مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني الجزء السابع ، الصفحة :117
مذكرة المشروع التمهيدي :
1 - تعرض هذه النصوص 1480 إلى 1493 لتطهير العقار والحائز يختار التطهير إذا رأى أن قيمة العقار أقل من الدين المضمون بالرهن ويمر - التطهير على المراحل الآتية :
يسجل الحائز سند ملكيته إذا كان سند قابلاً للتسجيل حتى لو لم يكن تسجيله واجباً فالمشتري يسجل البيع والموهوب له يسجل الهبة والشفيع يسجل حكم الشفعة (ويسجله قلم الكتاب من تلقاء نفسه ) والموصي له يسجل الوصية (وهي غير واجبة التسجيل) والغرض من ذلك تحديد الرهون التي يجب تطهيرها فإنه متى سجل الحائز سند ملكيته فلا يمكن بعد هذا التسجيل أن يستجد دائن مرتهن يكون وهنه نافذاً في حق الحائز أما إذا كان سند الملكية غير قابل للتسجيل بأن كان عملاً مادياً لا عملاً قانونياً فلا سبيل للتسجيل في هذه الحالة فالحائر الذي ملك بالتقادم عقاراً مرهوناً ولم يسقط الرهن ( انظر م 1510 من المشروع ) يستطيع تطهير العقار دون أن يسجل شيئاً لأن التقادم واقعة مادية تستعصي على التسجيل على أن التسجيل لا فائدة فيه هنا فإنه من وقت تملك الحائز للعقار بالتقادم لا يكون لأي رهن يعطي على العقار من غير الحائز قيمة في حق الحائز سواء كان الملك بالتقادم الطويل أو بالتقادم القصير وإذا كان السبب الصحيح في التقادم القصير واجب التسجيل وفقاً لأحكام المشروع فإن التسجيل واجب لكسب الملكية نفسها بالتقادم وليس واجباً التطهير ذاك أن من يتملك بالتقادم القصير لا يتملك بالسبب الصحيح الناقل الملكية وإنما يتملاك بواقعة مادية تستعصي على التسجيل هي الحيازة مقترنة بحسن النية وبهذا السبب الصحيح .
2- بعد أن يسجل الحائز سنده على النحو المتقدم يستطيع أن يبدأ إجراءات التطهير دون حاجة إلى انتظار حلول الدين المضمون بالرهن وتوجيه الدائن المرتهن إليه إنذارا بالدفع أو التخلية ويبقى حقه في التطهير قائما إلى يوم صدور الحكم بنزع الملكية إذ يعد صدور هذا الحكم لم يبق إلا طرح العقار في المزاد فإذا أراد الحائز عرض قيمته فما عليه إلا أن يتقدم مزايداً وأول إجراء في التطهير هو أن يوجه للدائنين المقيدة حقوقهم ( أصحاب الرهون الرسمية وحقوق الاختصاص و حقوق الامتياز أما رهن الحيازة فلا يرد علية التطهير ) في مواطنهم المختارة المذكورة في القيد إعلاناً يشتمل على البيانات المذكورة في المادة 1488 وهي بيانات من شأنها أن تطلع الدائنين على حالة العقار بالدقة وما يثقله من تكاليف ويلاحظ أن من بينها بياناً يذكر فيه القيمة التي يقدرها الحائز للعقار وهو لايتقيد في تقدير هذه القيمة بثمن العقار لو انتقلت إليه ملكيته بالبيع فقد يقدر قيمة أقل من المن أو أكبر منه ولكنه يتقيد بألا تقل القيمة عن السعر الذي يتخذ أساساً لتقدير الثمن في حالة نزع الملكية ( وهذا الأساس هو الضريبة التي تدفع عن العقار ) ولا تقل في الوقت ذاته عن الباقي في ذمة الخائن من ثمن العقار لأنه يستطيع أن يدفع هذا الباقي كله للدائنين دون أن يصيبه ضرر من ذلك فإذا زاد عن الديون كانت الزيادة للراهن ولا يلتزم الحائز بعرض القيمة عرضاً حقيقياً بل يكفي أن يظهر استعداده للدفع حالاً أياً كان استحقاق الديون المقيدة فإذا أظهر هذا الاستعداد أصبح ملتزماً بالبقاء على ما عرضه ومصدر التزامه هو إرادته المنفردة .
