مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني الجزء السابع ، الصفحة : 33
مذكرة المشروع التمهيدي :
يجب أن يكون الدين المضمون محدداً تحديداً دقيقاً وهذا هو الشطر الثاني من مبدأ تخصيص الرهن على أن تحديد الدين لا يمنع من أن يكون معلقاً على شرط أو أن یکون دیناً مستقبلاً أو ديناً إحتمالياً وتطبيقاً لذلك يجوز أن يكون الدين اعتماداً مفتوحاً وهذا هو الدين المستقبل أو حساباً جارياً وهذا هو الدين الإحتمالى ولكن يجب في كل حال أن يتحدد مبلغ الدين المضمون فإن لم يمكن تحديده و جب أن يعين حد أقصى ينتهي إليه .
1 ـ عرف الشارع الرهن الحيازى وحدد محله فى المادتين 1096، 1097 من القانون المدنى وأورد فى المادة 1098 منه النص على أن " تسرى على الرهن الحيازى أحكام المادة 1033 وأحكام المواد من 1040 إلى 1042 المتعلقة بالرهن الرسمى " ونص فى المادة 1033 سالفة الذكر على أنه " إذا كان الراهن غير مالك للعقار المرهون فإن عقد الرهن يصبح صحيحاً إذا أقره المالك الحقيقى بورقة رسمية، وإذا لم يصدر هذا الإقرار فإن حق الرهن لا يترتب على العقار إلا من الوقت الذى يصبح فيه العقار مملوكا الرهن " مما مفاده أن رهن العقار المملوك للغير يكون غير نافذ فى حق المالك الحقيقى إلا أن يجيزه بورقة رسمية الورقة وفق المادة العاشرة من قانون الإثبات أن يكون محررها موظفا عموميا أو مكلفاً بخدمة عامة مختصا بمقتضى وظيفته بتحريرها .
(الطعن رقم 2726 لسنة 60 جلسة 1994/10/30 س 45 ع 2 ص 1292 ق 244)
2 ـ العبرة فى تكييف العقد هى بحقيقة الواقع بالنية المشتركة التى إتجهت إليها ارادة العاقدين . و إذ كان مؤدى ما حصله الحكم الإبتدائى الذى أحال إليه الحكم المطعون فيه أن العقد الرسمى سند التنفيذ هو عقد فتح اعتماد مضمون برهن عقارى ، فإنه يجوز التنفيذ بمقتضاه على الوجه المبين بالمادة 2/460 من قانون المرافعات السابق ، و من شأن هذا العقد عدم التفرقة بين الرهن فى حد ذاته وبين الدين المكفول به ، و لا يغير من ذلك أن العقد معنون بأنه كفالة عقارية ، أو أن الشركة المرتهنة لم تتعهد صراحة بالإقراض أو التوريد ، و احتفظت بحقها فى الإمتناع عن ذلك وقتما تشاء ، ما دام أن العقد قاطع الدلالة فى أن هناك عمليات إئتمان صادفت محلها فعلا عند التعاقد ، و من حق الشركة المرتهنة أن تتدبر موقفها المالى مستقبلا .
(الطعن رقم 257 لسنة 36 جلسة 1971/01/19 س 22 ع 1 ص 52 ق 11)
ونتناول الآن ما يجب في تخصيص الإلتزام المضمون بالرهن فيجب أن يعين الإلتزام المضمون تعييناً كافياً بأن يبين قدر الدين والأجل المحدد للوفاء وسعر الفائدة وتاريخ سريانها سواء كان الدين منجزاً أو مؤجلاً أو مشروطاً أو مستقبلاً كاعتماد مفتوح في مصرف أو ديناً إحتمالياً کفتح حساب جار وفي الحالتين الأخيرتين يجب تحديد الحد الأقصى للمبلغ الذي يجوز للمدين سحبه وهو ما يضمنه الرهن الرسمي ويجب أيضاً تحديد المدة التي يجوز السحب خلالها وبإنقضائها يتحدد المبلغ المضمون بالرهن كما يجب بيان مصدر الإلتزام فيوضح نوع العقد وقد يكون مصدر الإلتزام عمل غير مشروع لم يقدر التعويض عنه بعد فيجب بيان عناصر التعويض المعروفة وقد يكون الإثراء بلا سبب .
فإذا لم يتم تخصيص الإلتزام على هذا النحو كان عقد الرهن الرسمي باطلاً بطلاناً مطلقاً ويكون لكل ذي مصلحة أن يتمسك بهذا البطلان کالدائن والمدين وخلف كل منهما والدائنون المرتهنون المتأخرون في المرتبة وحائز العقار لا إذا حرر ملحق رسمی تضمن البيانات الناقصة. (المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/ الرابع عشر الصفحة/ 404)
تنص المادة 1040 مدني على ما يأتي :
يجوز أن يترتب الرهن ضماناً لدين معلق على شرط أو دين مستقبلي أو دين إحتمالي كما يجوز أن يترتب ضماناً لاعتماد مفتوح أو لفتح حساب جار على أن يتحدد في عقد الرهن مبلغ الدين المضمون أو الحد الأقصى الذي ينتهي إليه هذا الدين .
