loading
المذكرة الإيضاحية

مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني الجزء السابع ، الصفحة : 61 

مذكرة المشروع التمهيدي :

1- للدائن المرتهن صفتان :

(أ) صفته باعتباره دائنا كسائر الدائنين أموال المدين ضمان عام له فله أن ينفذ عليها جميعاً دون أن يكون له حق في التقدم ويراعي في التنفيذ القيود العامة وأهمها أنه لا ينفذ على مال غير مرهون قبل التنفيذ على المال المرهون ( مادة 328 من المشروع ) وأنه لا ينفذ على مال تكون قيمته أكبر بكثير من حقه ( مادة 329 من المشروع).

(ب) صفته باعتباره دائناً مرتهناً وحق الرهن يتركز في العقار المرهون وهو سلطة تخول الدائن أن يستوفي حقه من هذا العقار طبقاً للإجراءات التي نص عليها تقنين المرافعات مع مراعاة ألا ينفذ على العقار إلا بالقدر الذي يفي بالحق ( مادة 329 من المشروع) فالدائن المرتهن لا يستوفي إذن حقه من العقار المرهون إلا طبقاً لإجراءات معينة تنتهي آخر الأمر إلى بيع العقار جبراً في المزاد وكل اتفاق على غير ذلك يكون باطلاً لمخالفته للنظام العام لأن الإجراءات التي فرضها القانون قد وضعت لضمان حق كل من الدائن المرتهن والراهن بما يحقق التوازن بين المصالح المتعارضة فالإخلال بشيء من ذلك لايقره القانون ولو ارتضاه المتعاقدان إذ يخشى أن يكون الدائن المرتهن قد استغل حاجة الراهن وانتزع منه رضاه فيقع باطلاً كل اتفاق يعطي الدائن الحق إذا لم يستوف الدين عند حلول أجله في أن يتملك العقار المرهون بأي ثمن كان وهذا هو شرط التملك عند عدم الوفاء ( Pacte commissoire ) أو في أن يبيعه دون أن يراعي الإجراءات التي فرضها القانون وهذا هو شرط الطريق الممهد ( Clause de voie paree ) سواء أبرم الاتفاق في عقد الرهن ذاته ، أو أبرم بعده ما دام قد تم قبل حلول الدين أما إذا حل الدين فقد انعدمت شبهة استغلال الدائن المرتهن لحاجة الراهن و أصبح هذا على بينة من الأمر فيجوز الاتفاق حينئذ على أن ينزل الراهن للدائن عن العقار المرهون وفاء للدين أو على أن يشتري الدائن العقار بثمن معين أكبر أو أقل من الدين أو على أن يباع العقار بالممارسة لا بالمزاد العلني وقد يكون في هذه الاتفاقات مصلحة للراهن نفسه إذ يتجنب المصروفات التي تنجم عن بيع العقار بالمزاد .

2 - وسلطة الدائن المرتهن على العقار المرهون واحدة سواء كان العقار المرهون مملوكاً للمدين نفسه كما هو الغالب أو كان مملوكاً لكفيل عيني فيرجع الدائن على العقار المرهون المملوك للكفيل ولا يرجع من مال هذا الكفيل إلا على هذا العقار وهذا ما تقضى به المادة 1459 فقرة  2 فهي تنص على أنه إذا كان الراهن شخصا آخر غير المدين فلا يجوز التنفيذ على ماله إلا ما رهن من هذا المال وقد احتاط النص فلم يقل إن التنفيذ لا يجوز إلا على ما رهن الكفيل بل قال إن التنفيذ لا يجوز على مال الكفيل إلا ما رهن حتى لا ينفي جواز التنفيذ على مال المدين بما للدائن من ضمان عام ولكن لا يجوز للكفيل العيني أن يجبر الدائن أن يرجع أولاً على مال المدين ( و هذا هو حق التجريد) لأن عقار الكفيل مرهون في الدين ويجوز للدائن إذن أن يبدأ التنفيذ على هذا العقار حتى لو كان في مال المدين عين أخرى مرهونة في نفس الدين و للدائن أن يبدأ التنفيذ على أي من العينين المرهونتين ويستطيع الكفيل الميني أن يتخلص من توجيه الإجراءات ضده إذا هو تخلى عن العقار المرهون لأنه غير ملتزم شخصياً بالدين .