3 - إذا وافق الدائنون جميعا ، بعد إعلانهم على العرض الذي تقدم به الحائز أو سكتوا ستين يوما من آخر إعلان رسمي ( يضاف إليها مواعيد المسافة المبينة في المادة 1490 ) أعتبر العرض مقبولا، ووجب على الحائز أن يدفع المبلغ المعروض للدائنين حسب مرتبتهم ، أو يودعه خزينة المحكمة فيتطهر العقار من كل الرهون ويمحي ما عليه من القيود أما إذا طلب أحد الدائنين ( أو كفيل له أو وكيل عنه وكالة خاصة في التطهير ) بيع العقار فيكون ذلك بإعلان يوجه إلى الحائز وإلى الراهن في مدى الستين يوماً المشار إليها يطلب فيه عرض العقار المرهون في المزاد ولا تشترط زيادة العشر وهذا هو التجديد الذي حققه المشروع حتى يتخفف الدائن من بعض أعباء التطهير ولكن يجب على الدائن أن يودع في خزينة المحكمة مبلغاً كافياً لتغطية مصروفات البيع بالمزاد ولا يسترد هذه المصروفات إذا وقع المزاد على الحائز لعدم تقدم مزاید بعطاء أكبر مما عرض ومتى تقدم أحد الدائنين بطلب بيع العقار على النحو الذي تقدم وجب عرض العقار في المزاد ولا يجوز للدائن أن يتنازل عن طلبه إلا بموافقة جميع الدائنين والكفلاء .
4 - يطرح العقار في المزاد وتتبع الإجراءات المقررة في البيوع الجبرية فإن عرض مزاید مبلغاً أكبر من القيمة التي عرضها الحائز ( وقد يكون الدائن الذي طلب البيع أو دائناً آخر أو أجنبية أو الحائز نفسه زاد فيما سبق أن عرض ولكن لا يجوز أن يكون الراهن أو المدين رسا المزاد عليه ووجب أن يدفع إلى جانب العطاء الذي تقدم به المصروفات التي أنفقها الحائز في سند ملكيته ونفقات الإعلانات والمصروفات التي اقتضتها إجراءات التطهير ويرد إلى طلب البيع ما سبق أن قدمه لذلك وإذا لم يتقدم مزايد بعطاء أكبر خلصت الحائز ملكية العقار ولا يلتزم بدفع المبلغ الذي سبق أن عرضه .
والمبلغ الذي يرسو به المزاد يودع خزينة المحكمة أو يدفع للدائنين حسب مراتبهم فتنقضى الرهون و تمحى القيود ويتم بذلك تطهير العقار .
1ـ إذ كان الأصل أن لمحكمة الموضوع أن تسبغ التكييف الصحيح على واقعة الدعوى ، إلا أنها تخضع فى ذلك لرقابة محكمة النقض ، و إذ كان إستناد محكمة الإستئناف إلى المادة 323 من القانون المدنى لا يصلح أساساً لتكييف العلاقة بين الأطراف الثلاثة - البائع و المشترى و البنك - لأنه لا صالح للطاعنين فى الوفاء عن البائع بقصد الحلول محل البنك فى دينه قبل البائع ، كما أن الطاعنين لم يقصدا الوفاء إلى البنك تفضلاً ، و كان التكييف الصحيح لهذه العلاقة هو أن الأمر يتعلق بحوالة دين تم الإتفاق فيها بين المدين الأصلى للبنك - المطعون عليه الأول البائع - و المحال عليه - الطاعنتين المشتريتين - على أن تتحمل الأخيرتان سداد دين البنك بدلاً من سداد الثمن للبائع فى مقابل تطهير العقار من الرهن ، و مؤدى ذلك أن الدين الذى إلتزمت به الطاعنتان قبل الدائن هو عين الدين الذى كان مترتباً فى ذمة المدين الأصلى و برئت منه هذه الذمة بالحوالة ما دام الدائن - البنك - قد قبلها و يكون له أن يحتج على الدائن بأوجه الدفع المستمدة من عقد الحوالة كعيوب الرضا .
