مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني الجزء السابع ، الصفحة : 61
مذكرة المشروع التمهيدي :
1- للدائن المرتهن صفتان :
(أ) صفته باعتباره دائنا كسائر الدائنين أموال المدين ضمان عام له فله أن ينفذ عليها جميعاً دون أن يكون له حق في التقدم ويراعي في التنفيذ القيود العامة وأهمها أنه لا ينفذ على مال غير مرهون قبل التنفيذ على المال المرهون ( مادة 328 من المشروع ) وأنه لا ينفذ على مال تكون قيمته أكبر بكثير من حقه ( مادة 329 من المشروع).
(ب) صفته باعتباره دائناً مرتهناً وحق الرهن يتركز في العقار المرهون وهو سلطة تخول الدائن أن يستوفي حقه من هذا العقار طبقاً للإجراءات التي نص عليها تقنين المرافعات مع مراعاة ألا ينفذ على العقار إلا بالقدر الذي يفي بالحق ( مادة 329 من المشروع) فالدائن المرتهن لا يستوفي إذن حقه من العقار المرهون إلا طبقاً لإجراءات معينة تنتهي آخر الأمر إلى بيع العقار جبراً في المزاد وكل اتفاق على غير ذلك يكون باطلاً لمخالفته للنظام العام لأن الإجراءات التي فرضها القانون قد وضعت لضمان حق كل من الدائن المرتهن والراهن بما يحقق التوازن بين المصالح المتعارضة فالإخلال بشيء من ذلك لايقره القانون ولو ارتضاه المتعاقدان إذ يخشى أن يكون الدائن المرتهن قد استغل حاجة الراهن وانتزع منه رضاه فيقع باطلاً كل اتفاق يعطي الدائن الحق إذا لم يستوف الدين عند حلول أجله في أن يتملك العقار المرهون بأي ثمن كان وهذا هو شرط التملك عند عدم الوفاء ( Pacte commissoire ) أو في أن يبيعه دون أن يراعي الإجراءات التي فرضها القانون وهذا هو شرط الطريق الممهد ( Clause de voie paree ) سواء أبرم الاتفاق في عقد الرهن ذاته ، أو أبرم بعده ما دام قد تم قبل حلول الدين أما إذا حل الدين فقد انعدمت شبهة استغلال الدائن المرتهن لحاجة الراهن و أصبح هذا على بينة من الأمر فيجوز الاتفاق حينئذ على أن ينزل الراهن للدائن عن العقار المرهون وفاء للدين أو على أن يشتري الدائن العقار بثمن معين أكبر أو أقل من الدين أو على أن يباع العقار بالممارسة لا بالمزاد العلني وقد يكون في هذه الاتفاقات مصلحة للراهن نفسه إذ يتجنب المصروفات التي تنجم عن بيع العقار بالمزاد .
2 - وسلطة الدائن المرتهن على العقار المرهون واحدة سواء كان العقار المرهون مملوكاً للمدين نفسه كما هو الغالب أو كان مملوكاً لكفيل عيني فيرجع الدائن على العقار المرهون المملوك للكفيل ولا يرجع من مال هذا الكفيل إلا على هذا العقار وهذا ما تقضى به المادة 1459 فقرة 2 فهي تنص على أنه إذا كان الراهن شخصا آخر غير المدين فلا يجوز التنفيذ على ماله إلا ما رهن من هذا المال وقد احتاط النص فلم يقل إن التنفيذ لا يجوز إلا على ما رهن الكفيل بل قال إن التنفيذ لا يجوز على مال الكفيل إلا ما رهن حتى لا ينفي جواز التنفيذ على مال المدين بما للدائن من ضمان عام ولكن لا يجوز للكفيل العيني أن يجبر الدائن أن يرجع أولاً على مال المدين ( و هذا هو حق التجريد) لأن عقار الكفيل مرهون في الدين ويجوز للدائن إذن أن يبدأ التنفيذ على هذا العقار حتى لو كان في مال المدين عين أخرى مرهونة في نفس الدين و للدائن أن يبدأ التنفيذ على أي من العينين المرهونتين ويستطيع الكفيل الميني أن يتخلص من توجيه الإجراءات ضده إذا هو تخلى عن العقار المرهون لأنه غير ملتزم شخصياً بالدين .
1 ـ مفاد المادة 616 من قانون المرافعات السابق والذى إتخذت إجراءات التنفيذ فى ظله - والتى تقايلها المادة 405 من القانون القائم أن العبرة فى نفاذ تصرف المدين فى العقار المنفذ عليه أو عدم نفاذه فى حق الحاجزين عموماً ومن حكم بإيقاع البيع عليه - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - هو بشهر التصرف أو عدم شهره قبل تسجيل تنبيه نزع الملكية فإذا ما شهر التصرف قبل تسجيل التنبيه كان نافذاً فى حق هؤلاء أما إذا لم يشهر الا بعد تسجيل التنبيه أو لم يشهر على الاطلاق فلا يسرى فى حقهم ولو كان ثابت التاريخ قبل تسجيل التنبيه الا أن مناط ذلك أن يكون تسجيل التنبيه قد تم وفقاً لما رسمه القانون ومن ذلك أن يحصل - وفق ما تنص عليه المادة من قانون المرافعات السابق والتى تقابها المادة 1/402 من القانون القائم - فى مكتب الشهر الذى يقع فى دائرته العقار المبين فى التنبيه ، لأنه إذا كان العقار لا يعتبر محجوزاً إلا من يوم تسجيل التنبيه فقد أوجب المشرع أن يتم ذلك فى مكتب الشهر الذى يتبعه العقار ورائد المشرع فى هذا هو حماية الغير الذى يتعامل فى العقار مع المحجوز عليه بعد الحجز فيستطيع أن يقف بمجرد اطلاعه على السجل فى مكتب الشهر الذى يقع فى دائرته العقار وتم فيه تسجيل التنبيه على أن العقار قد حجز وان التصرف الحاصل بشأنه من المحجوز عليه لا يكون نافذاً الأمر الذى يترتب عليه أن تسجيل التنبيه فى غير هذا المكتب يجعله هابط الأثر ولا يحتج به على من تعامل مع المدين المنفذ ضده بشأن هذا العقار بعد هذا التسجيل المعيب وهو ما أكده قانون تنظيم الشهر العقارى الصادر برقم 1946/114 بعد ما أسند فى الفقرة الأولى من المادة الخامسة منه الى كل مكتب من مكاتب الشهر دون غيره شهر المحررات المتعلقة بالعقارات التى تقع فى دائرة اختصاصه حيث نص فى الفقره الثالثة منها على أنه " ولا يكون للشهر الذى يتم فى أحد هذه المكاتب أثره إلا بالنسبة إلى العقارات أو أجزاء العقارات التى تقع فى دائرة اختصاصه " .
