاء أجله فإن الرهن لا يشمل إلا حق المنفعة فهو لا يتعداه إلى ملكية الرقبة أما إذا كانت ملكية الرقبة هي المحملة بالرهن وانتهى أجل حق الانتفاع فإن الرهن يشمل المنفعة باعتبار أنها من توابع الرقبة ومصيرها النهائي إليها.

أهلية مباشرة عقد الرهن :

(أ) بالنسبة للراهن:

نص المشرع صراحة في الفقرة الأولى من المادة على أنه يجب أن يكون الراهن أهلاً للتصرف سواء كان الراهن هو المدين أو غيره ذلك أن الرهن حق عيني يثقل العين وأهلية التصرف في الشيء لازمة كشرط لإنشاء أي حق عيني عليه.

والرهن من ناحية أخرى يعتبر تصرفاً دائراً بين النفع والضرر بالنسبة للمدين الراهن.

ذلك أن المدين يرهن عقاره في مقابل حصوله على الائتمان الذي يطلبه من الدائن.

فيشترط إذن لصحة الرهن أن يصدر من كامل الأهلية وهو من بلغ واحداً وعشرين سنة ميلادية كاملة فإذا صدر من ناقص الأهلية كصبي مميز أو نحوه  كان قابلاً للإبطال بناء على طلبه أو طلب صاحب الولاية عليه.

أما إذا كان الراهن شخصاً غير المدين (وهذا هو الكفيل العيني) فإن العقد يعتبر بالنسبة له من التصرفات الضارة ضرراً محضاً أو الدائرة بين النفع والضرر تبعاً لما إذا كان قد رهن متبرعاً أو تقاضى مقابلاً فإذا كان الكفيل العيني متبرعاً بالرهن أي لم يحصل على مقابل اشترطت فيه أهلية التبرع أي لزم أن يكون كامل الأهلية فإن باشر العقد وهو قاصر كان العقد باطلاً بطلاناً مطلقاً أما إذا تبين أنه قدم الرهن بمقابل كان العقد قابلاً للإبطال وليس باطلاً.

وأهلية التصرف يجب أن تتوافر لدى الراهن سواء أكان شخصاً طبيعياً أم شخصاً معنوياً فالشركة مثلاً لا يصح لها أن ترهن عقاراتها إلا إذا كان لها حق التصرف فيها طبقاً لعقد التأسيس والذي يقوم بالرهن نيابة عنها في هذه الحالة هو ممثلها أو النائب عنها إنما لابد من تفويض خاص بالرهن.

(ب) بالنسبة للدائن المرتهن:

الرهن بالنسبة للدائن المرتهن مجرد ضمان أو تأمين لاستيفاء الدين وهو لا يلقى على عاتقه أي التزام ما ومن ثم فهو يعتبر نافعا له نفعاً محضاً.

 وينبني على ذلك أنه يكفي بالنسبة للدائن المرتهن توافر أهلية الاغتناء أي أن يكون أهلاً لقبول التبرعات فيصح لكل من الصبي المميز والسفيه وذي الغفلة أن يرتهن العقار رهناً رسمياً.

 الولاية اللازمة لمباشرة عقد الرهن :

الولاية وهي سلطة مباشرة التصرف عن الغير تتطلب في الولي الذي يباشر العقد نيابة عن الغير أن تكون لديه سلطة التصرف بمقابل أو تبرعاً وفقاً للأحكام العامة في النيابة القانونية أو النيابة الاتفاقية.

وبالرجوع إلى المرسوم بقانون رقم 119 لسنة 1952 بشأن الولاية على المال يبين ما يأتي:

1- أن الأب يملك سلطة التصرف في عقار القاصر وبالتالي رهنه من غير إجازة المحكمة إذا كانت قيمته لا تزيد على ثلثمائة جنيه (م7).

وبشرط ألا يكون الرهن على سبيل التبرع حيث لا يجوز ذلك إلا لأداء واجب إنساني أو عائلي وبشرط إذن المحكمة (م5).

2- يستثنى مما تقدم إذا كان العقار قد آل إلى القاصر بطريق التبرع مسن أبيه صريحاً كان التبرع أو مستتراً (13).

3- أن الجد أو الوصي لا يجوز له التصرف في عقار ناقص الأهلية إلا بإذن من المحكمة.

فلا يكون له رهنه بدون هذا الإذن (م 15).

4- لا يجوز للولي أن يرهن عقار القاصر لدين على نفسه (م6).

5- تسري على القيم والوكيل عن الغائب الأحكام المقررة في شأن الوصاية على القصر ويسري على القامة والوكلاء عن الغائبين الأحكام المقررة في شأن الأوصياء (م 78). 

أما فيما يتعلق بالارتهان فيجوز للولي أو الوصي الارتهان لصالح المشمول برعايته دون استئذان المحكمة لأن الارتهان من الأعمال النافعة نفعاً محضاً بالنسبة للدائن المرتهن.(موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/ الرابع عشر ، الصفحة/ 287)