الأحكام

1 ـ مفاد المادة 616 من قانون المرافعات السابق والذى إتخذت إجراءات التنفيذ فى ظله - والتى تقايلها المادة 405 من القانون القائم أن العبرة فى نفاذ تصرف المدين فى العقار المنفذ عليه أو عدم نفاذه فى حق الحاجزين عموماً ومن حكم بإيقاع البيع عليه - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - هو بشهر التصرف أو عدم شهره قبل تسجيل تنبيه نزع الملكية فإذا ما شهر التصرف قبل تسجيل التنبيه كان نافذاً فى حق هؤلاء أما إذا لم يشهر الا بعد تسجيل التنبيه أو لم يشهر على الاطلاق فلا يسرى فى حقهم ولو كان ثابت التاريخ قبل تسجيل التنبيه الا أن مناط ذلك أن يكون تسجيل التنبيه قد تم وفقاً لما رسمه القانون ومن ذلك أن يحصل - وفق ما تنص عليه المادة من قانون المرافعات السابق والتى تقابها المادة 1/402 من القانون القائم - فى مكتب الشهر الذى يقع فى دائرته العقار المبين فى التنبيه ، لأنه إذا كان العقار لا يعتبر محجوزاً إلا من يوم تسجيل التنبيه فقد أوجب المشرع أن يتم ذلك فى مكتب الشهر الذى يتبعه العقار ورائد المشرع فى هذا هو حماية الغير الذى يتعامل فى العقار مع المحجوز عليه بعد الحجز فيستطيع أن يقف بمجرد اطلاعه على السجل فى مكتب الشهر الذى يقع فى دائرته العقار وتم فيه تسجيل التنبيه على أن العقار قد حجز وان التصرف الحاصل بشأنه من المحجوز عليه لا يكون نافذاً الأمر الذى يترتب عليه أن تسجيل التنبيه فى غير هذا المكتب يجعله هابط الأثر ولا يحتج به على من تعامل مع المدين المنفذ ضده بشأن هذا العقار بعد هذا التسجيل المعيب وهو ما أكده قانون تنظيم الشهر العقارى الصادر برقم 1946/114 بعد ما أسند فى الفقرة الأولى من المادة الخامسة منه الى كل مكتب من مكاتب الشهر دون غيره شهر المحررات المتعلقة بالعقارات التى تقع فى دائرة اختصاصه حيث نص فى الفقره الثالثة منها على أنه " ولا يكون للشهر الذى يتم فى أحد هذه المكاتب أثره إلا بالنسبة إلى العقارات أو أجزاء العقارات التى تقع فى دائرة اختصاصه " .

(الطعن رقم 1584 لسنة 60 جلسة 1997/02/27 س 48 ع 1 ص 369 ق 73)

2 ـ متى كانت الدعوى التى أقامها الطاعن - الدائن المرتهن للعقار - بمحو وشطب تسجيل تنبيه نزع الملكية المسجل لصالح المطعون عليها الأولى وما تلاه من إجراءات لا تحول دون مطالبة المطعون عليها الأولى بعدم نفاذ عقد الرهن فى حقها ومن ثم فإن عدم رد الحكم على هذا الدفاع لا يعيبه بالقصور .