(الطعن رقم 1584 لسنة 60 جلسة 1997/02/27 س 48 ع 1 ص 369 ق 73)
2 ـ متى كانت الدعوى التى أقامها الطاعن - الدائن المرتهن للعقار - بمحو وشطب تسجيل تنبيه نزع الملكية المسجل لصالح المطعون عليها الأولى وما تلاه من إجراءات لا تحول دون مطالبة المطعون عليها الأولى بعدم نفاذ عقد الرهن فى حقها ومن ثم فإن عدم رد الحكم على هذا الدفاع لا يعيبه بالقصور .
(الطعن رقم 636 لسنة 42 جلسة 1977/01/11 س 28 ع 1 ص 194 ق 46)
3 ـ مفاد نصوص المواد 40 و 42 و 75 من القانون رقم 308 لسنة 1955 أن إعلان التنبيه بالأداء و الإنذار بحجز العقار و إعلان محضر الحجز يجوز تسليمها إلى المدين نفسه أو فى موطنه الأصلى كما يجوز تسليمهما إلى واضع اليد مهما كانت صفته و سواء كانت حيازته للعقار كاملة بنية التملك أو عارضة لسبب وقتى معلوم بإعتباره حائزاً بالفعل يرتبط مع صاحب العقار فى شأن هذا الحجز برباط يفترض معه وصول الصورة فعلاً إلى المدين إذا سلمت إلى الحائز فى محل العقار و هو إستثناء أجازه قانون الحجز الإدارى بدلاً من الأصل المقرر فى قانون المرافعات من وجوب تسليم الإعلان إلى الشخص نفسه أو فى موطنه الأصلى فلا يكون مندوب الحاجز مكلفاً بالبحث عن هذا الموطن و التوجه إليه لإجراء الإعلان و إنما يكون مكلف بأن يخاطب شخص واضع اليد على العقار و أن يذكر فى ورقة الإعلان على مقتضى الأحكام المقررة فى قانون المرافعات إسم هذا الشخص و صلته بالعقار ، و إذا هو لم يجده أثبت ذلك بمحضر الحجز و يجب عليه وفقاً لنص الفقرة الأخيرة من المادة السابقة الواردة فى باب حجز المنقولات من قانون الحجز الإدارى أن يسلم نسخة من محضر الحجز إلى مأمور القسم أو البندر أو العمدة أو الشيخ الذى يقع الحجز فى دائرة إختصاصه مع تعليق نسخة أخرى فى الأماكن المنصوص عليها فى فقرتها السابقة و يقوم هذا الإجراء مقام الإعلان فإذا هو لم يخاطب واضع اليد أو أغفل إثبات صفته و إتخاذ الإجراء الذى أوجبه القانون فإن الإعلان يكون باطلاً .
(الطعن رقم 445 لسنة 37 جلسة 1972/12/28 س 23 ع 3 ص 1491 ق 233)
4 ـ إجراءات الحجز و البيع الإداريين يحكمه القانون رقم 308 لسنة 1955 ، فى شأن الحجز الإدارى فى المادة 40 منه و ما بعدها إجراءات التنفيذ على العقار ، و حدد الأشخاص الذين يعلنون بها و يصبحون بالتالى طرفا فيها ، و لما كان مشترى العقار من المدين بعقد غير مسجل ليس من بين هؤلاء فإن طلب الطاعن - المشترى - إبطال الإجراءات فى هذه الحالة لن يحقق له إلا مصلحة مادية لا تكفى لقبول الدعوى ما دامت لا تستند إلى حق يحميه القانون ، و لا يجدى الطاعن تمسكه بأن المصلحة المحتملة تكفى إذا كان الغرض من الطلب الإحتياط لدفع ضرر محدق ، لأن هذا النعى بدوره يفترض قيام حق تدعو الضرورة إلى حمايته .
(الطعن رقم 339 لسنة 35 جلسة 1970/01/22 س 21 ع 1 ص 149 ق 26)
5 ـ مؤدى نص المادة التاسعة من القانون رقم 114 لسنة 1946 بتنظيم الشهر العقارى أن الملكية فى المواد العقارية لا تنتقل - و على ما جرى به قضاء هذه المحكمة - سواء بين المتعاقدين أو بالنسبة للغير إلا بالتسجيل ، و ما لم يحصل هذا التسجيل تبقى الملكية على ذمة المتصرف ، و لا يكون للمتصرف إليه فى الفترة من تاريخ التعاقد إلى وقت التسجيل سوى مجرد أمل فى الملكية دون أى حق فيها ، و لا يتتبع الدائن العقار فى هذه الحالة و إنما ينفذ عليه فى يد مالكه و هو المتصرف و إذ إلتزم الحكم المطعون فيه هذا النظر و جرى على أن العقار المحجوز عليه ما زال على ملكية مورث البائعين لعدم تسجيل الطاعن عقد شرائه ، فإن النعى عليه بمخالفة القانون يكون على غير أساس .
