إذا كان الراهن ليس المدين إنما كفيلاً عينياً و حل أجل الدين ولم يتم الوفاء به فللدائن المرتهن أن يبدأ بالتنفيذ على العقار المرهون بأعلان التنبيه بنزع الملكية إلى الكفيل العيني بعد تكليف المدين بالوفاء وفقاً للمادة 281 مرافعات من 3/401 مرافعات وما بعدها وتقتصر الإجراءات على العقار المرهون دون العقارات الأخرى المملوكة للكفيل العيني فإن كان للمرتهن رهن آخر على عقار للمدين فله التنفيذ عليه أيضاً إذا كان التنفيذ على عقار واحد لا يفي بالدين كاملاً وللمرتهن الخيار فينفذ أولاً على أي من العقارين المرهونين فإن بدأ بالتنفيذ على عقار الكفيل العيني كان التنفيذ صحيحاً ولا يجوز للكفيل الدفع بالتجريد أي بالتنفيذ على عقار الدين أولاً ويكون للمرتهن إذا لم يجد في العقارات المرهونة ما يكفي لسداد دينه أن ينفذ على أموال المدين غير المرهونة ويكون في هذه الحالة كأي دائن عادي فيتقاسم وسائر الدائنين العاديين مال المدين غير الرهون قسمة غرماء إذ أن جميع أموال المدين داخلة في الضمان العام فلدائنيه التنفيذ عليها ويجوز الاتفاق بين المرتهن والكفيل العيني على التنفيذ أولاً على أموال الدين. (المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/ الرابع عشر   الصفحة/  435)

تنص المادة 1050 مدي على ما يأتي :

إذا كان الراهن شخصاً آخر غير المدين فلا يجوز التنفيذ على ماله إلا ما رهن من هذا المال ولا يكون له حق الدفع بتجريد المدين ما لم يوجد اتفاق يقضي بغير ذلك .

تنفيذ الدائن المرتهن بالحق الذي له :

رأينا أن الفقرة الأولى من المادة 1051 مدني تنص على أن للدائن بعد التنبيه على المدين بالوفاء أن ينفذ بحقه على العقار المرهون ويطلب بيعه في المواعيد ووفقاً للأوضاع المقررة في قانون المرافعات وكانت المادة 1050 مدني في مشروعها التمهيدي تحتوي على فقرة أولى تنص على أنه يجوز للدائن المرتهن أن ينفذ بحقه على أموال المدين غير المخصصة لضمان هذا الحق شأنه في ذلك شأن كل دائن عادي وذلك مع مراعاة المادتين 328 و 329 فحذفت لجنة المراجعة هذه الفقرة لأن حكمها مستفاد من القواعد العامة ويتبين من هذه النصوص أن الدائن المرتهن يتقدم للتنفيذ بحقه عند حلول أجل هذا الحق بصفتين :

أولاً : صفته باعتباره دائناً عادياً كسائر الدائنين وبهذه الصفة يكون له التنفيذ بحقه على جميع أموال المدين شأنه في ذلك شأن أي دائن عادي فله أن ينفذ على عقارات المدين ومنقولاته دون أن يكون له فيها  حق التقدم لأنه إنما يتقدم كدائن عادي ويجب أن يبدأ التنفيذ بإعلان التنبيه بنزع ملكية العقار أو العقارات التي ينفذ عليها والغالب أن يكون حقه مع الرهن الرسمي  في ورقة واحدة فتكون ورقة رسمية ومن ثم لا يحتاج إلى حكم وله أن ينفذ بهذه الورقة الرسمية ويختار أي منقول أو عقار للمدين للتنفيذ عليه فإذا اختار عقاراً أو عقارات وهو الغالب أعلن التنبيه بنزع ملكية العقار إلى المدين واستمر في التنفيذ حتى يستوفي حقه أو بعض حقه من هذا العقار أو العقارات .

ولكن الدائن يتقيد في ذلك بقيدين :   

ألا ينفذ على عقار أو عقارات تكون قيمتها أكبر بكثير من حقه (م 329 من المشروع التمهيدي) .

 ( 2 ) ألا ينفذ الدائن على أموال المدين غير المرهونة إلا إذا كان العقار المرهون لا يفي بالدين .