(الطعن رقم 469 لسنة 40 جلسة 1980/03/25 س 31 ع 1 ص 871 ق 172)
2 ـ ما يستند إليه الطاعنون - المشترون - من أن البائع للبائعين لهم تملك الأطيان بموجب حكم مرسى مزاد يطهرها من أى حق للغير بما فى ذلك حق إمتياز المطعون ضدهم الأربعة الأول - البائعين - مردود بأنهم لم يقدموا ما يدل على إختصام هؤلاء المطعون ضدهم بإعتبارهم أصحاب حق إمتياز على الأطيان فى دعوى البيوع التى إنتهت برسو المزاد على البائع للبائعين لهم .
(الطعن رقم 89 لسنة 40 جلسة 1975/05/12 س 26 ع 1 ص 967 ق 186)
قد يفضل الحائز التعجيل بمحو القيود الواردة على العقار الذي آلت إليه ملكيته لاسيما اذا كانت الديون أكبر من قيمة العقار أو كان الثمن أو الباقي منه كافياً ليقبله الدائنون ولو لم يكن كافياً لوفاء الديون كاملة فيلجأ الحائز إلى تطهير العقار من الرهون الواردة عليه ومن أي حق عيني تبعي فيبدأ بتسجيل سند ملكيته كالبيع أو الهبة أو حكم الشفعة حتى تتحدد القيود التي يحاج بها وهي السابقة على التسجيل فإن كان سند الملكية غير قابل للتسجيل كالتقادم الطويل أو القصير فإنه بفضل الأثر الرجعی للتقادم إذ لا يكون لای رهن يعطي على العقار من غير الحائز أية قيمة إذ يعتبر الحائز أنه المالك منذ بدء مدة التقادم فإن قرر غيره رهناً على العقار خلال مدة التقادم اعتبر الرهن صادراً من غير مالك فلا يحاج به الحائز الذي أصبح مالكاً .
وإذا استصدر من تملك بالتقادم حكماً بثبوت ملكيته تعين عليه تسجيله - ثم يعلن الحائز الدائنين المقيدة حقوقهم قبل التسجيل دون انتظار لحلول الدين المضمون أو تلقى انذاراً من الدائنين بالدفع أو التخلية ويتم الإعلان وفقاً للمادة التالية فأن وافق الدائنون جميعاً على العرض الذي تضمنه الإعلان أو سكتوا ثلاثين يوماً من آخر إعلان رسمي ويضاف ميعاد مسافة (م 1067)، أعتبر العرض مقبولاً ووجب على الحائز دفع المبلغ المعروض للدائنين حسب مرتبتهم أو يودعه خزينة المحكمة فيتطهر العقار من جميع الديون ويمحى ما عليه من القيود.
أما إذا طلب أحد الدائنين بيع العقار فيكون ذلك باعلان يوجه إلى الحائز في مدى الثلاثين يوماً المشار إليها يطلب فيه عرض العقار في المزاد ويودع هذا الدائن مبلغاً كافياً لتغطية مصروفات البيع بالمزاد خزينة المحكمة ولا يستردها أن لم يتقدم مزايد بما يجاوز عرض الحائز، ولا يجوز للدائن الرجوع في طلبه إلا بموافقة جميع الدائنين ويطرح العقار في المزاد وفقاً للإجراءات المقررة بقانون المرافعات فإن عرض مزايد مبلغاً أكبر من عرض الحائز رسا عليه المزاد والتزم بدفع مبلغ العطاء والمصروفات التي أنفقها الحائز في سند ملكيته ونفقات الاعلانات والمصروفات التي اقتضاها إجراءات التطهير أما أن لم يزايد أحد بما يتجاوز عرض الحائز خلصت للحائز ملكية العقار ولا يلتزم بدفع ما يجاوز المبلغ الذي عرضه من قبل ويودع المبلغ الذي يرسو به المزاد خزينة المحكمة فتنتقی الديون وتمحى القيود ويتم بذلك تطهير العقار.
ويبقى حق الحائز في التطهير قائما إلى يوم إيداع قائمة شروط البيع حيث يمكنه حينئذ أن يتدخل مزايداً إذا أودع الدائن المباشر للتنفيذ قائمة شروط البيع وتكون للحائز مصلحة في أن يعرض القيمة بمجرد حيازته قبل دفع الثمن حتى يتفادى نزع ملكية العقار منه بعد دفع الثمن ولا يجوز التطهير إلا لحائز العقار فلا يجوز للراهن ولا لدائن مرتهن إلا إذا أصبح الأخير حائزاً ويشترط في الحائز ألا يكون ملتزماً شخصياً بالدين م 1060 ويعتبر حائزاً من تلقي الملكية شائعة.
