مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني الجزء السابع ، الصفحة : 39
مذكرة المشروع التمهيدي :
لا يفقد الراهن في الرهن الرسمي ملكية العقار المرهون ولا حيازته ولا حق التصرف فيه فهو يستطيع أن يبيع العقار أويقايض عليه أو يهبه ولكن الملكية تنتقل مثقلة بالرهن ما دام الرهن قد قيد قبل تسجيل البيع أو المقايضة أو الهبة كذلك يستطيع الراهن أن يقرر على العقار حقاً عينياً أصلياً كحق انتفاع أو حق ارتفاق ولكن هذه الحقوق لاتنفذ قبل الدائن المرتهن ولهذا أن ينفذ على العقار خالية من هذه الحقوق ويستطيع الراهن أخيرا أن يرتب على العقار المرهون حق رهن آخر رسمياً كان أو حيازياً كما يستطيع دائن له أن يأخذ على العقار حق اختصاص بل يجوز أن يترتب على العقار حق امتیاز كما لو دخل في أعيان قسمت وترتب عليها امتياز المتقاسم ولكن حق الرهن الأول يتقدم على كل هذه الحقوق وحرية الراهن في أن يتصرف في العقار المرهون على النحو المتقدم لا يجوز أن يقيدها اتفاق مع الدائن المرتهن ويكون باطلاً تعهد الراهن للدائن المرتهن بألا يتصرف في العقار المرهون ( أنظر م 1136 من التقنين الألماني ) .
إن مؤدى نصوص المواد 1030 ، 1043 ، 1052 مدنى أن الرهن الرسمى عقد به يكسب الدائن على عقار مخصص لوفاء دينه حقاً عينياً يكون له بمقتضاه أن يتقدم على الدائنين العاديين والدائنين التالين له فى المرتبة فى استيفاء حقه من ثمن ذلك العقار فى أى يد يكون ، فالرهن عقد يتم بين الراهن والدائن المرتهن ويعطى لهذا الأخير حقاً عينياً عقارياً على العقار المخصص لوفاء الدين بجميع ما ينتج عن هذا الحق من مزايا وضمانة عينية كما يعطى له حق التتبع فى يد من تنتقل إليه ملكية العقار المرهون ، والراهن يبقى مالكاً للعقار المرهون وحائزاً له ويحتفظ بحقه فى التصرف فيه ولا يتقيد فى ذلك إلا بعدم الإضرار بحق الدائن المرتهن ، ويستوى فى ذلك أن يتصرف الراهن فى كل العقار المرهون أو فى جزء منه فقط ، فإذا باعه أجزاء متفرقة إلى عدد من المشترين فللدائن المرتهن أن يتتبع كل جزء من العقار فى يد من اشتراه كما يتتبع كل العقار فى يد المشترى ، كما يقع باطلاً كل اتفاق يجعل للدائن الحق عند عدم استيفاء الدين وقت حلول أجله فى أن يتملك العقار المرهون نظير ثمن معلوم أياً كان ، ولو كان هذا الاتفاق قد أُبرم بعد الرهن ، فقد أراد المشرع حماية الراهن من هذا الاستغلال المخالف للنظام العام ، فنص صراحة على أن هذا الاتفاق يكون باطلاً .