(الطعن رقم 636 لسنة 42 جلسة 1977/01/11 س 28 ع 1 ص 194 ق 46)

3 ـ مفاد نصوص المواد 40 و 42 و 75 من القانون رقم 308 لسنة 1955 أن إعلان التنبيه بالأداء و الإنذار بحجز العقار و إعلان محضر الحجز يجوز تسليمها إلى المدين نفسه أو فى موطنه الأصلى كما يجوز تسليمهما إلى واضع اليد مهما كانت صفته و سواء كانت حيازته للعقار كاملة بنية التملك أو عارضة لسبب وقتى معلوم بإعتباره حائزاً بالفعل يرتبط مع صاحب العقار فى شأن هذا الحجز برباط يفترض معه وصول الصورة فعلاً إلى المدين إذا سلمت إلى الحائز فى محل العقار و هو إستثناء أجازه قانون الحجز الإدارى بدلاً من الأصل المقرر فى قانون المرافعات من وجوب تسليم الإعلان إلى الشخص نفسه أو فى موطنه الأصلى فلا يكون مندوب الحاجز مكلفاً بالبحث عن هذا الموطن و التوجه إليه لإجراء الإعلان و إنما يكون مكلف بأن يخاطب شخص واضع اليد على العقار و أن يذكر فى ورقة الإعلان على مقتضى الأحكام المقررة فى قانون المرافعات إسم هذا الشخص و صلته بالعقار ، و إذا هو لم يجده أثبت ذلك بمحضر الحجز و يجب عليه وفقاً لنص الفقرة الأخيرة من المادة السابقة الواردة فى باب حجز المنقولات من قانون الحجز الإدارى أن يسلم نسخة من محضر الحجز إلى مأمور القسم أو البندر أو العمدة أو الشيخ الذى يقع الحجز فى دائرة إختصاصه مع تعليق نسخة أخرى فى الأماكن المنصوص عليها فى فقرتها السابقة و يقوم هذا الإجراء مقام الإعلان فإذا هو لم يخاطب واضع اليد أو أغفل إثبات صفته و إتخاذ الإجراء الذى أوجبه القانون فإن الإعلان يكون باطلاً .

(الطعن رقم 445 لسنة 37 جلسة 1972/12/28 س 23 ع 3 ص 1491 ق 233)

4 ـ إجراءات الحجز و البيع الإداريين يحكمه القانون رقم 308 لسنة 1955 ، فى شأن الحجز الإدارى فى المادة 40 منه و ما بعدها إجراءات التنفيذ على العقار ، و حدد الأشخاص الذين يعلنون بها و يصبحون بالتالى طرفا فيها ، و لما كان مشترى العقار من المدين بعقد غير مسجل ليس من بين هؤلاء فإن طلب الطاعن - المشترى - إبطال الإجراءات فى هذه الحالة لن يحقق له إلا مصلحة مادية لا تكفى لقبول الدعوى ما دامت لا تستند إلى حق يحميه القانون ، و لا يجدى الطاعن تمسكه بأن المصلحة المحتملة تكفى إذا كان الغرض من الطلب الإحتياط لدفع ضرر محدق ، لأن هذا النعى بدوره يفترض قيام حق تدعو الضرورة إلى حمايته .

(الطعن رقم 339 لسنة 35 جلسة 1970/01/22 س 21 ع 1 ص 149 ق 26)

5 ـ مؤدى نص المادة التاسعة من القانون رقم 114 لسنة 1946 بتنظيم الشهر العقارى أن الملكية فى المواد العقارية لا تنتقل - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - سواء بين المتعاقدين أو بالنسبة للغير إلا بالتسجيل ، و ما لم يحصل هذا التسجيل تبقى الملكية على ذمة المتصرف ، و لا يكون للمتصرف إليه فى الفترة من تاريخ التعاقد إلى وقت التسجيل سوى مجرد أمل فى الملكية دون أى حق فيها ، و لا يتتبع الدائن العقار فى هذه الحالة و إنما ينفذ عليه فى يد مالكه و هو المتصرف و إذ إلتزم الحكم المطعون فيه هذا النظر و جرى على أن العقار المحجوز عليه ما زال على ملكية مورث البائعين لعدم تسجيل الطاعن عقد شرائه ، فإن النعى عليه بمخالفة القانون يكون على غير أساس .