ويتم التطهير بقيام الحائز باعلان الدائنين المقيدة حقوقهم قبل التسجيل متضمنا البيانات الجوهرية التي يتضمنها سند ملكيته كبیان نوع التصرف وتاريخه واسم المالك السابق للعقار ومحل العقار مع تعيينه وتحديده بالدقة والثمن وتاريخ ورقم تسجيل السند والمبلغ الذي يقدره الحائز قيمة للعقار على ألا يقل عن الباقي في ذمة الحائز من ثمن العقار إذا كان التصرف بيعاً فإن كانت أجزاء العقار مثقلة برهون مختلفة وجب تقدير قيمة كل جزء على حدة وقائمة بالحقوق التي تم قيدها على العقار قبل تسجيل سند الحائز تشتمل على بيان تاريخ هذه القيود ومقدار هذه الحقوق وأسماء الدائنين فإن وافق الدائنون جميعاً على العرض أو سكتوا ثلاثين يوماً من تاريخ إعلان آخر دائن أعلاناً رسمياً اعتبر العرض مقبولاً ووجب على الحائز دفع المبلغ المعروض للدائنين حسب مرتبتهم أو يودعه خزينة المحكمة فيتطهر العقار من جميع الديون ويمحي ما عليه من قيود.
تنص المادة 450 من قانون المرافعات على أنه يترتب على تسجيل الحكم بإيقاع البيع أو التأشير به وفقاً لحكم المادة 448 تطهير العقار المبيع من حقوق الامتياز والاختصاص والرهون الرسمية والحيازية التي أعلن أصحابها بإيداع قائمة شروط البيع وأخبروا بتاريخ جلسته طبقاً للمادتين 417 ، 426 ولا يبقى لهم إلا حقهم في الثمن.
ويشهر حكم إيقاع البيع بالتسجيل أو بالتأشير الهامشي ويعتبر بهذا الشهر سندا بملكية من أوقع البيع عليه في حدود ما كان للمدين أو الحائز أو الكفيل العيني من حقوق في العقار البيع فلا ينشئ ملكية جديدة ولكنه نقل ذات الملكية بما لها وما عليها من حقوق عينية أصلية كحقوق الارتفاق التي كانت للعقار أو عليه أما الحقوق العينية التبعية التي كان العقار مثقلاً بها كحقوق الامتياز والاختصاص والرهون الرسمية والحيازية فإن التسجيل يطهر العقار منها بشرط أن يكون أصحابها قد أعلنوا بإيداع قائمة شروط البيع وأخبروا بتاريخ جلسة البيع وحينئذ ينتقل حقهم إلى الثمن ویستوفي كل منهم حقه منه وفقاً لمرتبة قيد تلك الحقوق فإذا استوفي صاحب المرتبة المتقدمة كامل حقه دون أصحاب القيود التالية لمرتبته فلا يؤثر ذلك في تطهير العقار.
فإن لم يكن المدين مالكاً للعقار لعدم تسجيل عقده فإن الملكية لا تنتقل بالتالي إلى الراسي عليه المزاد حتى لو تمكن من تسجيل حكم إيقاع البيع وتسري حينئذ قواعد بيع ملك الغير ويعتبر الحكم المسجل سبباً صحيحاً تنتقل به الملكية إلى الراسي عليه المزاد بالتقادم الخمسى متى كان حسن النية وقت تلقی الحق.
فحكم مرسى المزاد لا يطهر العقار من حق امتياز البائع إلا إذا اتخذت إجراءات نزع في مواجهته وكان مختصماً في دعوى التنفيذ على العقار. (المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/ الرابع عشر الصفحة/ 516)
نصت المادة 1064 مدني على ما يأتي :
1- يجوز للحائز إذ سجل سند ملكيته أن يطهر العقار من كل رهن تم قيده قبل تسجيل هذا السند .
2- وللحائز أن يستعمل هذا الحق حتى قبل أن يوجه الدائنون التنبيه إلى المدين أو الإنذار إلى هذا الحائز ويبقى هذا الحق قائماً إلى يوم إيداع شروط البيع .