وهذا النص إنما يتكلم عن ديون قد يظن أنها لا تحمل قدراً كافياً من التحديد كالديون المستقبلة والديون الاحتمالية ولكنه وضع قاعدة لتحديدها بتعيين الحد الأقصى الذي ينتهي إليه الدين ونرى من ذلك أن الدين المضمون لا بد أن يكون محدداً كافياً حتى يكون الرهن مخصصاً من ناحيته وإلا كان عقد الرهن باطلاً لعدم التخصيص .
فلا يجوز أن يعقد رهن رسمي لضمان كل الديون التي تثبت في ذمة المدين سواء في أية مدة أو في مدة معينة ما دامت الديون نفسها لم تعين كل دين على حدة من ناحية المقدار والمصدر كذلك لا يجوز أن يمتد الرهن الرسمي لضمان أي دين آخر لم يعين مقداره ولا مصدره يثبت في ذمة المدين بعد الدين المضمون بالرهن .
ويتحدد الدين المضمون بأمرين :
(1) بمقداره فيحدد هذا المقدار إذا كان ديناً ميعناً من رأس مال وفوائد ومتى يبدأ سريان الفوائد ويستوي في ذلك الدين المنجز والدين المؤجل والدين المعلق على شرط فهذه كلها ديون يمكن ضمانها بالرهن 371 الرسمي وإذا كان الدين مستقبلاً كاعتماد مفتوح في مصرف لم يسحب منه المدين شيئاً أو كان ديناً إحتمالياً كفتح حساب جاري يحتمل أن يكون رصيده مديناً أو يكون دائناً فإذا كان الرصيد فيما بعد رصيداً مديناً كان هذا الدين منذ البداية ديناً احتمالياً كان تحديد مقداره في عقد الرهن بتحديد حد أقصى ينتهي إليه الدين وفي هذا تقول المادة 1040 مدني سالفة الذكر بأن يتحدد في عقد الرهن الحد الأقصى الذي ينتهي إليه هذا الدين فإذا عني الحد الأقصى للدين والمدة التي ينعقد فيها الدين وجب التقيد بذلك فما انعقد من الدين في المدة المتفق عليها يكون مضموناً بالرهن الرسمي بشرط ألا يجاوز الحد الأقصى المبين وإذا كان الدين المضمون بالرهن هو تعويض عن عمل غير مشروع لم يتحدد مقداره ، وجب تعيين العناصر المعروفة لمقدار هذا التعويض حتى يصبح هذا المقدار معروفاً بقدر الإمكان أما في القيد فيجب تحديد مبلغ تقريبي ينتهي إليه الدين وهذا المبلغ هو الذي يطلع عليه الغير ويحتج عليه به .
(2) وبمصدر الدين فيجب إلى جانب تحديد مقدار الدين تحديد مصدره أيضاً هل هو عقد وأي عقد يكون أو هو عمل غير مشروع أو إثراء بلا سبب أو إرادة منفردة أو هو القانون فقد يكون الدين المضمون ثمناً في عقد بيع أو قرضاً أو إيراداً مدى الحياة أو شرطاً في عقد هبة أو التزاماً بعمل أو تعويضاً عن عمل مشروع وقد يكون ديناً معلقاً على شرط و مضافاً إلى أجل أو منجزاً كما قد يكون ديناً مستقبلا أو ديناً احتمالياً وهكذا تتنوع الديون بتنوع مصادرها .
وتحديد الدين المضمون على الوجه السالف الذكر يبرره مصلحة الغير ومصلحة المدين نفسه فكل دين غير محدد بالنسبة إلى مقداره أو بالنسبة إلى مصدره قد يصل إلى مبلغ كبير فيرى الغير من دائن مرتهن تال أو مشتر للعقار المرهون في النهاية أن الدين الذي ضمنه العقار بلغ حداً كبيراً وهذا الدين يسبقه أو يلتزم بدفعه إذا لم يطهر العقار وكذلك في الدين غير المحدد لا يتمكن المدين أن يعرف ما المقدار الذي يجب عليه دفعه وقد يصل إلى مبلغ كبير لا يستطيع الوفاء به ولا يكفيه العقار المرهون .