(الطعن رقم 9352 لسنة 66 جلسة 2009/07/07 س 60 ص 782 ق 131)
لا يفقد الراهن في الرهن الرسمي ملكية العقار ولا حيازته ولا حق التصرف فيه ولا يجوز أن يتضمن عقد الرهن شرطاً بمنع هذا التصرف وإلا كان الشرط باطلاً فللراهن أن بيع عقاره المرهون أو يرهنه رسمياً أو حيازياً كما يستطيع دائنه أن يأخذ على العقار المرهون حق اختصاص كما يرد عليه حتى امتياز المتقاسم كما يجوز للراهن أن يرتب على العقار المرهون حق ارتفاق أو حتى انتفاع وتكون جميع هذه التصرفات صحيحة ويتوقف نفاذها على أسبقية شهرها ويشهر الرهن بالقيد بينما تشهر التصرفات الناقلة للملكية كالبيع بالتسجيل فإن كان الراهن بعد أن رهن عقاره تصرف فيه بالبيع أو باع ثم رهن فمن يسبق من المتصرف إليهم إلى شهر تصرفه يقدم على من يليه في الشهر فيكون للأول التقدم في التنفيذ فيستوفي حقه فإن كان المتقدم هو المشتري خلصت له العين حتى لو كان عقد الرهن الرسمي موثقاً قبل شهر البيع إذ العبرة بالشهر أما إن كان المتقدم هو المرتهن كان له تتبع العقار تحت يد المشتري لينفذ عليه بدينه ولا يكون للمشتري إلا وفاء الدين أو إخلاء العين أو تطهيرها كما يجوز للراهن إجراء تعديلات في العقار ما دامت لا تضر المرتهن وللمرتهن اتخاذ كافة الإجراءات التحفظية للمحافظة على حقه فله أن يطلب تعيين حارس ليمنع الراهن من اضعاف التأمينات كما إذا حاول الراهن هدم البناء لبيع أنقاضه فان تم الهدم وسلمت الأنقاض لمشتري حسن النية تملكها بالحيازة فإن كان لم يدفع الثمن جاز للمرتهنين مطالبته بإيداعه خزانة المحكمة حتى يتم توزيعه أما إذا تم بيع العقار بقصد هدمه ان كان منزلاً أو قطعه ان كان أشجاراً ثم قام المشتري بهدم العقار فإنه لا يتملك الأنقاض بالحيازة لانتفاء حسن نيته إذ كان يستطيع معرفة أن العقار مثقل بالرهن ما دام مشهراً ويكون للمرتهن إستردادها .
تنص المادة 15 من قانون الشهر العقاري على أنه يجب التأشير في هامش سجل المحررات واجبة الشهر بما يقدم ضدها من الدعاوى التي يكون الغرض منها الطعن فى التصرف الذى يتضمنه المحرر وجوداً أو صحة أو نفاذاً كدعاوي البطلان أو الفسخ أو الإلغاء أو الرجوع فإذا كان المحرر الأصلي لم يشهر تسجل تلك الدعاوى ويجب كذلك تسجيل دعاوي استحقاق أي من الحقوق العينية العقارية أو التأشير بها على حسب الأحوال كما يجب تسجيل دعاوى صحة التعاقد على حقوق عينية عقارية .
ولما كان المدين الراهن يلتزم بسلامة الرهن ومن ثم يتعين عليه المحافظة على العقار المرهون ليظل الضمان قائماً كما يجب عليه ألا يتصرف تصرفاً ناقلاً للملكية قبل أن يقيد الدائن المرتهن رهنه، وإذ لم يترتب على الرهن حرمان الراهن من مثل هذا التصرف ومن ثم يكون صحيحاً وتكون المفاضلة بينه وبين الرهن بأسبقية الشهر فإن كان التصرف أسبق في الشهر من الرهن خلصت الملكية للمتصرف إليه خالية من الرهن ولا يبقى أمام الدائن المرتهن سوى الرجوع على الراهن بالضمان ما لم يكن التصرف صورياً صورية مطلقة فحينئذ يطعن عليه الدائن بهذه الصورية بموجب صحيفة يضمنها ذلك كما يضمنها كافة البيانات المتعلقة بقائمة قيد الرهن على التفصيل المتقدم منوها إلى مصلحته منها متمثلة في إبطال التصرف لصوريته المطلقة حتى يتمكن من قيد رهنه بعد عودة العقار إلى ملك مدينة ويخلص إلى طلب الحكم بصورية التصرف صورية مطلقة وشطب التسجيل ويكون له اثباتها بكافة طرق الإثبات المقررة قانوناً ويختصم طرفي التصرف حتى يتمكن المتصرف إليه من الدفاع عنه كما يختصم وزير العدل بصفته الرئيس الأعلى للشهر العقاري.
ويجب شهر صحيفة الدعوى باتخاذ إجراءات الشهر بطريق التأشير الهامشي ويتم الشهر بالتأشير بها في هامش تسجيل التصرف ثم التأشير بمنطوق الحكم الذي يصدر فيها في ذيل هذا التأشير وحينئذ يعتبر أن الرهن قد أشهر منذ تاريخ شهر الصحيفة وليس من تاریخ شهر الحكم عملاً بنص المادة 17 من قانون الشهر العقاري والتي يجري نصها بأن يترتب على تسجيل الدعاوي المذكورة بالمادة 15 أو التأشير بها أن حق المدعي إذا ما تقرر بحكم مؤشر به طبقاً للقانون يكون حجة على من ترتبت لهم حقوق عينية إبتداءً من تاريخ تسجيل الدعاوي أو التأشير بها.