متى يختار الحائز التطهير : ويظهر مما تقدم أن الحائز يختار تطهير العقار المرهون إذا كانت الديون المقيدة أكبر من قيمة العقار فيؤثر هو أن يعرض على الدائنين المقيدين قيمة العقار ويطهر العقار بهذه القيمة أو يباع في المزاد غير أن اختيار التطهير يكلف الحائز إجراءات ومشقات إلى أن يعرض العقار للبيع جبراً في المزاد العلني بناء على طلب أحد ذوي الشأن ويحتمل خروج العقار من ملك الحائز نتيجة لذلك .
أما إذا كانت الديون المقيدة أقل من قيمة العقار فالحائز يؤثر أن يلجأ إلى قضاء الديون بدلاً من التطهير فيقتضيها وهي أقل من قيمة العقار فيبقى العقار في يده ولا يخسر شيئاً لأنه يحل محل الدائنين في العقار وقيمة العقار أكبر من مجموع الديون .
- مزايا التطهير وعيوبه : وللتطهير مزايا كثيرة وقد قرره كثير من القوانين كقوانين فرنسا وبلجيكا وإيطاليا والبرتغال وهولندا ولم تقرره بعض القوانين كقوانين ألمانيا وبولونيا وإسبانيا والسويد .
فالتطهير مقرر لمصلحة الحائز لا سيما إذا كانت الديون المقيدة أكبر من قيمة العقار .
وهو مفيد للمدين إذ يسهل عليه أن يجد مشترياً لعقاره المثقل بالديون .
وهو مفيد للدائن المرتهن لأنه يحصل على قيمة العقار من غير أن يخضع لإجراءات نزع الملكية .
ولكن التطهير قد يضر بالدائنين المرتهنين إذ يلزمهم بقبول ديونهم قبل ميعاد حلولها فيحرمهم من استغلال هذه الديون استغلالاً طيباً وقد يباع العقار في وقت غير مناسب فتنزل قيمته .
أ - من يجوز له التطهير
- يجوز التطهير للحائز : تقول الفقرة الأولى من المادة 1064 مدني كما رينا : "يجوز للحائز إذا سجل سند ملكيته أن يطهر العقار من كل رهن تم قيده قبل تسجيل هذا السند فحائز العقار المرهون هو الذي يتولى أمر التطهير وهو الذي يقدر ما إذا كان من المناسب أن يلجأ إلى هذه الطريقة وهو يكون عادة ميالاً للتطهير إذا ما وجد أن الديون المقيدة قبل تسجيل سنده قيمتها أكبر من قيمة العقار فلا يكون ميالا لدفع هذه الديون لأن قيمتها أكبر من قيمة العقار فلا يستطيع استردادها كلها ثم هو لا يميل إلى التنفيذ مباشرة على العقار بترك الدائن المرتهن ينفذ عليه ولا يميل إلى التخلية فلا يجد أمامه غير التطهير .
فيجوز إذن التطهير لحائز العقار ولو كان هو أحد الدائنين المرتهنين بأن يشتري هذا الدائن المرتهن العقار المرهون من الراهن .
ويشترط في حائز العقار كما رأينا ألا يكون ملتزماً شخصياً بالدين كالكفيل الشخصي ولو كان التزامه عن غيره كالكفيل العيني .
فيجوز التطهير إذن لمشتري العقار كله أو بعضه والمقايض والموهوب له والموصى له والشفيع ولمن تلقى حق الانتفاع بالعقار المرهون .
ولا يجوز لمن ترتب له حق ارتفاق أو حق استعمال أو حق سكن لأن هذه الحقوق غير قابلة للبيع بالمزاد فهي غير قابلة للرهن .
- المالك تحت شرط : وقد يكون الحائز قد تملك العقار المرهون تحت شرط واقف أو فاسخ .
فإذا كان قد تملكه تحت شرط واقف فهو لم يتملكه لأن الشرط لم يتحقق ومن ثم لا يكون له حق التطهير إلا عند تحقق الشرط .