(الطعن رقم 984 لسنة 49 جلسة 1982/05/24 س 33 ع 1 ص 590 ق 107)
6- وحيث إن هذا النعى سديد، ذلك أن نص الفِقرة الأولى من المادة 126 من قانون التجارة – المقابلة للمادة 1051 من التقنين المدنى – على أنه " إذا لم يدفع المدين الدين المضمون بالرهن فى ميعاد استحقاقه كان للدائن المرتهن بعد انقضاء خمسة أيام من تاريخ تكليف المدين بالوفاء أن يطلب بعريضة تقدم إلى القاضى المختص بالمحكمة التى يقع فى دائرتها موطنه الأمر ببيع الشىء المرهون كله أو بعضه"، يدل على أن المشرع قد رسم بهذا النص طريقًا للتنفيذ على الشىء المرهون بإجراءات قدر أنها أيسر للدائن المرتهن من إجراءات رفع الدعوى بالطريق العادى، غير أنه لم يسلب الدائن المرتهن حقه الأصيل فى سلوك هذا الطريق الأخير، فلم يَرد فى ذلك النص ولا فى سائر مواد قانون التجارة أو التقنين المدنى أى قيد يحول دون لجوء الدائن المرتهن إلى هذا الطريق، فبات له الخيار بين اللجوء إلى طلب استصدار أمر على عريضة لبيع الشىء المرهون، أو سلوك الطريق المعتاد لرفع الدعوى بموجب صحيفة تودع قلم كتاب المحكمة المختصة لاستيفاء دينه، ومن ثم فإن بيع الشئ المرهون وفقًا للمادة المشار إليها - بهذه المثابة – يعتبر رخصة خولها القانون للدائن المرتهن فلا يجوز إجباره على استخدامها وسلوك طريقها ابتداءً دون غيره من الطرق التى أباحها القانون له. لما كان ذلك، وكان الحق فى استيفاء الدين من قيمة الشىء المرهون من الرخص المخولة للبنك الطاعن كدائن مرتهن فلا عليه إن لم يسلك إجراءات التنفيذ على الشىء المرهون واختار طريق المطالبة القضائية فى استيفاء دينه، وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بعدم قبول طلبه العارض تأسيسًا على عدم اللجوء لإجراءات التنفيذ على العقار المرهون ابتداءً، فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ فى تطبيقه بما يوجب نقضه جزئيًا فى خصوص ما قضى به فى هذا الشأن.
(الطعن رقم 10980 لسنة 85 ق - جلسة 28 / 12 / 2021)
تبدأ إجراءات نزع ملكية المدين، بإعلان تنبيه نزع الملكية ثم إيداع قائمة شروط البيع ثم انذار الحائر بالدفع أو تخلية العقار في حالة وجود حائز ثم صدور حکم بإيقاع البيع وتكون المحررات التي تتضمن هذه الإجراءات واجبة الشهر فإذا صدر حكم بإلغاء حكم ايقاع البيع كان واجب الشهر وذلك على التفصيل التالي :
أولاً: شبيهة نزع الملكية :
تنص المادة 401 من قانون المرافعات على أن يبدأ التنفيذ باعلان التنبيه بنزع ملكية العقار إلى المدين لشخصه أو لموطنه مشتملاً على بيان السند التنفيذي وإعذار الدين ووصف العقار وتعين موطن مختار للدائن مباشر للإجراءات بالبلدة التي بها مقر محكمة التنفيذ.
فإذا كان التنفيذ على عقار مرهون من غير المدين أعلن التنبيه إلى الراهن بعد تكليف الدين بالوفاء وفقاً للمادة 281 من قانون المرافعات.
وللكفيل العيني أن يتفادى إجراءات التنفيذ الموجهة إليه إذا تخلى عن العقار المرهون وفقا لأحكام المادة 1071 من القانون المدني.
ويبين من نص المادة 401 من قانون المرافعات آن تنبيه نزع الملكية هو ورقة من أوراق المحضرين يعلنها الدائن مباشر إجراءات التنفيذ إلى المدين إن كان هو الراهن أو إلى الراهن أن كان العقار مرهونة من غير المدين فإن تعدد المدينون أو الكفلاء وجب اعلان التنبيه إلى كل منهم لشخصه أو لموطنه ويختتم الاعلان باعذار المدين بأنه إذا لم يدفع الدين يسجل التنبيه وبياع العقار.
تسجيل تنبيه نزع الملكية :
تنص المادة 402 من قانون المرافعات على أن يسجل تنبيه نزع الملكية في كل مكتب من مكاتب الشهر التي تقع في دائرتها العقارات المبينة في التنبيه وإذا تبين سبق تسجيل تنبيه آخر فلا يجوز المضي في الإجراءات على سبيل التعدد على العقار الواحد وتكون الأولوية في الإجراءات لمن أعلن التنبيه الأسبق في التسجيل ومع ذلك يجوز لمن أعلن تنبيها لاحقاً في التسجيل أن يطلب من قاضي التنفيذ أن يأذن له في الحلول محله في السير في الإجراءات.
كما تنص المادة 403 من ذات القانون على أنه إذا تبين سبق تسجيل شبيه عن العقار ذاته قام مكتب الشهر بالتأشير بالتنبيه الجديد على هامش تسجيل التنبيه الأول مبيناً تاريخ التنبيه الجديد واسم من أعلنه وسند تنفيذه وأشر كذلك على أصل التنبيه الجديد بعد تسجيله بما يفيد وجود التنبيه الأول وبتاريخ تسجيله واسم من أعلنه وسند تنفيذه ويحصل التأشير بأمر القاضي بالحلول على هامش تسجيل التنبيه السابق والتنبيه اللاحق وذلك بمجرد طلبه بعريضة تقدم إلى مكتب الشهر.
وتنص المادة 404 منه على أنه يترتب على تسجيل التنبيه اعتبار العقار محجوز.
مفاد هذه النصوص أن الشرح أجاز تعدد تسجيلات تنبيه نزع الملكية ولكنه حظر تعدد المني في الإجراءات ومن ثم ينفرد الدائن الأسبق تسجيلاً بالمضي في الأجر وإن إلا إذا استنادر الدائن اللاحق في التسجيل أمرأ على عريضة من قاضي التنفيذ بحلوله في مباشرة الإجراءات محل الدائن الأسبق تسجيلاً .