فأن اقتصر الدائن المرتهن على رفع الدعوى دون شهرها وانتظر حتى صدور الحكم النهائي فيها لإجراء القيد فإن مرتبه الرهن تتحدد حينئذ من تاريخ القيد وليس من تاريخ رفع الدعوى أو صدور الحكم إذ لا يحاج الغير بهذا الحكم في الفترة السابقة على صدوره إلا إذا أشهرت صحيفة الدعوى فإذا ما قام المدين بالتصرف في العقار تصرفاً جدياً أو رتب عليه حقاً عينياً تبعياً أشهر قبل أن يتمكن الدائن من قيد رهنه نفذا التصرف أو الحق العيني التبعي في حقه فلا يجني من دعواه ولا من الحكم الصادر له فيها أي نفع لذلك يحسن شهر الدعوى فور قيدها وأعلانها.
طعن المرتهن بالدعوى البوليصية في تصرف المدين :
إذا ما توافرت شروط الدعوى البوليصية كان للدائن المرتهن أن يطعن في تعرف ملينه بالدعوى البوليصية ليستصدر حكماً بعلم نفاذه في حقه ومتى أشر بمنطوقه بذيل التأشير بصحيفة الدعوى على نحو ما تضمنه البند السابق فإن حقه يتقرر على العقار اعتباراً من تاريخ شهر الصحيفة ولا يحتج عليه بالتصرف الشهر لعدم نفاذه في حقه.
والمقرر قانوناً أن الدائن لا يعتبر خلفاً للملين في التصرفات التي تصدر منه بطريق التواطؤ مع دائن آخر اضراراً به.
التصرف في عقار بالتخصيص :
وإذا فصل الراهن عقاراً بالتخصيص وباعه لمشتر حسن النية وتسلمه الأخير فإنه يتملكه بالحيازة ويكون للمرتهن الحجز على الثمن إن لم يكن قد وفاه ليستعمل حقه في التقدم باعتباره دائناً مرتهناً أما إن كان البيع لم يسلم فللمرتهن أن يمنع تسليمه ولو بتعيين حارس أما إن خرج القول وتسلمه المشتري تملکه بانحيازه ولو أصبح من النية بعد ذلك إذ العبرة بتوافر حسن النية وقت القبض أما إن تم التسليم دون خروج المنقول من العقار كما إذا كان قد بيع لمستأجر العقار فإن الرهن بقى عليه ولا يحتاج المرتهن بهذا التسليم.
إبطال تصرفات الراهن للغش :
وللمرتهن رفع دعاوى إبطال تصرفات الراهن أن قصد إليها غشاً للإضرار بحقه كما له أن يطلب تأميناً جديداً أو اسقاط أجل الذين بسبب أضعاف التأمينات فيستوفي دینه فوراً ولا يعتبر أضعافاً للتأمينات بيع العقارات لعدة أشخاص مجزأة .(المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/ الرابع عشر الصفحة/ 411)
عدم تجديد الراهن لا من ملكية العقار المرهون ولا من حيازته في الرهن الرسمي : يبقى الراهن مالكاً للعقار المرهون بل ويبقى حائزاً له 396 لأنه لا يتجرد لا من الملية ولا من الحيازة بالرهن الرسمي بخلاف الرهن الحيازي فإنه إذا كان لا يجرد الراهن من الملكية فهو يجرده من الحيازة وهذه هي ميزة الرهن الرسمي فهو يترك العقار المرهون في ملكية الراهن وفي حيازته وكأن شيئاً لم يتغير لولا ذلك الحق الخفي الذي شهدنا بعض آثاره وسنشهد بعضاً آخر فيما يلي .
وما دام الراهن يبقى مالكاً للعقار المرهون وحائزاً له فإنه يحتفظ بسلطته عليه كمالك وكحائز فيبقى له حق التصرف في العقار المرهون كما يبقى له حق استعماله وحق استغلاله ولا تتقيد سلطته في كل ذلك إلا بما يجب أن تتقيد به من اعتبار حق الدائن المرتهن فإن هذا الحق يبقى قائماً لضمان الوفاء بالدين وقد ينتهي إذا لم يف المدين بالدين إلى التنفيذ على العقار المرهون واستيفاء الدين من ثمنه بحسب مرتبة الدائن المرتهن .