وإن كان قد تملك العقار تحت شرط فاسخ فهو مالك للعقار حالا قبل تبين مصير الشرط فله أن يطهره فإن لم يتحقق الشرط صار مالكاً بوجه بات وبقي تطهيره سليماً وإذا تحقق الشرط أصبح غير مالك بأثر رجعي وكان الواجب زوال التطهير لأن من قام بالتطهير أصبح غير مالك بأثر رجعي فلم يكن حائزاً وقت التطهير ولكن هنا رأي آخر يذهب إلى بقاء التطهير نافذاً من تحقق الشرط الفاسخ على أساس أن التطهير عمل مادي لا يؤثر فيه الفسخ وقد أخذ التقنين المدني الجديد بهذا الرأي فنص في المادة 1083 منه على أنه إذا تمت إجراءات التطهير انقضى حق الرهن الرسمي نهائياً ولو زالت لأي سبب من الأسباب ملكية الحائز الذي طهر العقار .
ولكن إذا كان الحائز الذي أجرى التطهير متواطئاً مع الراهن الذي باع له العقار فإن الغش يبطل التطهير فإذا زالت ملكية الحائز زال التطهير مثل ذلك أن يبيع الراهن العقار الذي رهنه ولو تحت شرط فاسخ فيعمد الحائز المشتري إلى تطهير العقار ثم يشتري الراهن ثانية العقار مطهراً م الحائز فإذا ثبت التواطؤ بين الراهن والحائز وجب إبطال التطهير تبعاً لزوال ملكية من قام به .
الملتزم شخصيا بالدين : ولا يجوز التطهير للملتزم شخصياً بالدين لأنه ليس بحائز فلا يجوز التطهير من الكفيل شخصياً كان أو عينياً ولا من الشريك في الدين متضامناً كان أو غير متضامن ولا من وارث المدين لأن كل هؤلاء ملتزمون شخصياً بالدين فيجب عليهم وفاؤه كاملاً ولا يسمح لهم بالتخلص منه لقاء دفع قيمة العقار .
فوارث المدين لا يجوز له التطهير ولو تلقى العقار المرهون ميراثاً عن المدين الراهن فالتطهير قد يؤدي إلى وفاء الديون قبل آجالها والى قبول الوفاء الجزئي وإلى انقضاء بعض الرهون دون وفاء الديون المضمونة بها ولذلك قد شرع لغير الملتزم شخصياً بالدين ولو أجيز للملتزم لرجع الدائن المرتهن بعد تمام إجراءات التطهير على أي مال من أموال هذا الملتزم بما فيها العقار الذي ظهر من الرهن .
وقد قدمنا أن وارث المدين يلتزم بالدين في القانون الفرنسي أما في القانون المصري أو الشريعة الإسلامية فالوارث لا يرث الدين ولا يتلقي العقار المرهون إلا بعد انحلال الرهن وسداد جميع الديون .
وإذا كان الحائز هو أحد الشركاء في الدين فإنه يكون له أن يطهر العقار المرهون ما دام لم يدفع حصته في الدين فإن دفع حصته أصبح غير مدين وبقي له صفة الحائز فقط فيجوز له أن يطهر العقار وقبل دفع حصته في الدين يكون مديناً فلا يكون له أن يطهر العقار ويكون العقار ضامناً لما هو مدين به .
حق الرقبة وحق الانتفاع : ويجوز التطهير لمن انتقل إليه حق الرقبة أو حق الانتفاع مرهوناً . فإذا عرض حائز حق الرقبة أو حق الانتفاع قيمة حقه فإنه يترتب على التطهير تخليص الحق المرهون وعلى ذلك إذا كان حق الانتفاع هو الذي انتقل إلى الحائز وحصل تطهيره فإن حق أرباب الديون المقيدة يبقى على الرقبة وعند انتهاء الانتفاع يعتبر ملحقاً بالرقبة فتعود أصحاب الديون المقيدة على العقار كاملاً رقة وانتفاعاً إذا أن الرهن يشمل ملحقات المرهون .
وإذا كان ملك الرقبة هو الذي انتقل إلى الحائز وطهر فإن الرقبة تتطهر من المرهون ويبقى الرهن على حق الانتفاع ويزول بزواله .
تسجيل سند الحائز : يجب أن يكون سند الحائز مسجلاً إذا كان قابلاً للتسجيل لمنع القيود الجديدة وتعيين الدائنين نهائياً لأنه بالتسجيل لا يكون للقيود الجديدة التي تلحق التسجيل أثر .
فالمشتري يسجل البيع والمقايض يسجل المقايضة والموهوب له يسجل الهبة والموصي له يسجل الوصية والشفيع يسجل حكم الشفعة .