(الطعن رقم 984 لسنة 49 جلسة 1982/05/24 س 33 ع 1 ص 590 ق 107)

6- وحيث إن هذا النعى سديد، ذلك أن نص الفِقرة الأولى من المادة 126 من قانون التجارة – المقابلة للمادة 1051 من التقنين المدنى – على أنه " إذا لم يدفع المدين الدين المضمون بالرهن فى ميعاد استحقاقه كان للدائن المرتهن بعد انقضاء خمسة أيام من تاريخ تكليف المدين بالوفاء أن يطلب بعريضة تقدم إلى القاضى المختص بالمحكمة التى يقع فى دائرتها موطنه الأمر ببيع الشىء المرهون كله أو بعضه"، يدل على أن المشرع قد رسم بهذا النص طريقًا للتنفيذ على الشىء المرهون بإجراءات قدر أنها أيسر للدائن المرتهن من إجراءات رفع الدعوى بالطريق العادى، غير أنه لم يسلب الدائن المرتهن حقه الأصيل فى سلوك هذا الطريق الأخير، فلم يَرد فى ذلك النص ولا فى سائر مواد قانون التجارة أو التقنين المدنى أى قيد يحول دون لجوء الدائن المرتهن إلى هذا الطريق، فبات له الخيار بين اللجوء إلى طلب استصدار أمر على عريضة لبيع الشىء المرهون، أو سلوك الطريق المعتاد لرفع الدعوى بموجب صحيفة تودع قلم كتاب المحكمة المختصة لاستيفاء دينه، ومن ثم فإن بيع الشئ المرهون وفقًا للمادة المشار إليها - بهذه المثابة – يعتبر رخصة خولها القانون للدائن المرتهن فلا يجوز إجباره على استخدامها وسلوك طريقها ابتداءً دون غيره من الطرق التى أباحها القانون له. لما كان ذلك، وكان الحق فى استيفاء الدين من قيمة الشىء المرهون من الرخص المخولة للبنك الطاعن كدائن مرتهن فلا عليه إن لم يسلك إجراءات التنفيذ على الشىء المرهون واختار طريق المطالبة القضائية فى استيفاء دينه، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بعدم قبول طلبه العارض تأسيسًا على عدم اللجوء لإجراءات التنفيذ على العقار المرهون ابتداءً، فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ فى تطبيقه بما يوجب نقضه جزئيًا فى خصوص ما قضى به فى هذا الشأن.

 

(الطعن رقم 10980 لسنة 85 ق - جلسة 28 / 12 / 2021)

شرح خبراء القانون
الفقه الإسلامي

الموسوعة الفقهية إصدار وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بدولة الكويت الطبعة الأولي  1433 هـ - 2012 م   الجزء / التاسع والثلاوثون  ، الصفحة / 264

 حُقُوقُ الْمُرْتَهِنِ:

22 - الرَّهْنُ هُوَ الْمَالُ الَّذِي يُجْعَلُ وَثِيقَةً بِالدَّيْنِ، لِيُسْتَوْفَى مِنْ ثَمَنِهِ إِنْ تَعَذَّرَ اسْتِيفَاؤُهُ مِمَّنْ هُوَ عَلَيْهِ. وَبِهَذِهِ الْوَثِيقَةِ يَصِيرُ الْمُرْتَهِنُ أَحَقَّ بِالرَّهْنِ مِنْ سَائِرِ الْغُرَمَاءِ بِحَيْثُ إِذَا كَانَ عَلَى الرَّاهِنِ دُيُونٌ أُخْرَى لاَ تَفِي بِهَا أَمْوَالُهُ، وَبِيعَ الرَّهْنُ لِسَدَادِ مَا عَلَيْهِ، كَانَ لِلْمُرْتَهِنِ أَنْ يَسْتَوْفِيَ دَيْنَهُ مِنْ ثَمَنِهِ أَوَّلاً، فَإِنْ بَقِيَ شَيْءٌ فَهُوَ لِبَقِيَّةِ الْغُرَمَاءِ .