ولم يقتصر الشرع على تسجيل التنبيه الأول وحده اكتفاء بذلك على أن يتم شهر التنبيهات اللاحقة بطريق التأشير الهامشي بها في هامش تسجيل التنبيه الأول ولكنه أوجب شهر كل تنبيه على حدة بطريق التسجيل ثم نص على إجراء تنظیمی بمقتضاه يقوم مكتب الشهر من تلقاء نفسه بالتأشير بالتنبيه الجديد بعد تسجيله في هامش تسجيل التنبية الأول ثم يؤشر بالتنبيه الأول على أصل التنبيه الجديد وكان يجب أن يؤشر بالتنبيه الأول في هامش تسجيل التنبيه اللاحق إلا أن المشرع اكتفى بما نص عليه لتحقيق الصلة بين التسجيلين طالما أن صاحب التسجيل السابق هو مباشر الإجراءات فإن حل محله صاحب التسجيل اللاحق تعيين التأشير بالحلول في هامش كل من التسجيلين إذ في هذه الحالة يجب وضوح الصلة بينهما.
ولم يحدد المشرع میعاداً لتسجيل التنبيه ومع ذلك يجب التعجيل به للاحتجاج بإجراءات التنفيذ على الغير.
التسجيل بالمكتب الكائن بدائرته العقار المرهون :
أوضحنا بالبند السابق أن المادة 402 من قانون المرافعات توجب أن يتم تسجيل تنبيه نزع ملكية العقار في كل مكتب من مكاتب الشهر التي تقع في دائرتها العقارات المبينة في التنبية مفاده أن العقار المرهون إذا كان يقع في دائرة مكتب واحد وجب أن يتم تسجيل التنبيه في هذا المكتب حتى تترتب عليه أثار الشهري فإن تم التسجيل في مكتب آخر فلا يحاج من تلقي ملكية هذا العقار من المدين بتسجيل التنبيه وبالتالي لا تسري قواعد الأفضلية في الشهر في هذه الحالة فإن تم تسجيل التنبيه في غير المكتب المختص وبعد ذلك تم تسجيل عقد بيع ذات العقار بالمكتب الذي يقع في دائرته العقار فإن ملكيته تنتقل إلى المشتري مطهرة بن الحق المقرر للدائن الذي قام بتسجيل التنبيه حتى لو أعيد تسجيل التنبيه في المكتب المختص بعد تسجيل عقد البيع إذ يعتبر تسجيل التنبيه في هذه الحالة تالياً لتسجيل عقد البيع فلا يحاج المشتري به.
متى تم تسجيل تنبيه نزع الملكية الحق بالعقار ما يغله من ثمار وإراد عن المدة التي أعقبت التسجيل على نحو ما تقدم ويتحقق هذا الأثر فور التسجيل إن لم يوجد حائز للعقار وهو المشتري الذي سجل عقده فإن وجد حائز وجب إنذاره بالدفع أو التخلية ثم تسجيل هذا الإنكار وأن يؤشر بتسجيله على هامش تسجيل تنبيه نزع الملكية خلال خمسة عشر يوماً من تاريخ تسجيل التنبيه وإلا سقط تسجيل التنبيه وبسقوطه يعتبر كأن لم يكن فلا تلحق بالعقار ما يغله من ثمار وإيراد كما يعتبر الحجر كأن لم يكن ما لم تكن هناك تسجيلات أخرى لتنبيه بنزع ملكية العقار .
محو سجل تنبيه نزع الملكية :
يعتبر العقار محجوزاً بتسجيل تنبيه نزع الملكية وتلحق الثمار والإيرادات الناتجة من إستغلال العقار به فتصبح هي والثمن الذي يرسو به المزاد حصيلة التنفيذ التي توزع على الدائنين وفقاً لأولوية كل منهم.
فإذا كان الدائن الذي باشر الإجراءات لاحق لدائن أخر في مرتبة القيد جاز للدائن الأسبق مرتبة أن يستصدر أمراً على عريضة للحلول محل الدائن مباشر الإجراءات وفي هذه الحالة تظل تسجيلات تنبیه كل دائن قائمة على نحو ما تقدم.
لكن إذا كان الدائن مباشر الاجراءات قد قبض دينه أو انقضى هذا الدين بأي طريق من طرق انقضاء الدين جاز للمدين أن يرفع دعوى بمحو تسجيل التنبيه واعتباره كأن لم يكن كما يجوز ذلك لكل دائن آخر يستند إلى الطعن في الدين على أن يتم ذلك كله بطريق الاعتراض على قائمة شروط البيع.
يترتب على تسجيل تنبيه نزع الملكية إلحاق الثمار بالعقار سواء كانت باجة عن إستغلال العقار ذاته أو عن ملحقاته كالمنقولات الملحقة به والتي تعتبر عقارات بالتخصيم كالآلات الملحقة بمستشفى محجوز عليه أو بمزرعة أو بمصنع.
إجراءات شهر تنبيه نزع الملكية :
يشهر تبيه نزع الملكية بطريق التسجيل ويمر بكافة مراحل الشهر فيقدم طلب شهره إلى المأمورية المختصة وهي التي يقع العقار بدائرتها مرفقاً به حافظة تنطوي على ورقة التنبيه محررة على الورق الأبيض العادي في شكل إعلان أي ورقة من أوراق المحضرين وقبل أن يعلن أو حتى يقدم لقلم المحضرين كذلك السند التنفيذي بطلب للحصول على شهادة عقارية فتقوم المأمورية ببحث البيانات المتعلقة بالخصوم والعقار ولا يمتد بثها إلى الملكية والتكليف ثم تخطر الطالب بالقبول للشهر فيتقدم لها بذات الورقة كمشروع للتنبيه فتختمها بخاتم صالح للشهره ويتسلمها الطالب ويتقدم بها إلى قلم المحضرين لإعلان المدين أو الكفيل العيني بها وبعد أن يتم الإعلان يحصل الطالب على صورة رسمية من التنبيه محررة بالمداد الأسود على الورق الأزرق المدموغ ويسدد الرسوم بمكتب الشهر أو المأمورية ثم يتقدم بهذه الصورة مرفقاً بها الأصلي المعلن إلى المكتب لتسجيلها بدفتر الشهر وبذلك يتم تسجيل تنبيه نزع الملكية ويجوز أن يحرر أصل التنبيه على الورق الأزرق المدموغ ويقدم للاعلان بعد ختمه بخاتم الصالح للشهرة ولا تقبل أقلام المحضرين أعلان أي من الأوراق واجبة الشهر إلا إذا كانت مختومة بهذا الخاتم .