أما إذا كان سند الملكية عملاً مادياً كالتقادم فهذا السند غير قابل للتسجيل ومن ثم يستطيع الحائز الذي كسب الملكية بالتقادم أن يطهر العقار دون أن يسجل شيئاً لأن التقادم واقعة مادية تستعصي على التسجيل .
وإذا كان لمالك العقار بالتقادم سند يمكن تسجيله كما إذا حصل على حكم بالملكية بسبب التقادم فإنه يجب تسجيل هذا الحكم .
- ميعاد التطهير : يجوز للحائر اتخاذ إجراءات التطهير من الوقت الذي يصبح فيه مالكاً وله ذلك دون حاجة إلى حلول الدين المضمون الرهن ويكون للحائز مصلحة في أن يعرض القيمة بمجرد حيازته قبل أن يدفع الثمن حتى لا يضطر إلى الدفع مرتين أو تنزع ملكية العقار منه . (الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء/ العاشر الصفحة/ 625)
يقصد بتطهير العقار تخليصه من كافة الرهون التي عليه وذلك بقيام الحائز بعرض قيمته على أصحاب الرهن المقيدة قبل تسجيل سند انتقال الملكية إليه فإذا قبلها الدائنون دفعها لهم الحائز وتحرر العقار من كافة الرهون حتى ولو بقي شئ من الديون المضمونة وإذا لم يقبلها كلهم أو بعضهم بيع العقار بالمزاد وترتب على ذلك في النهاية تخليصه من المرهون كذلك.
فالتطهير وسيلة يتفادى بها حائز العقار ما يترتب على مباشرة حق التتبع من بيعه بالمزاد العلني وتبدو مصلحته في إجرائه إذا كان الدين المضمون بالرهن أكثر من قيمة العقار كما إذا كان المضمون 1500 جنيه والعقار لا يساوي أكثر من 1000 جنيه فهو لا مصلحة له في هذه الحالة في أن يوفي بكل الدين ويرجع بعد ذلك بما دفعه زيادة عما هو مستحق في ذمته خاصة إذا لم تكن هناك أموال أخرى ضامنة لوفاء نفس الدين بل الأفضل له أن يعرض قيمة العقار لأن حق الدائن المرتهن منصب في الواقع على هذه القيمة وهي التي سيحصل عليها في النهاية بعد اتخاذ إجراءات نزع الملكية فإن قبلها الدائن وفر على نفسه إجراءات نزع الملكية ورجع على المدين بباقي الدين وتحرر العقار نهائياً من الرهن وإن رأى الدائن أن القيمة المعروضة بخسة وأن هناك احتمال ارتفاع الثمن الذي يرسو به العقار في المزاد رفض القيمة التي عرضها الحائز وطلب بيع العقار في الحال ولو كان حقه لم يحل بعد.
- مزايا التطهير وعيوبه :
يقدم التطهير مزايا عديدة سواء للحائز أو للمدين الراهن أو اللدائن المرتهن.
فالتطهير يمكن الحائز من تخليص العقار المرهون من الدهون التي تثقله بطريقة سهلة لا تكلفة أكثر من قيمة العقار نفسه أياً كانت قيمة الديون المضمونة فالحائز يعرض على الدائنين ثمن العقار الذي غالباً ما يكون في حدود الثمن الذي اتفق عليه مع المدين البائع ويعرض عليهم هذا الثمن قبل الوفاء به إلى البائع.
وتبدو أهمية التطهير بالنسبة للحائز إذا كانت قيمة الديون التي تثقل العقار تزيد على قيمة العقار نفسه فهو قد لا يستطيع استرداد هذه الديون من المدين لو قام بسدادها إلى الدائنين وبهذا يتفادى مخاطر الوفاء بالدين كما أن التطهير يمكنه من تفادى بيع العقار جبراً لأنه يؤدي إلى تخليص العقار من الرهون ومن ثم يضمن الاحتفاظ بملكية العقار كما أن التطهير يمكن الحائز من التخلص من الرهون فوراً ودون انتظار حلول أجل الديون المضمونة بالرهن.