حق الراهن في التصرف في العقار المرهون – نص قانوني :
تنص المادة 1043 مدني على ما يأتي :
"يجوز للراهن أن يتصرف في العقار المرهون ، وأي تصرف يصدر منه لا يؤثر في حق الدائن المرتهن" .
وظاهر من هذا النص أن الراهن يحتفظ بحق تصرفه في العقار المرهون 397 كما كان قبل الرهن ولكن التصرف الذي يصدر منه بعد الرهن لا يمس بحق الدائن المرتهن ولا يؤثر فيه وذلك إذا قيد الدائن المرتهن حق رهنه قبل أن يشهر المتصرف إليه التصرف الذي صدر من الرهن فإذا رهن الراهن العقار مرة ثانية أو أخذ عليه فيه حق اختصاص أو رهنه رهناً حيازياً أو ثبت على العقار المرهون حق امتياز كحق امتياز المتقاسم فيما إذا كان العقار المرهون شائعاً فإن الدائن المرتهن إذا قيد حق رهنه قبل قيد الرهن الثاني أو حق الاختصاص أو حق الرهن الحيازي أو حق الامتياز لا تسري في مواجهته هذه الحقوق ويتقدم عليها جميعاً بحق رهنه الذي قيد قبل ذلك ويستوفي الدين الذي له من ثمن العقار المرهون مقدماً على جميع هؤلاء الدائنين وإذا قرر الراهن على العقار المرهون حق ارتفاق أو حق إنتفاع أو حق حكر ولكن هذه الحقوق لم تسجل إلا بعد قيد حق الدائن المرتهن فإن الدائن المرتهن ينفذ على العقار المرهون خالياً من حق الإرتفاق وحق الانتفاع أو حق الأحتكار بل إن الراهن إذا باع العقار المرهون ولم يسجل المشتري البيع إلا بعد قيد الدائن المرتهن لحقه فإن هذا الدائن المرتهن يسري حقه في مواجهة المشتري ولهذا الدائن أن يتتبع العقار في يد المشتري وينفذ عليه بدينه وليس للمشتري إلا أن يفي بالدين أو يخلي العقار أو يطهره كما سيأتي .
فالراهن إذن يحتفظ بحقه في التصرف في العقار المرهون ولا يتقيد في ذلك إلا بعدم الإضرار بحق الدائن المرتهن على النحو الذي سبق بيانه ويستوي في ذلك أن يتصرف الراهن في كل العقار المرهون أو في جزء منه فقط فإذا كان تصرفه في جزء من العقار المرهون لم يسر هذا التصرف في حق الدائن المرتهن إذا كان قد قيد حقه قبل شهر تصرف الراهن.
كذلك إذا باع الراهن العقار المرهون أجزاء متفرقة إلى عدد من المشترين فإن الدائن المرتهن له أن يتتبع كل جزء من العقار في يد من اشتراه كما يتتبع كل العقار في يد المشتري فيما قدمناه وهنا رأي يذهب إلى أن بيع العقار المرهون أجزاء متفرقة إلى عدد من المشترين من شأنه أن يرهن الدائن المرتهن إذ يتتبع كل جزء في يد من اشتراه وفي هذا إعانة له فله أن يتمسك بإضعاف التأمين وبسقوط أجل الدين تبعاً لذلك وتقاضى الدين فوراً قبل حلول الأجل الأصلي ولكن هذا الرأي ليس هو الرأي السائد فالرأي السائد هو ما قدمناه من أن الدائن المرتهن يتتبع كل جزء من العقار في يد من اشتراه .
ويبدو أنه لا يجوز للدائن المرتهن أن يشترط على الراهن عدم جواز التصرف في العقار المرهون وقد جاء في المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي في هذا الخصوص وحرية الراهن في أن يتصرف في العقار المرهون على النحو المتقدم لا يجوز أن يقيدها إتفاق مع الدائن المرتهن ويكون باطلاً تعهد الراهن للدائن المرتهن بألا يتصرف في العقار المرهون انظر م 1136 من التقنين الألماني .
