loading
المذكرة الإيضاحية

مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني الجزء السابع ، الصفحة : 61 

مذكرة المشروع التمهيدي :

1- للدائن المرتهن صفتان :

(أ) صفته باعتباره دائناً كسائر الدائنين أموال المدين ضمان عام له فله أن ينفذ عليها جميعاً دون أن يكون له حق في التقدم ويراعي في التنفيذ القيود العامة وأهمها أنه لا ينفذ على مال غير مرهون قبل التنفيذ على المال المرهون ( مادة 328 من المشروع ) وأنه لا ينفذ على مال تكون قيمته أكبر بكثير من حقه ( مادة 329 من المشروع).

(ب) صفته باعتباره دائناً مرتهناً وحق الرهن يتركز في العقار المرهون وهو سلطة تخول الدائن أن يستوفي حقه من هذا العقار طبقاً للإجراءات التي نص عليها تقنين المرافعات مع مراعاة ألا ينفذ على العقار إلا بالقدر الذي يفي بالحق ( مادة 329 من المشروع) فالدائن المرتهن لا يستوفي إذن حقه من العقار المرهون إلا طبقاً لإجراءات معينة تنتهي آخر الأمر إلى بيع العقار جبراً في المزاد وكل اتفاق على غير ذلك يكون باطلاً لمخالفته للنظام العام لأن الإجراءات التي فرضها القانون قد وضعت لضمان حق كل من الدائن المرتهن والراهن بما يحقق التوازن بين المصالح المتعارضة فالإخلال بشيء من ذلك لا يقره القانون ولو ارتضاه المتعاقدان إذ يخشى أن يكون الدائن المرتهن قد استغل حاجة الراهن وانتزع منه رضاه فيقع باطلاً كل اتفاق يعطي الدائن الحق إذا لم يستوف الدين عند حلول أجله في أن يتملك العقار المرهون بأي ثمن كان وهذا هو شرط التملك عند عدم الوفاء ( Pacte commissoire ) أو في أن يبيعه دون أن يراعي الإجراءات التي فرضها القانون وهذا هو شرط الطريق الممهد ( Clause de voie paree ) سواء أبرم الاتفاق في عقد الرهن ذاته ، أو أبرم بعده ما دام قد تم قبل حلول الدين أما إذا حل الدين فقد انعدمت شبهة إستغلال الدائن المرتهن لحاجة الراهن و أصبح هذا على بينة من الأمر فيجوز الاتفاق حينئذ على أن ينزل الراهن للدائن عن العقار المرهون وفاء للدين أو على أن يشتري الدائن العقار بثمن معين أكبر أو أقل من الدين أو على أن يباع العقار بالممارسة لا بالمزاد العلني وقد يكون في هذه الاتفاقات مصلحة للراهن نفسه إذ يتجنب المصروفات التي تنجم عن بيع العقار بالمزاد .

2 - وسلطة الدائن المرتهن على العقار المرهون واحدة سواء كان العقار المرهون مملوكاً للمدين نفسه كما هو الغالب أو كان مملوكاً لكفيل عيني فيرجع الدائن على العقار المرهون المملوك للكفيل ولا يرجع من مال هذا الكفيل إلا على هذا العقار وهذا ما تقضى به المادة 1459 فقرة  2 فهي تنص على أنه إذا كان الراهن شخصا آخر غير المدين فلا يجوز التنفيذ على ماله إلا ما رهن من هذا المال وقد احتاط النص فلم يقل إن التنفيذ لا يجوز إلا على ما رهن الكفيل بل قال إن التنفيذ لا يجوز على مال الكفيل إلا ما رهن حتى لا ينفي جواز التنفيذ على مال المدين بما للدائن من ضمان عام ولكن لا يجوز للكفيل العيني أن يجبر الدائن أن يرجع أولاً على مال المدين ( و هذا هو حق التجريد ) لأن عقار الكفيل مرهون في الدين ويجوز للدائن إذن أن يبدأ التنفيذ على هذا العقار حتى لو كان في مال المدين عين أخرى مرهونة في نفس الدين و للدائن أن يبدأ التنفيذ على أي من العينين المرهونتين ويستطيع الكفيل الميني أن يتخلص من توجيه الإجراءات ضده إذا هو تخلى عن العقار المرهون لأنه غير ملتزم شخصياً بالدين .

شرح خبراء القانون
الفقه الإسلامي

 كتاب مرشد الحيران إلى معرفة أحوال الإنسان فى المعاملات الشرعية على مذهب الإمام الأعظم أبى حنيفة النعمان لمؤلفه المغفورله (محمد قدرى باشا) (الطبعة الثانية)بالمطبعة الكبرى الأميرية ببولاق مصرالمحمية سنة1308هجرية  1891 افرنجيه

(مادة 863)

يجوز للراهن والمرتهن أن يشترط في العقد وضع الرهن عند عدل وأن يتفقا على ذلك بعد العقد فإن رضي العدل صارت يده كيد المرتهن ويتم الرهن بقبضه ويلزم الراهن.