فإن تعددت العقارات وكانت تابعة لأكثر من مکتب تعين تسجيل التنبيه في كل منها إذ لا يحتج على الغير بالتنبيه إلا إذا سجل بالمكتب الكائن العقار بدائرة اختصاصه فإذا تم تسجيل التنبيه بأحد الكاتب أخذت منه صورة خطبة رسمية على الورق الأزرق المدموغ مشهوداً عليها من الكتب الذي تم التسجيل به أو لا بأنها صورة طبق الأصل بما تم شهره لديه وتقدم هذه الصورة إلى المكتب الثاني الذي يقع بدائرته باقي العقارات لشهرها لديه.
قائمة شروط البيع واعتبار تعجيل التنبيه كأن لم يكن :
متى قام الدائن مباشر إجراءات التنفيذ العقاري بتسجيل تنبيه نزع الملكية و إنذار الحائز أن وجد وتسجيل هذا الانذار تعين عليه أن يودع قلم كتاب محكمة التنفيذ وفي المحكمة الجزئية التي يقع العقار المحجوز بدائرتها مهما كانت قيمته قائمة شروط البيع مستوفية البيانات التي نصت عليها المادة 414 من قانون المرافعات وذلك خلال تسعين يوماً من تاريخ تسجيل التنبيه ولا اعتبر تسجيل التنبيه كأن لم يكن وحينئذ يتعين على مباشر الإجراءات اتخاذ إجراءات جديدة نبدأ بتسجيل التنبيه إذ يظل اعلان التنبيه قائماً ويأخذ التسجيل الجديد رقم أسبقية جديد إذ سقط التسجيل السابق بأسبقيته ويترتب على ذلك أن مباشرة الإجراءات بحاج بكل التسجيلات والقيود التي تتم خلال الفترة السابقة على التسجيل الجديد لزوال أثر التسجيل السابق فيما يتعلق بالاحتجاج به على الغير ما لم يكن مباشر الاجراءات حق تبعي مقید قبل اتخاذ إجراءات نزع الملكية وظل هذا القيد محفوظة بالتجديد في المواعيد المقررة قانوناً على نحو ما أوضحناه بشهر الفرق العينية التبعية.
ووفقاً للمادة 417 من قانون المرافعات يلتزم قلم الكتاب خلال الخمسة عشر يوم التالية لايداع القائمة بأن يخبر بها المدين والحائز أن وجد والكفيل والدائنين الذين سجلوا تنبيهاتهم والدائنين أصحاب الحقوق التبعية المقيدة قبل تسجيل التنبيه ويقوم المحضر بأخبار هؤلاء بناء على طلب قلم الكتاب بموجب إعلان قضائي أي يورقة من أوراق المحضرين وبعد إخبار الجميع وخلال الثمانية أيام التالية لآخر أخبار يقوم المحضر بأخبار مكتب الشهر بإتمام الأخبار وذلك للتأشير به على هامش تسجيل التنبيه وليس للأخطار شكل خاص خلاف إضفاء الرسمية عليه بأن يكون موقعة من المحضر ومختومة بخاتم المحكمة التابع لها وقد يتم الإخطار في شكل خطاب متضمن كافة البيانات اللازمة للتأشير وقد يكون بخطاب يكتفي فيه بارفاق صورة من الأخبار المعلن وترفق به هذه الصورة مستوفية للإجراءات التي تمت وقد يتم شفاهة وقت تقديم الأخبار المكتب فيؤشر الكتب بموجبها ويحتفظ بها كمستند ويشترط في الأخبار أن يكون متضمناً البيانات التي نصت عليها المادة 18 من ذات القانون.
تعلق إجراءات التنفيذ العقاري بالنظام العام :
تتعلق إجراءات التنفيذ على عقار الدين أو الكفيل العيني بالنظام العام وبالتالي لا يجوز الاتفاق على ما يخالفها وإلا كان الأنفاق باطلاً بطلاناً مطلقاً تصدي له المحكمة ولو من تلقاء نفسها إذ يجب على الدائن أن يلتزم إجراءات بيع عقار الدين أو الكفيل العيني لا ستيفاء مدينة من الثمن الذي يتم به البيع سواء تم التنفيذ بموجب عقد رهن رسمي أو سند تنفيذي آخر وبالتالي لا يجوز الاتفاق على أن يستحق الدائن العقار المرهون مقابل دينه في حالة عدم الوفاء به.
إعلان التنبيه بالأداء والإنذار بحجز العقار إدارياً وحجزه :
مؤدي نص الفقرة الأولى من المادة 47 من قانون الحجز الإداري رقم 308 لسنة 1900 أن العبرة في نفاذ التصرف الصادر من الدين وعدم نفاذه في حق الحاجزين عموماً و الراسي عليه المزاد هو بشهر التصرف أو عدم شهره قبل تسجيل محضر الحجز على العقار فإذا شهر التصرف قبل تسجيل محضر الجزر كان نافذاً في حق هؤلاء أما إذا لم يشهر إلا بعد تسجيل محضر الحجز أو لم يشهر علی الإطلاق فإنه لا يسري في حقهم ولو كان ثابت التاريخ وبذلك جعل المشرع تسجيل محضر الحجز الإداري العقاري في هذا الخصوص هو الحد الفاصل بين التصرفات التي تنفذ في حق الدائنين وبين التصرفات التي لا تنفذ في حقهم دون تفرقة بين الحاجزين دائنين عاديين أو من أصحاب الحقوق المقيدة وبذلك يكون المشرع قد ساري بین تسجيل تنبيه نزع الملكية وتسجيل محضر الحجز الإداري فيما يتعلق بنفاذ تصرفات المدينة في حق الغير. .