حق الراهن في إستعمال العقار المرهون :
قدمنا أن الرهن الرسمي لا يجرد الراهن من ملكية العقار المرهون ولا من حيازته فيبقى العقار المرهون في يده يستعمله كما كان يستعمله قبل الرهن فإذا كان العقار منزلاً وكان يسكنه استمر ساكناً له بعد الرهن وإذا كان العقار أرضاً فضاء وكان يصطاد فيها أو يستعملها للإقامة اليوم كله كان له أن يبقى في هذه الأرض وأن يصطاد كما كان الأمر قبل الرهن .
ولا يقيد من سلطة الراهن في استعمال العقار المرهون إلا مراعاة حق الدائن المرتهن فليس له أن ينقص من قيمة العقار في إستعماله إياه وليس له أن يهدم العقار المرهون إلا إذا كان يريد من وراء هدمه أن يقيم على الأرض بناء آخر لا يقل عن البناء الأول كذلك ليس له أن يترك البناء دون وقاية حتى يتخرب وللدائن المرتهن أن يعترض على هذا الموقف السلبي وأن يطلب عند الإقتضاء تعيين حارس يتعهد العقار المرهون بالحفظ 414 والعناية حتى يتهدد بالهلاك وليس للراهن أن ينتزع من العقار المرهون العقارات بالتخصيص الملحقة به إلا إذا قصد من ذلك إحلال عقارات أخرى محلها فإذا لم يفعل كان للدائن المرتهن أن يسترد العقارات بالتخصيص وأن يعيدها إلى ما كانت عليه إلا إذا حازها حائز حسن النية فتملكها بالحيازة وعند ذلك يجوز للدائن المرتهن إذا كان العقار المرهون قد نقصت قيمته نقصاً كبيراً بانتزاع العقارات بالتخصص منه يطلب استكمال الرهن أو تقديم رهن آخر مكانه أو إسقاط أجل الدين والمطالبة بالدين فوراً قبل حلول ميعاده الأصلي .(الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء/ العاشر الصفحة/ 460)
الأصل أن للراهن كل أعمال التصرف في العقار المرهون لأنه مالكه والتصرف من مميزات الملكية بيد أنه يجب ألا يترتب على عمل الراهن ضرر بالمرتهن فحقوق الراهن على العقار إنما تتقيد بما لا يضر المرتهن.
ويترتب على ذلك أنه يكون للراهن أن يجري التصرفات القانونية على العقار كأن يبيعه أو يهبه أو يقايض عليه أو يقرر عليه حق انتفاع أو إرتفاق أو برهنه رهناً آخر .
ولدائني الراهن أن يرتبوا على العقار حق اختصاص بل يجوز أن يترتب على العقار حق امتیاز لأن كل ذلك لا يضر المرتهن إذ هذه التصرفات لا تؤثر في حقه إذا كان قد سبق في قيد رهنه فله أن يتتبع العقار عندما يأتي وقت التنفيذ عليه في أي يد وجد وله أن يطلب بيعه على إعتبار خلوه من التكاليف التي قررت عليه بعد الرهن.
يذهب الرأي السائد إلى أن حرية الراهن في مباشرة سلطة التصرف في العقار المرهون فيما لا ينتقص من الضمان المقرر للمرتهن من النظام العام الذي لا يجوز الإتفاق على ما يخالفه بإعتبار أن هذه الحرية من الخصائص الأساسية لنظام الرهن ذاته فضلاً عن أن المصلحة المشروعة التي يحققها المنع من التصرف اللدائن المرتهن متمثلة في تجنيبه إجراءات تتبع العقار في يد الغير لا تتناسب مع الضرر الذي يلحق الراهن من تقييد سلطته في التصرف في ملكه كما أن هذا الشرط المانع للراهن من التصرف من شأنه أن يضر الإئتمان العقاري للراهن، ومن ثم فإنه لا يجوز أن يقع الإتفاق بين الراهن والدائن المرتهن على منع الأول من التصرف في المال المرهون. (موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/ الرابع عشر الصفحة 353)
الموسوعة الفقهية إصدار وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بدولة الكويت الطبعة الأولي 1433 هـ - 2012 م الجزء / الحادي عشر ، الصفحة / 320
قَبْضُ الْمَرْهُونِ:
8 - ذَهَبَ الْحَنَفِيَّةُ وَالشَّافِعِيَّةُ وَالْحَنَابِلَةُ إِلَى: أَنَّ الْقَبْضَ شَرْطٌ فِي الرَّهْنِ، وَاخْتَلَفُوا فِي تَحْدِيدِ نَوْعِ الشَّرْطِ. هَلْ هُوَ شَرْطُ لُزُومٍ أَوْ شَرْطُ تَمَامٍ؟ فَقَالَ جُمْهُورُ الْفُقَهَاءِ: الْقَبْضُ لَيْسَ شَرْطَ صِحَّةٍ، وَإِنَّمَا هُوَ شَرْطُ لُزُومِ الرَّهْنِ، فَلاَ يَتِمُّ الرَّهْنُ إِلاَّ بِالْقَبْضِ لقوله تعالي : ( فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ) فَقَدْ عَلَّقَهُ سُبْحَانَهُ وَتَعَالَى بِالْقَبْضِ، فَلاَ يَتِمُّ إِلاَّ بِهِ.