 ثانياً صفته باعتباره دائناً مرتهناً وحق رهنه هنا يتركز في العقار المرهون فله بعد التنبيه على المدين بالوفاء أن ينفذ بحقه على العقار المرهون وهنا يكون حقه في العقار المرهون ثابتاً في ورقة رسمية حتماً لأن الراهن الرسمي يجب أن يكون في ورقة رسمية ومن ثم لا يحتاج الدائن المرتهن إلى حكم ، بل ينفذ بموجب هذه الرقة الرسمية ، ويبدأ التنفيذ بإعلان التنبيه بنزع ملكية العقار إلى المدين فإذا كان التنفيذ على عقار مرهون من غير المدين أي من كفيل عيني أعلن التنبيه إلى الراهن بعد تكليف المدين بالوفاء فالدائن المرتهن يستوفي حقه من العقار المرهون طبقاً 418 للإجراءات القانونية فيطلب بيعه في المواعيد ووفقاً للأوضاع المقررة في تقنين المرافعات وهو باعتباره دائناً مرتهناً بتقدم في استيفاء حقه من العقار المرهون بحسب مرتبته بل وله حق تتبع هذا العقار كما سيجيء كل ها مع مراعاة ألا ينفذ الدائن على العقار إلا بالقدر الذي يفي بالحق ( م 329 من المشروع  .

وتنتهي الإجراءات إلى بيع لعقار المرهون جبراً في المزاد ويستوفي الدائن المرتهن حقه من ثمنه وكل اتفاق على غير ذلك يكون باطلاً لمخالفته للنظام العام ذلك أن هذه الإجراءات قد رسمها القانون لضمان حق كل من الدائن المرتهن والراهن فالإخلال بشيء منها يكون باطلاً إذ يخشى أن يكون الدائن المرتهن قد استغل حاجة الراهن وسنرى فيما يلي بطلان الاتفاق على أن يتملك الدائن المرتهن العقار المرهون إذا لم يفي المدين بالدين وبطلان الاتفاق على بيع العقار المرهون دون إتباع الإجراءات التي فرضها القانون .

التنفيذ على الكفيل العيني :

وقد يتفق أن يكون الراهن هو غير المدين وهذا هو الكفيل العيني وقد رأينا أنه إذا كان الراهن 419 شخصاً آخر غير المدين فلا يجوز التنفيذ على ماله إلا ما رهن من هذا المال ولا يكون له حق الدفع بتجريد المدين ما لم يوجد اتفاق يقضي بغير ذلك م 1050 مدني  ورأينا  أن الفقرة الثانية من المادة 1051 تنص على ما يأتي وإذا كان الراهن شخصاً آخر غير المدين جاز له أن يتفادى أي إجراء موجه إليه إذا هو تخلى عن العقار المرهون وفقاً للأوضاع وطبقاً للأحكام التي يتبعها الحائز في تخلية العقار  .

ويؤخذ من هذه النصوص أن الكفيل العيني إنما التزم عينياً بوفاء الدين المضمون بأن رهن مالا له رهناً رسمياً أو رهناً حيازياً في هذا الدين فإذا كان الكفيل العيني قد رهن عقاراً له في الدين رهناً رسمياً وحل الدين جاز للدائن المرتهن بعد إتباع الإجراءات المقررة أن يقوم بالتنفيذ على هذا العقار وحده دون سائر أموال الكفيل العيني فإن هذا الكفيل لا يجب عليه الضمان العام في جميع أمواله للوفاء بالدين بل هو غير مسئول عن الدين إلا في حدود العقار الذي رهنه رهناً رسمياً فلا يجوز إذن للدائن المرتهن أن ينفذ على أي مال للكفيل العيني غير العقار المرهون وتقول المادة 1050 مدني في هذا الصدد إذا كان الراهن شخصاً آخر غير المدين فلا يجوز التنفيذ على ماله إلا ما رهن من هذا المال ولم يقل النص فلا يجوز التنفيذ إلا على ما رهن الكفيل من المال لأن هذه العبارة قد توهم أن الدائن المرتهن لا يستطيع أن ينفذ إلا على العقار المرهون في حين أنه يستطيع أن ينفذ إلى جانب ذلك على مال المدين نفسه باعتبار الدائن دائناً عادياً بما له من ضمان عام على مال مدينه بل قد يكون المدين رهن مالاً آخر في الدين فيجوز للدائن المرتهن في هذه الحالة أن ينفذ على هذا المال الآخر كما ينفذ على عقار الكفيل العيني المرهون وعلى ذلك يكون للدائن المرتهن أن يبدأ التنفيذ على عقار الكفيل العيني أو يبدأه على العين المرهون المملوكة للمدين أو ينفذ على المالين معاً إذا لم يكن مال منهما كافياً للوفاء بالدين وإذا لم يكن المدين قد رهن في الدين مالاً له جاز للدائن كما قدمنا أن ينفذ على أي مال للمدين كدائن عادي ولكن لا يجوز للكفيل العيني أن يجبر الدائن على التنفيذ أولاً على أموال المدين مرهونة في الدين أو غير مرهونة أي أنه ليس له حق تجريد المدين الأول قبل التنفيذ على عقاره المرهون إلا إذا وجد اتفاق على هذا الأمر وتقول العبارة الأخيرة من المادة1050 مدني كما رأينا ولا يكون له  للكفيل العيني  حق الدفع بتجريد المدين ما لم يوجد اتفاق يقضي بغير ذلك .