ووفقاً للإجراءات المنصوص عليها في قانون الحجز الإداري يبدأ التنفيذ على العقارات بإعلان يوجهه مندوب الجهة الإدارية الحاجزة إلى المدين صاحب العقار في شخص واضع اليد مهما كانت صفنه حائزاً أو مستأجراً أو مستعيراً أو مغتصباً ويتضمن تنبيها بالأداء وانذاراً بحجز العقار إن لم يتم الأداء ويشتمل الأعلان على بيان المبالغ المطلوبة وأنواعها وتواريخ استحقاقها ووصف العقار أو المحل أو الأعمال المستحقة عليها هذه المبالغ وذلك ببيان موقعه بايضاح حدوده واسم الحوض ورقمه إذا كان العقار أرض زراعية واسم القسم أو الشارع أو الحارة ورقم الملك إذا كان عقاراً في المدن وغير ذلك من البيانات التي تفيد في تعيينه وبعد شهر على الأقل من تاريخ إعلان التنبيه والإنذار يقوم مندوب الجهة الحاجزة بتوقيع الحجر بحضور شاهدين .
يجب على الراسي عليه المزاد سداد الثمن بأكمله و الرسم النسبي المستحق والمصروفات وحينئذ تولى الجهة الإدارية الحاجزة شهر محضر البيع على نفقة الراسي عليه المزاد بعد تحصيل رسوم الشهر عنه وتسلمه صورة رسمية من محضر البيع الذي يكون سنداً للتملك ومتى تم هذا التسجيل تطهر العقار المبيع من كافة القيود التي أعلن أصحابها بيحضر الحجر .
ولما كانت المأمورية لم تراجع محضر الحجز الإداري إلا من الناحية السياحية فقط عند ختمه بخاتم مقبول للشهر ومن ثم فإن شهر محضر الحجز کذلك التمليك الراسي عليه المزاد يمر بكافة مراحل الشهر فتتقدم الجهة الادارية الحاجزة طلب الشهر للمأمورية المختصة مرفقاً به حافظة منطوية على محضر البيع وسائر المستندات الدالة على ملكية الدين فإن تبين لها من تحقيقها للملكية أن المدين هو مالك العقار أخطرت الجهة الحاجزة بالقبول للشهر فتحرر مشروع محضر البيع بالحبر الأسود على الورق الأزرق المدموغ وتقدمه مع إخطار القبول وسائر المستندات التي قدمت مع الطلب إلى ذات المأمورية لختم المشروع بخاتم صالح للشهر فتسدد رسوم الشهر وتقدم هذه الأوراق للمكتب فيقوم بشهر محضر البيع بطريق التسجيل ويسلم للجهة الادارية صورة منه لتسليمها للراسي عليه المزاد .
أما إذا تبين للمأمورية عند تحقيقها للملكية أن المدين غير مالك للعقار فإنه تمتنع عن الاستمرار في إجراءات الشهر فإن لم تتنبه لذلك ختمت المحضر بخاتم صالح للشهر كان للمكتب أن يتدارك ذلك عند مراجعته الأوراق قبل التسجيل، ويمتنع عن إجراء التسجيل لأن المقرر أن تسجيل محضر البيع لا ينقل للمشتري سوى ما كان للمدين أو الحائز من حقوق في العقار المبيع. (المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/ الرابع عشر الصفحة/ 436)
وتنص المادة 1051 مدني على ما يأتي :
1- للدائن بعد التنبيه على المدين بالوفاء أن ينفذ بحقه على العقار المرهون ويطلب بيعه في المواعيد ووفقاً للأوضاع المقررة في قانون المرافعات .
2- وإذا كان الراهن شخصاً آخر غير المدين جاز له أن يتفادى أي إجراء موجه إليه إذا هو تخلى عن العقار المرهون وفقاً للأوضاع وطبقاً للأحكام التي يتبعها الحائز في تخلية العقار .
ولما كان الكفيل العيني غير مسئول عن الدين إلا في حدود العقار المرهون فإن له أن يتفادى أي إجراء موجه ضده من إجراءات التنفيذ المتقدم ذكرها إذا هو تخلي عن العقار المرهون وفقاً للأوضاع وطبقاً للأحكام التي يتبعها الحائز في تخلية العقار وعلى ذلك يستطيع الكفيل العيني إذا أراد توقي إجراءات التنفيذ أن يتخلى عن العقار الذي رهنه كما يتخلى 421 الحائز للعقار المرهون ويتبع في ذلك ما يتبعه الحائز من أوضاع ويسري عليه ما يسري على الحائز من أحكام وتقول المادة 1071 مدني في تخلى الحائز عن العقار المرهون ما يأتي تكون تخلية العقار المرهون بتقرير يقدمه الحائز إلى قلم كتاب المحكمة الابتدائية المختصة ويجب عليه أن يطلب التأشير بذلك في هامش تسجيل التنبيه بنزع الملكية وأن يعلن الدائن المباشر للإجراءات بهذه التخلية في خلال خمسة أيام من وقت التقرير بها .
2- ويجوز لمن له مصلحة في التعجيل أن يطلب إلى قاضي الأمور المستعجلة تعيين حارس تتخذ في مواجهته إجراءات نزع الملكية ويعين الحائز حارساً إذا طلب ذلك . (الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء/ العاشر الصفحة/ 483)
لا يجوز للدائن المرتهن مباشرة إجراءات التنفيذ الجبري أي بيع العقار بالمزاد إلا بعد أن ينبه على المدين بالوفاء ويسمى هذا التنبيه بتنبيه نزع الملكية أو التنبيه العقاري.
والمقصود بهذا التنبيه هو إعذار المدين بأنه إذا لم يدفع الدين فإنه يسجل التنبيه ويباع العقار جبراً.
وقد استلزم المشرع التنبيه على المدين مع أن إجراءات التنفيذ تجري في هذه الحالة ضد الحائز لأن المدين هو المسئول الأول عن الدين ولأن الحائز سیرجع عليه إذا نزعت ملكيته أو قام بوفاء الدين فوجب إعذاره أولاً بالوفاء عن طريق هذا التنبيه حتى تتحقق مسئوليته عن عدم الوفاء.
- بيانات التنبيه :
يجب أن يتضمن التنبيه فضلاً عن البيانات المنصوص عليها في المواد 9 مرافعات وما بعدها البيانات الآتية:
1- بيان نوع السند التنفيذي وتاريخه ومقدار الدين المطلوب الوفاء به وتاريخ إعلان السند .
2- إعذار المدين بأنه اذا لم يدفع الدين يسجل التنبيه ويباع عليه العقار جبراً.