وَقَالَ الْمَالِكِيَّةُ: لاَ يَتِمُّ الرَّهْنُ إِلاَّ بِالْقَبْضِ، أَوِ الْحَوْزِ، وَهُوَ شَرْطُ تَمَامٍ وَلَيْسَ شَرْطَ صِحَّةٍ أَوْ لُزُومٍ، فَإِذَا عُقِدَ الرَّهْنُ بِالْقَوْلِ (الإْيجَابِ وَالْقَبُولِ) لَزِمَ الْعَقْدُ، وَأُجْبِرَ الرَّاهِنُ عَلَى إِقْبَاضِهِ لِلْمُرْتَهِنِ بِالْمُطَالَبَةِ بِهِ، فَإِنْ تَرَاضَى الْمُرْتَهِنُ فِي الْمُطَالَبَةِ بِهِ، أَوْ رَضِيَ بِتَرْكِهِ فِي يَدِ الرَّاهِنِ بَطَلَ الرَّهْنُ. وَدَلِيلُهُمْ قِيَاسُ الرَّهْنِ عَلَى سَائِرِ الْعُقُودِ الْمَالِيَّةِ اللاَّزِمَةِ بِالْقَوْلِ . لقوله تعالي : (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)، وَالرَّهْنُ عَقْدٌ فَيَجِبُ الْوَفَاءُ بِهِ.
الموسوعة الفقهية إصدار وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بدولة الكويت الطبعة الأولي 1433 هـ - 2012 م الجزء / الثالث والعشرون ، الصفحة / 185
تَصَرُّفُ الرَّاهِنِ فِي الْمَرْهُونِ:
17 - لاَ خِلاَفَ بَيْنَ الْفُقَهَاء ِ فِي أَنَّهُ لَيْسَ لِلرَّاهِنِ التَّصَرُّفُ فِي الْمَرْهُونِ بَعْدَ لُزُومِ الْعَقْدِ بِمَا يُزِيلُ الْمِلْكَ كَالْبَيْعِ، وَالْهِبَةِ وَالْوَقْفِ، أَوْ يَزْحَمُ الْمُرْتَهِنَ فِي مَقْصُودِ الرَّهْنِ، كَالرَّهْنِ عِنْدَ آخَرَ، أَوْ يُقَلِّلُ الرَّغْبَةَ فِي الْمَرْهُونِ، إِلاَّ بِإِذْنِ الْمُرْتَهِنِ .
فَإِنْ تَصَرَّفَ بِمَا ذُكِرَ فَتَصَرُّفُهُ مَوْقُوفٌ عَلَى إِجَازَةِ الْمُرْتَهِنِ، لأِنَّهُ تَصَرُّفٌ يُبْطِلُ حَقَّ الْمُرْتَهِنِ فِي الْوَثِيقَةِ، فَلَمْ يَصِحَّ بِغَيْرِ إِذْنِهِ، فَإِنْ أَذِنَ لَهُ صَحَّ التَّصَرُّفُ، وَبَطَلَ الرَّهْنُ إِنْ كَانَ التَّصَرُّفُ مِمَّا لَيْسَ فِيهِ لِلْمَرْهُونِ بَدَلٌ كَالْوَقْفِ، وَالْهِبَةِ، وَيَسْقُطُ حَقُّ الْمُرْتَهِنِ فِي حَبْسِ الْمَرْهُونِ. لأِنَّ الْمَنْعَ كَانَ لِحَقِّهِ وَقَدْ زَالَ بِإِذْنِهِ .