وجزاء عدم تحديد الدين المضمون بالرهن الرسمي هو بطلاً عقد 373 الرهن الرسمي نفسهن لعدم تخصيص الرهن من ناحية الدين المضمون وفي ذلك تقول المادة 2132 مدني فرنسي إن الرهن الرضائي لا يكون صحيحاً إلا إذا كان والبطلان هنا بطلان مطلق ويستطيع أن يتمسك به كل ذلك مصلحة فيتمسك به المدين والدائن المرتهن وورثة كل منهما أو الخلف الخاص والدائنون المرتهنون المتأخرون في المرتبة وحائز العقار المرهون . (الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء/ العاشر الصفحة/ 427)
لا يلزم في الإلتزام المضمون بالرهن أن يكون إلتزاماً منجزاً بل من الجائز أن يكون موصوفاً بشرط واقف أو فاسخ أو بأجل.
وفي حالة قيام الرهن ضماناً لدين معلق على شرط يرتبط مصير الرهن بمصير الإلتزام الأصلي بمعنى أن نفاذه يتعلق بتحقق الشرط الواقف أو تخلف الشرط الفاسخ.
كذلك لا يلزم أن يكون الإلتزام المضمون موجوداً فعلاً عند قيام الرهن بل يصح أن يكون مجرد دين مستقبل أو إحتمالي.
ومثل الدين المستقبل أن يكون الرهن ضماناً لإعتماد مفتوح أو لما يتم من مشتريات أو توريدات في خلال فترة معينة أو في حدود مبلغ معين ومثال الدين الاحتمالي الحساب الجاري.
على أنه يلزم في هذه الحالة تطبيقاً لمبدأ تخصيص الرهن من حيث الإلتزام المضمون أن يحدد مبلغ الدين أو الحد الأقصى الذي ينتهي إليه ولابد أن يرد هذا التحديد في عقد الرهن ذاته أو في ورقة رسمية لاحقة فإذا تضمن الرهن تعيين الدين المستقبل أو الاحتمالي أو حده الأقصى تعييناً كافياً على هذا النحو كان العقار المرهون ضامناً له في الحدود السابقة بغض النظر عن الوقت الذي تحقق فيه الدين على أنه قد يتضمن العقد تحديد مدة ينشأ فيها الدين المستقبل أو الاحتمالي وفي هذه الحالة لا يضمن الرهن إلا ما ينشأ في خلال المدة المعينة وبشرط ألا يتجاوز الحد الأقصى الوارد بالعقد.
وينطبق هذا الحكم حتى ولو اتفق الراهن والمرتهن على إمتداد الميعاد المعين بالعقد إذ أن حقوق الغير لا تتأثر بمثل هذا الإتفاق .
وتحسب مرتبة الرهن أياً كان نوع الإلتزام كما سنرى من وقت قيده حتى لو تم هذا القيد قبل تاریخ ثبوت الالتزام في ذمة المدين شأن الإلتزام المستقبل على أن يكون مفهوماً أن الدائن لن يستطيع أن يفيد مما تقرر له من رهن إلا بعد تحقق دينه.
لا يجوز أن يقوم الرهن ضماناً لإلتزام طبيعي إذ هو يفترض وجود إلتزام يمكن للدائن أن يقتضيه جبراً على المدين وليس هذا شأن الإلتزام الطبيعي.
على أنه من الجائز أن يصدر من المدين تعهد ضمني من جانبه بالوفاء بالإلتزام الطبيعي ومن ثم يتحول إلى إلتزام مدني وقد يستفاد ذلك من قيامه برهن عقاره ضماناً لإلتزامه الطبيعي والرهن في مثل هذه الحالة يصح بإعتبار أن الدين المضمون هو التزام مدني ثابت في ذمة المدين وقد يكون مقدم الرهن هو الكفيل العيني الذي قصد بكفالته التعهد بحمل المدين على أن يحول إلتزامه من طبيعي إلى مدنی فضلاً عن ضمان الوفاء به ومن ثم فهو يصبح مسئولاً عن إلتزام مدني يقوم في ذمته بصفة أصلية ويصبح الرهن صحيحاً على هذا الأساس . (موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/ الرابع عشر الصفحة/ 342)
كتاب مرشد الحيران إلى معرفة أحوال الإنسان فى المعاملات الشرعية على مذهب الإمام الأعظم أبى حنيفة النعمان لمؤلفه المغفورله (محمد قدرى باشا) (الطبعة الثانية)بالمطبعة الكبرى الأميرية ببولاق مصرالمحمية سنة1308هجرية 1891 افرنجيه
(مادة 860)
يشترط في المرهون أن يكون مالاً موجوداً متقوماً مقدور التسليم محوزاً لا متفرقاً مفرغاً لا مشغولاً بحق الرهن مميزاً لا مشاعاً ولا متصلاً بغيره.
(مادة 861)
يشترط في مقابل الرهن أن يكون ديناً ثابتاً في الذمة أو موعوداً به أو عيناً من الأعيان المضمونة فلا يصح الرهن بالأمانات.
مجلة الأحكام العدلية
مادة (710)
يشترط أن يكون مقابل الرهن مالاً مضموناً فيجوز أخذ الرهن لأجل مال مغصوب ولا يصح اخذ الرهن لأجل مال هو أمانة.