3- وصف العقار مع بيان موقعه ومساحته وحدوده وأرقام القطع وأسماء الأحواض وأرقامها التى يقع فيها وغير ذلك مما يفيد في تعيينه وذلك بالتطبيق لقانون الشهر العقاري .
و للدائن أن يستصدر بعريضة أمراً بالترخيص للمحضر بدخول العقار للحصول على البيانات اللازمة لوصف العقار ومشتملاته وله أن يستصحب من يعاونه في ذلك ولا يجوز التظلم من هذا الأمر.
4- تعيين موطن مختار للدائن المباشر للإجراءات في البلدة التي بها مقر محكمة التنفيذ.
وإذا لم تشتمل ورقة التنبيه على البيانين 1 ، 3 من هذه المادة كانت باطلة.
فإذا كان التنفيذ على عقار مرهون من غير المدين أعلن التنبيه إلى الراهن بعد تكليف المدين بالوفاء وفقا للمادة 281 .
ويعلن التنبيه إلى المدين لشخصه أو لموطنه (م 401 مرافعات).
- تسجيل تنبيه نزع الملكية:
يسجل تنبيه نزع الملكية في مكتب من مكاتب الشهر التي تقع في دائرتها العقارات المبينة في التنبيه.
وإذا تبين سبق تسجيل تنبيه آخر فلا يجوز المضي في الإجراءات على سبيل التعدد على العقار الواحد وتكون الأولوية في المضي في الإجراءات لمن أعلن التنبيه الأسبق في التسجيل.
ومع ذلك يجوز لمن أعلن تنبيها لاحقاً في التسجيل أن يطلب من قاضي التنفيذ أن يأذن له في الحلول محله في السير بالإجراءات (م 402 مرافعات).
وإذا تبين سبق تسجيل تنبيه عن العقار ذاته قام مكتب الشهر بالتأشير بالتنبيه الجديد على هامش تسجيل التنبيه الأول مبيناً تاريخ التنبيه الجديد واسم من أعلنه وسند تنفيذه وأشر كذلك على أصل التنبيه الجديد بعد تسجيله بما يفيد وجود التنبيه الأول وبتاريخ تسجيله واسم من أعلنه وسند تنفيذه.
ويحصل التأشير بأمر القاضي بالحلول على هامش تسجيل التنبيه السابق والتنبيه اللاحق وذلك بمجرد طلبه بعريضة تقدم إلى مكتب الشهر (م 403 مرافعات).
ونحيل إلى قانون المرافعات في بيان الإجراءات التفصيلية الخاصة بالتنفيذ على العقار المرهون وبيعه.
- تخلى الراهن غير المدين عن العقار المرهون :
إذا كان الراهن شخصاً آخر غير المدين (الكفيل العيني) جاز له أن يتفادى أي إجراء موجه إليه إذا هو تخلي عن العقار المرهون وفقاً للأوضاع وطبقاً للأحكام التي يتبعها الحائز في تخلية العقار ذلك أن الكفيل العيني غير مسئول عن الدين إلا في حدود العقار المرهون ومن ثم أجاز له المشرع توقی إجراءات التنفيذ بالتخلي عن العقار الذي رهنه كما يتخلى الحائز للعقار المرهون ويتبع في ذلك ما يتبعه الحائز من أوضاع ويسري عليه ما يسري على الحائز من أحكام.
وقد أوردت أحكام تخلى الحائز عن العقار المرهون المادة (1071) من التقنين المدني. (موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/ الرابع عشر الصفحة/ 381)
الموسوعة الفقهية إصدار وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بدولة الكويت الطبعة الأولي 1433 هـ - 2012 م الجزء / التاسع والثلاوثون ، الصفحة / 264
حُقُوقُ الْمُرْتَهِنِ:
22 - الرَّهْنُ هُوَ الْمَالُ الَّذِي يُجْعَلُ وَثِيقَةً بِالدَّيْنِ، لِيُسْتَوْفَى مِنْ ثَمَنِهِ إِنْ تَعَذَّرَ اسْتِيفَاؤُهُ مِمَّنْ هُوَ عَلَيْهِ. وَبِهَذِهِ الْوَثِيقَةِ يَصِيرُ الْمُرْتَهِنُ أَحَقَّ بِالرَّهْنِ مِنْ سَائِرِ الْغُرَمَاءِ بِحَيْثُ إِذَا كَانَ عَلَى الرَّاهِنِ دُيُونٌ أُخْرَى لاَ تَفِي بِهَا أَمْوَالُهُ، وَبِيعَ الرَّهْنُ لِسَدَادِ مَا عَلَيْهِ، كَانَ لِلْمُرْتَهِنِ أَنْ يَسْتَوْفِيَ دَيْنَهُ مِنْ ثَمَنِهِ أَوَّلاً، فَإِنْ بَقِيَ شَيْءٌ فَهُوَ لِبَقِيَّةِ الْغُرَمَاءِ .
وَقَدْ ذَهَبَ الْحَنَفِيَّةُ وَالْمَالِكِيَّةُ وَالشَّافِعِيَّةُ وَالْحَنَابِلَةُ إِلَى أَنَّ حُقُوقَ الْمُرْتَهِنِ لاَ تَبْطُلُ بِمَوْتِهِ، بَلْ تَنْتَقِلُ إِلَى وَرَثَتِهِ، وَعَلَى ذَلِكَ: فَالْمَيِّتُ الَّذِي لَهُ دَيْنٌ بِهِ رَهْنٌ، فَإِنَّهُ يَنْتَقِلُ إِلَى وَرَثَتِهِ بِرَهْنِهِ، وَتَبْقَى الْعَيْنُ رَهْنًا عِنْدَهُمْ، وَتَتَعَلَّقُ بِهَا سَائِرُ حُقُوقِ الْمُرْتَهِنِ الْمَعْرُوفَةِ عِنْدَ الْفُقَهَاءِ .