وَإِنْ كَانَ لِلْمَرْهُونِ بَدَلٌ كَالْبَيْعِ فَفِيهِ تَفْصِيلٌ: فَإِنْ كَانَ الإْذْنُ مُطْلَقًا، وَالدَّيْنُ مُؤَجَّلاً صَحَّ الْبَيْعُ وَبَطَلَ الرَّهْنُ لِخُرُوجِ الْمَرْهُونِ مِنْ مِلْكِ الرَّاهِنِ بِإِذْنِ الْمُرْتَهِنِ، وَلاَ يَحِلُّ ثَمَنُ الْعَيْنِ الْمَرْهُونَةِ مَحَلَّهَا لِعَدَمِ حُلُولِ الدَّيْنِ.
أَمَّا إِذَا كَانَ حَالًّا عِنْدَ الإْذْنِ قَضَى حَقَّ الْمُرْتَهِنِ مِنْ ثَمَنِ الْمَرْهُونِ، وَحُمِلَ إِذْنُهُ عَلَى الْبَيْعِ مِنْ غَرَضِهِ لِمَجِيءِ وَقْتِهِ؛ وَلأِنَّ مُقْتَضَى الرَّهْنِ بَيْعُهُ وَالاِسْتِيفَاءُ مِنْهُ، وَلاَ يَبْطُلُ الرَّهْنُ، فَيَكُونُ الرَّاهِنُ مَحْجُورًا فِي ثَمَنِ الْمَرْهُونِ إِلَى وَفَاءِ الدَّيْنِ . وَإِنْ شَرَطَ فِي الإْذْنِ أَنْ يُقْضَى الدَّيْنُ مِنْ ثَمَنِ الْمَرْهُونِ صَحَّ الْبَيْعُ لِلإْذْنِ، وَلَغَا الشَّرْطُ؛ لأِنَّ التَّأْجِيلَ أَخَذَ قِسْطًا مِنَ الثَّمَنِ وَهُوَ لاَ يَجُوزُ، وَيَكُونُ الثَّمَنُ رَهْنًا مَكَانَ الْمَرْهُونِ؛ لأِنَّ الْمُرْتَهِنَ لَمْ يَأْذَنْ فِي الْبَيْعِ إِلاَّ طَامِعًا فِي وَفَاءِ الدَّيْنِ مِنْ ثَمَنِهِ فَلَمْ يَسْقُطْ حَقُّهُ مِنْهُ مُطْلَقًا، وَإِلَى هَذَا ذَهَبَ الْحَنَابِلَةُ .
وَقَالَ الشَّافِعِيَّةُ: إِنْ شَرَطَ فِي إِذْنِ الْبَيْعِ أَنْ يَكُونَ الثَّمَنُ رَهْنًا لَمْ يَصِحَّ الْبَيْعُ سَوَاءٌ أَكَانَ الدَّيْنُ حَالًّا أَمْ مُؤَجَّلاً لِفَسَادِ الإْذْنِ بِفَسَادِ الشَّرْطِ .
وَقَالَ الْحَنَفِيَّةُ: إِذَا بَاعَ الرَّاهِنُ وَأَجَازَ الْمُرْتَهِنُ الْبَيْعَ جَازَ؛ لأِنَّ تَوْقِيفَ الْبَيْعِ لِحَقِّهِ، وَقَدْ رَضِيَ بِسُقُوطِهِ، وَإِنْ نَفَذَ الْبَيْعُ بِإِجَازَةِ الْمُرْتَهِنِ يَنْتَقِلُ حَقُّهُ إِلَى بَدَلِهِ لأِنَّ حَقَّهُ بِالْمَالِيَّةِ، وَلِلْبَدَلِ حُكْمُ الْبَدَلِ، وَإِنْ لَمْ يُجِزِ الْمُرْتَهِنُ الْبَيْعَ يَبْقَى مَوْقُوفًا فِي أَصَحِّ الرِّوَايَتَيْنِ فِي الْمَذْهَبِ، وَلِلْمُشْتَرِي الْخِيَارُ بَيْنَ أَنْ يَصْبِرَ حَتَّى يَفُكَّ الرَّاهِنُ الْمَرْهُونَ، وَبَيْنَ أَنْ يَرْفَعَ الأْمْرَ إِلَى الْحَاكِمِ فَيَفْسَخَ الْبَيْعَ لِفَوَاتِ الْقُدْرَةِ عَلَى التَّسْلِيمِ، وَفِي رِوَايَةٍ: لِلْمُرْتَهِنِ فَسْخُ الْبَيْعِ لأِنَّ الْحَقَّ الثَّابِتَ لِلْمُرْتَهِنِ بِمَنْزِلَةِ الْمِلْكِ فَصَارَ كَالْمَالِكِ، لَهُ أَنْ يَفْسَخَ أَوْ يُجِيزَ.