تنفيذ الدائن المرتهن رهناً رسمياً على العقار المرهون المملوك للكفيل العيني :

وفي كل ما قدمناه ينفذ الدائن المرتهن رهناً رسمياً على العقار المرهون المملوك للمدين وعلى المال الذي حل محل هذا العقار بقي أن الدائن المرتهن قد لا ينفذ على عقار المدين أو المال الذي حل محل هذا العقار ولكن ينفذ على العقار المرهون المملوك للكفيل العينين بفرض أن مالك العقار المرهون هو غير المدين .

وقد نصت المادة 1050 مدني على أنه إذا كان الراهن شخصاً آخر غير المدين فلا يجوز التنفيذ على ماله إلا ما رهن من هذا المال ولا يكون حق الدفع بتجريد المدين ما لم يوجد اتفاق يقضي بغير ذلك .

ويستفاد من هذا النص أن الكفيل العيني تتركز مسئوليته عن الدين المضمون في حدود العقار المرهون وإذا شرع الدائن في إيرادات التنفيذ على العقار المرهون فلا يحق للكفيل العيني أن يرده عن ذلك حجة وجوب التنفيذ على أموال المدين أولاً لأن الدفع بالتجريد غير جائز للكفيل العيني بخلاف الكفيل الشخصي غير المتضامن فله أن يدفع بالتجريد بإرشاد الدائن إلى وجود أموال لدى المدين لا بد من البدء بالتنفيذ عليها  .

 فالواجب إذن اتخاذ إجراءات التنفيذ على العقار المرهون ضد الكفيل العيني لا ضد المدين واعتبار الكفيل العيني هو المدين في حدود عقاره المرهون كما هي حقيقة الأمر .

ويلاحظ في هذا الشأن أن الكفيل العيني ليس له أن يتخذ إجراءات التطهير لأنه مدين في حدود قيمة العقار المرهون أما الحائز للعقار فيتخذ إجراءات التطهير كما سنرى لأنه غير مدين . (الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء/ العاشر الصفحة/ 482)

إذا كان الراهن شخصاً آخر غير المدين وهي حالة الكفيل العيني فإن الدائن المرتهن لا يكون له الضمان العام على أموال الراهن ومن ثم فهو لا يجوز له التنفيذ على شئ من مال الراهن إلا ما رهن .

والأصل أن الكفيل العيني ليس له أن يدفع تنفيذ الدائن بطلب تجريد المدين أولاً من أمواله إلا إذا اتفق على غير ذلك.

أما إذا كان العقار الذي قدمه الكفيل العيني غير كاف للوفاء بكامل حقه فلا يكون أمام الدائن المرتهن إلا الرجوع بالباقي على المدين بماله قبله من ضمان عام.

وإذا قرر الدائن المرتهن التنفيذ على العقار المرهون المقدم من الكفيل العيني كان عليه بعد تكليف المدين بالوفاء وفقاً للمادة (281) مرافعات أن يعلن التنبيه بنزع ملكية العقار إلى الراهن (401 فقرة أخيرة مرافعات).

والحكمة من توجيه التنبيه بنزع الملكية إلى الكفيل العيني دون المدين أن العقار الذي يتم التنفيذ عليه مملوك للكفيل وليس للمدين.

ويترتب على تسجيل التنبيه اعتبار العقار محجوزاً (م 404 مرافعات) ولا ينفذ تصرف الكفيل العيني وعموماً من سجل التنبيه بأسمه مديناً أو حائزاً ولا ينفذ كذلك ما يترتب عليه من رهن أو اختصاص أو امتياز في حق الحاجزين ولو كانوا دائنين عاديين ولا في حق الدائنين المشار إليهم في المادة (417) مرافعات ولا من حكم بإيقاع البيع عليه إذا كان التصرف أو الرهن أو الاختصاص أو الامتياز قد حصل شهره بعد تسجيل تنبيه نزع الملكية (م 405 مرافعات). (موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/ الرابع عشر الصفحة/ 378)