23 - وَاخْتَلَفَ الْفُقَهَاءُ فِي تَأْثِيرِ الْمَوْتِ عَلَى حُقُوقِ الْمُرْتَهِنِ إِذَا مَاتَ قَبْلَ قَبْضِ الرَّهْنِ، هَلْ تَنْتَقِلُ إِلَى وَرَثَتِهِ أَمْ تَسْقُطُ بِوَفَاتِهِ؟ وَذَلِكَ عَلَى قَوْلَيْنِ:
أَحَدُهُمَا: لِجُمْهُورِ الْفُقَهَاءِ مِنَ الْحَنَفِيَّةِ وَالشَّافِعِيَّةِ وَالْحَنَابِلَةِ، وَهُوَ أَنَّ الرَّهْنَ يَبْطُلُ بِمَوْتِ الْمُرْتَهِنِ قَبْلَ قَبْضِ الْعَيْنِ الْمَرْهُونَةِ، وَلاَ يَنْتَقِلُ إِلَى وَرَثَتِهِ، لأِنَّ الرَّهْنَ لاَ يَلْزَمُ عِنْدَهُمْ إِلاَّ بِالْقَبْضِ، فَإِنْ مَاتَ الْمُرْتَهِنُ قَبْلَ أَنْ يَلْزَمَ عَقْدُ الرَّهْنِ، فَإِنَّهُ يَبْطُلُ .
وَالثَّانِي: لِلْمَالِكِيَّةِ: وَهُوَ أَنَّ حُقُوقَ الْمُرْتَهِنِ تَنْتَقِلُ إِلَى وَرَثَتِهِ، وَيُجْبَرُ الرَّاهِنُ عَلَى إِقْبَاضِهِمُ الْعَيْنَ الْمَرْهُونَةَ مَتَى طَلَبُوا ذَلِكَ، إِلاَّ أَنْ يَتَرَاخَى الإْقْبَاضُ حَتَّى يُفْلِسَ الرَّاهِنُ أَوْ يَمْرَضَ أَوْ يَمُوتَ، وَذَلِكَ لأِنَّ الرَّهْنَ عِنْدَ الْمَالِكِيَّةِ يَلْزَمُ بِمُجَرَّدِ الْعَقْدِ دُونَ تَوَقُّفٍ عَلَى قَبْضٍ .
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
كتاب مرشد الحيران إلى معرفة أحوال الإنسان فى المعاملات الشرعية على مذهب الإمام الأعظم أبى حنيفة النعمان لمؤلفه المغفورله (محمد قدرى باشا) (الطبعة الثانية)بالمطبعة الكبرى الأميرية ببولاق مصرالمحمية سنة1308هجرية 1891 افرنجيه
(مادة 870)
للمرتهن حق حبس الرهن لاستيفاء الدين الذي رهن به وليس له أن يمسكه بدين آخر على الراهن سابق على العقد أو لا حق به.
وفاسد الرهن كصحيحه في الأحكام كلها فللمرتهن حق حبسه إلى أن يصل إليه دينه بتمامه إذا كان الرهن سابقاً على الدين.
(مادة 871)
المرتهن أحق بالرهن من الراهن وإذا مات الراهن مديوناً فالمرتهن أحق به من سائر الغرماء إلى أن يستوفى حقه وما فضل منه للغرماء.
(مادة 872)
الرهن لا يمنع المرتهن من مطالبة الراهن بدينه إن كان حالاً فإن كان مؤجلاً فليس للمرتهن مطالبته به إلا عند حلول الأجل.
(مادة 873)
إذا قضى الراهن بعض الدين فلا يكلف المرتهن بتسليمه بعض الرهن بل يحبسه إلى استيفاء ما بقى منه ولو قليلاً.
إنما إذا كان المرهون شيئين وعين لكل منهما مقدار من الدين وأدى الراهن مقدار ما عليه لأحدهما كان له أن يأخذه أما إذا لم يعين فليس له الأخذ لحبس الكل بكل الدين.
(مادة 886)
إذا باع الراهن الرهن بلا إذن المرتهن واستلمه المشتري فهلك في يده قبل أن يجيز المرتهن البيع فلا تصح بعد هلاكه الإجازة وللمرتهن الخيار فإن شاء ضمن المشتري قيمته يوم هلاكه وإن شاء ضمنها الراهن.
وإن تعدى المرتهن وباع الرهن بلا إذن الراهن واستلمه المشتري فهلك في يده قبل الإجازة يكون للراهن الخيار في تضمين المشتري أو المرتهن.
(مادة 887)
إذا تعدى المرتهن ورهن الرهن بلا إذن الراهن فهلك في يد المرتهن الثاني قبل الإعادة إلى المرتهن الأول فللراهن الأول الخيار إن شاء ضمن المرتهن الأول قيمة الرهن بالغة ما بلغت ويصر ضمانه رهناً ويملكه المرتهن الثاني بالدين وإن شاء ضمن المرتهن الثاني ويكون الضمان رهناً عند المرتهن الأول وبطل رهن الثاني ويكون للمرتهن الثاني الرجوع على الأول بما ضمنه وبدينه.
ولو رهن المرتهن الأول وعند الثاني بإذن الراهن الأول صح الرهن الثاني وبطل الرهن الأول.
(مادة 888)
يجوز للمرتهن أن يعير الرهن للراهن فيخرج من ضمان المرتهن وله استرداده إلى يده فإن استرده وأعاده قبضه عاد ضمانه عليه لبقاء عقد الرهن.
فإن هلك الرهن في يد الراهن المستعير هلك مجاناً أي بلا سقوط شيء من الدين ويكون المرتهن في هذه الصورة أسوة الغرماء.
فإن كان الراهن أعطى المرتهن كفيلاً بتسليمه الرهن المعار فلا يلزم الكفيل شيء بهلاك الرهن في يد راهنه لخروجه من حكم الرهن وإن كان العقد باقياً.
أما إن كان الراهن أخذه بغير رضا المرتهن جاز ضمان الكفيل أي ألزمه بتسليمه.
فإن مات الراهن المستعير قبل استرداد العين المرهونة وإعادتها إلى يد المرتهن فالمرتهن أحق بها من سائر غرماء الراهن فلا يشاركون المرتهن فيه.
مجلة الأحكام العدلية
مادة (75) الثابت بالبرهان
الثابت بالبرهان كالثابت بالعيان.