وَعَنْ أَبِي يُوسُفَ: إِنْ شَرَطَ الْمُرْتَهِنُ فِي الإْجَازَةِ أَنْ يَكُونَ الثَّمَنُ رَهْنًا فَهُوَ رَهْنٌ، لأِنَّهُ إِذَا أَجَازَ بِهَذَا الشَّرْطِ لَمْ يَرْضَ بِبُطْلاَنِ حَقِّهِ عَنِ الْعَيْنِ، إِلاَّ أَنْ يَكُونَ مُتَعَلِّقًا بِالْبَدَلِ، فَإِنْ لَمْ يَشْتَرِطْ ذَلِكَ فَقَدْ سَقَطَ حَقُّهُ عَنِ الْمَرْهُونِ، وَالثَّمَنُ لَيْسَ بِمَرْهُونٍ حَتَّى يَتَعَلَّقَ بِهِ حَقٌّ .
وَقَالَ الْمَالِكِيَّةُ: إِنْ أَذِنَ الْمُرْتَهِنُ لِلرَّاهِنِ بِالْبَيْعِ بَطَلَ الرَّهْنُ عَنِ الْعَيْنِ الْمَرْهُونَةِ، وَحَلَّ مَكَانَهَا الثَّمَنُ رَهْنًا إِنْ لَمْ يَأْتِ الرَّاهِنُ بِرَهْنٍ كَالأْوَّلِ .
-----------------------------------------------------------------
كتاب مرشد الحيران إلى معرفة أحوال الإنسان فى المعاملات الشرعية على مذهب الإمام الأعظم أبى حنيفة النعمان لمؤلفه المغفورله (محمد قدرى باشا) (الطبعة الثانية)بالمطبعة الكبرى الأميرية ببولاق مصرالمحمية سنة1308هجرية 1891 افرنجيه
(مادة 884)
كل تصرف من التصرفات المحتملة للفسخ كالبيع والإجارة والهبة والصدقة ونحو ذلك إذا فعله الراهن قبل سقوط الدين عنه يتوقف نفاذه على رضا المرتهن ولا يبطل حقه في حبس الرهن إلا إذا أجازه المرتهن أو قضى الزاهن دينه فحينئذ تنفذ تصرفاته ويخرج المرهون عن عهدة المرتهن لكن في صورة البيع يتحول حق المرتهن إلى الثمن بخلاف بدل الإجارة.
وكذلك إذا أقر الراهن بالمرهون لغيره فلا يصح إقراره في حق المرتهن ولا يسقط حقه في حبس الرهن إلى استيفاء دينه.
(مادة 885)
كما لا يملك الراهن بيع الرهن ولا إجارته ولا إعارته ولا رهنه بدون رضا المرتهن فكذلك المرتهن لا يجوز له بيع الرهن إلا إذا كان وكيلاً في بيعه من قبل الراهن وليس له إيداعه ولا إجارته ولا إعارته ولا رهنه بلا إذن الراهن وإن فعل ذلك يكون متعدياً ويضمن بتعديه قيمة الرهن بالغة ما بلغت.
مجلة الأحكام العدلية
مادة (747) بيع الرهن بدون رضى المرتهن
لو باع الراهن الرهن بدون رضى المرتهن لا ينفذ البيع ولا يطرأ خلل على حق حبس المرتهن ولكن إذا أوفى الدين يكون ذلك البيع نافذاً وكذا إذا أجاز المرتهن البيع يكون نافذا ويخرج الرهن من الرهنية ويبقى الدين على حاله ويكون ثمن المبيع رهناً في مقام المبيع. وإن لم يجز المرتهن البيع فالمشتري يكون مخيَّراً إن شاء انتظر إلى أن يفك الراهن الرهن وإن شاء رفع الأمر إلى الحاكم حتى يفسخ البيع.
مادة (756) بيع الرهن بدون رضى صاحبه
ليس لكل من الراهن والمرتهن بيع الرهن بدون رضى صاحبه.