وَقَدْ ذَهَبَ الْحَنَفِيَّةُ وَالْمَالِكِيَّةُ وَالشَّافِعِيَّةُ وَالْحَنَابِلَةُ إِلَى أَنَّ حُقُوقَ الْمُرْتَهِنِ لاَ تَبْطُلُ بِمَوْتِهِ، بَلْ تَنْتَقِلُ إِلَى وَرَثَتِهِ، وَعَلَى ذَلِكَ: فَالْمَيِّتُ الَّذِي لَهُ دَيْنٌ بِهِ رَهْنٌ، فَإِنَّهُ يَنْتَقِلُ إِلَى وَرَثَتِهِ بِرَهْنِهِ، وَتَبْقَى الْعَيْنُ رَهْنًا عِنْدَهُمْ، وَتَتَعَلَّقُ بِهَا سَائِرُ حُقُوقِ الْمُرْتَهِنِ الْمَعْرُوفَةِ عِنْدَ الْفُقَهَاءِ .

23 - وَاخْتَلَفَ الْفُقَهَاءُ فِي تَأْثِيرِ الْمَوْتِ عَلَى حُقُوقِ الْمُرْتَهِنِ إِذَا مَاتَ قَبْلَ قَبْضِ الرَّهْنِ، هَلْ تَنْتَقِلُ إِلَى وَرَثَتِهِ أَمْ تَسْقُطُ بِوَفَاتِهِ؟ وَذَلِكَ عَلَى قَوْلَيْنِ:

أَحَدُهُمَا: لِجُمْهُورِ الْفُقَهَاءِ مِنَ الْحَنَفِيَّةِ وَالشَّافِعِيَّةِ وَالْحَنَابِلَةِ، وَهُوَ أَنَّ الرَّهْنَ يَبْطُلُ بِمَوْتِ الْمُرْتَهِنِ قَبْلَ قَبْضِ الْعَيْنِ الْمَرْهُونَةِ، وَلاَ يَنْتَقِلُ إِلَى وَرَثَتِهِ، لأِنَّ  الرَّهْنَ لاَ يَلْزَمُ عِنْدَهُمْ إِلاَّ بِالْقَبْضِ، فَإِنْ مَاتَ الْمُرْتَهِنُ قَبْلَ أَنْ يَلْزَمَ عَقْدُ الرَّهْنِ، فَإِنَّهُ يَبْطُلُ .

وَالثَّانِي: لِلْمَالِكِيَّةِ: وَهُوَ أَنَّ حُقُوقَ الْمُرْتَهِنِ تَنْتَقِلُ إِلَى وَرَثَتِهِ، وَيُجْبَرُ الرَّاهِنُ عَلَى إِقْبَاضِهِمُ الْعَيْنَ الْمَرْهُونَةَ مَتَى طَلَبُوا ذَلِكَ، إِلاَّ أَنْ يَتَرَاخَى الإْقْبَاضُ حَتَّى يُفْلِسَ الرَّاهِنُ أَوْ يَمْرَضَ أَوْ يَمُوتَ، وَذَلِكَ لأِنَّ  الرَّهْنَ عِنْدَ الْمَالِكِيَّةِ يَلْزَمُ بِمُجَرَّدِ الْعَقْدِ دُونَ تَوَقُّفٍ عَلَى قَبْضٍ .

 

ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ

 كتاب مرشد الحيران إلى معرفة أحوال الإنسان فى المعاملات الشرعية على مذهب الإمام الأعظم أبى حنيفة النعمان لمؤلفه المغفورله (محمد قدرى باشا) (الطبعة الثانية)بالمطبعة الكبرى الأميرية ببولاق مصرالمحمية سنة1308هجرية  1891 افرنجيه

(مادة 870)

للمرتهن حق حبس الرهن لاستيفاء الدين الذي رهن به وليس له أن يمسكه بدين آخر على الراهن سابق على العقد أو لا حق به.

وفاسد الرهن كصحيحه في الأحكام كلها فللمرتهن حق حبسه إلى أن يصل إليه دينه بتمامه إذا كان الرهن سابقاً على الدين.

(مادة 871)

المرتهن أحق بالرهن من الراهن وإذا مات الراهن مديوناً فالمرتهن أحق به من سائر الغرماء إلى أن يستوفى حقه وما فضل منه للغرماء.

(مادة 872)

الرهن لا يمنع المرتهن من مطالبة الراهن بدينه إن كان حالاً فإن كان مؤجلاً فليس للمرتهن مطالبته به إلا عند حلول الأجل.

(مادة 873)

إذا قضى الراهن بعض الدين فلا يكلف المرتهن بتسليمه بعض الرهن بل يحبسه إلى استيفاء ما بقى منه ولو قليلاً.

إنما إذا كان المرهون شيئين وعين لكل منهما مقدار من الدين وأدى الراهن مقدار ما عليه لأحدهما كان له أن يأخذه أما إذا لم يعين فليس له الأخذ لحبس الكل بكل الدين.

(مادة 886)

إذا باع الراهن الرهن بلا إذن المرتهن واستلمه المشتري فهلك في يده قبل أن يجيز المرتهن البيع فلا تصح بعد هلاكه الإجازة وللمرتهن الخيار فإن شاء ضمن المشتري قيمته يوم هلاكه وإن شاء ضمنها الراهن.

وإن تعدى المرتهن وباع الرهن بلا إذن الراهن واستلمه المشتري فهلك في يده قبل الإجازة يكون للراهن الخيار في تضمين المشتري أو المرتهن.

(مادة 887)

إذا تعدى المرتهن ورهن الرهن بلا إذن الراهن فهلك في يد المرتهن الثاني قبل الإعادة إلى المرتهن الأول فللراهن الأول الخيار إن شاء ضمن المرتهن الأول قيمة الرهن بالغة ما بلغت ويصر ضمانه رهناً ويملكه المرتهن الثاني بالدين وإن شاء ضمن المرتهن الثاني ويكون الضمان رهناً عند المرتهن الأول وبطل رهن الثاني ويكون للمرتهن الثاني الرجوع على الأول بما ضمنه وبدينه.

ولو رهن المرتهن الأول وعند الثاني بإذن الراهن الأول صح الرهن الثاني وبطل الرهن الأول.

(مادة 888)

يجوز للمرتهن أن يعير الرهن للراهن فيخرج من ضمان المرتهن وله استرداده إلى يده فإن استرده وأعاده قبضه عاد ضمانه عليه لبقاء عقد الرهن.

فإن هلك الرهن في يد الراهن المستعير هلك مجاناً أي بلا سقوط شيء من الدين ويكون المرتهن في هذه الصورة أسوة الغرماء.

فإن كان الراهن أعطى المرتهن كفيلاً بتسليمه الرهن المعار فلا يلزم الكفيل شيء بهلاك الرهن في يد راهنه لخروجه من حكم الرهن وإن كان العقد باقياً.

أما إن كان الراهن أخذه بغير رضا المرتهن جاز ضمان الكفيل أي ألزمه بتسليمه.

فإن مات الراهن المستعير قبل استرداد العين المرهونة وإعادتها إلى يد المرتهن فالمرتهن أحق بها من سائر غرماء الراهن فلا يشاركون المرتهن فيه.

 

مجلة الأحكام العدلية

مادة (75) الثابت بالبرهان

الثابت بالبرهان كالثابت بالعيان.