ويحقق التطهير كذلك فائدة كبرى للراهن فالتطهير يسهل على المدين العثور على مشتر لعقاره المرهون فالمشتري إذ يعلم بإمكانية التطهير لن يحجم عن التعامل في العقار المرهون وما عليه إلا أن يبدأ بإجراءات التطهير قبل الوفاء بالثمن للبائع ويعرض على الدائنين هذا الثمن كمقابل للتطهير ومن ثم تتحقق مصلحة المدين في تيسير حقه في التصرف في عقاراته المرهونة كما يعود كذلك بالمصلحة على الاقتصاد القومي بتيسير تداول الأموال المرهونة.
ولا يخلو التطهير من فائدة بالنسبة للدائنين المرتهنين فهو يمكنهم من الحصول على قيمة العقار دون اللجوء إلى إجراءات البيع الجبري فضمان الدائن يتمثل في قيمة العقار ومتى حصل الدائن على تلك القيمة فإن الرهن يحقق الهدف المرجو منه ويقبل الدائنون التطهير بالرغم من أن القيمة المعروضة قد لا تفي بسداد الديون إذا كانوا لا يأملون أن يحقق البيع الجبري الوصول لثمن أعلى ولهم حق الرجوع على المدين بما يتبقى لهم من ديون.
وقد يكون الوفاء الجزئي خیر من الانتظار الطويل لإتمام إجراءات البيع الجبري ويمكنهم من استثمار ما قبضوه من مبالغ قد تعوض أي نقص يسير في مقابل التطهير عما قد تصل إليه قيمة العقار في حالة بيعه جبراً وقد يشجعهم إلى قبول التطهير ملاءة الذمة المالية للمدين بحيث يمكنهم الحصول على كامل حقوقهم أي ما يتبقى لهم من مبالغ في حالة عدم كفاية مقابل التطهير لسداد كامل دیونهم.
ولقد حرص المشرع على تنظيم التطهير بطريقة تحقق قدر الإمكان التوازن بين مصلحة الحائز والدائن المرتهن فقد يخشى أن يعرض الحائز مقابلاً منخفضاً لا يمثل القيمة الحقيقية للعقار.
ولهذا أوجب المشرع اللجوء إلى البيع الجبري وهذا الإجراء يهدد أول ما يهدد الحائز لأن البيع الجبري قد يؤدي إلى عدم احتفاظه بملكية العقار فالبيع سيكون لمن يقدم أعلى سعر كما أن الإلزام باللجوء إلى البيع الجبري في حالة رفض الدائن للعرض يستهدف عدم لجوئه إلى المغالاة في قيمة العقار تعنتاً مع الحائز فالبيع الجبري سيؤدي للوصول إلى الثمن الحقيقي وقد يكون أقل مما عرضه الحائز ولهذا قد يضار الدائن.
ولابد للدائن أن يوازي أموره بدقة قبل الرفض حتى لا يكون عرضة للندم كما وضع المشرع ضوابط للقيمة التي يقدرها الحائز للعقار.
ويحقق التطهير فائدة للدائنين بتيسير التصرف في العقارات المرهونة في الإقدام على شراء هذه العقارات يؤدي إلى الحفاظ على قيمتها مما يمكن المدين من الحصول على المقابل الذي يكفي للوفاء بحقوق الدائنين .
على أن ذلك كله لا ينفي أن التطهير قد يضر بالدائن المرتهن من ناحية أنه يجبره على قبول القيمة التي قدرها الحائز وهي غالباً ما تكون أقل من مقدار الدين وبذلك يلتزم بقبول الوفاء الجزئي وتجزئة الرهن على خلاف ما تقضى به القواعد العامة هذا فضلاً عن أن القيمة المعروضة قد تكون منخفضة بسبب حصول التطهير في وقت غير ملائم وبذلك يحرم الدائن من زيادة قيمته في المستقبل.
كما أنه يلزم الدائنين باستيفاء حقوقهم قبل حلول أجلها إذ يستطيع الحائز أن يلجأ إلى التطهير ولو لم يحل أجل الدين المضمون بالرهن وقد يكون هذا الدين منتجاً لفوائد فيحرم منها الدائنون إذا تم التطهير قبل حلول أجل الدين.
وأنه إذا لم يقبل الدائنون القيمة التي يعرضها الحائز عليهم فإنهم يلتزمون بطلب بيع العقار المطلوب تطهيره بيعاً جبرياً خلال مدة معينة وقد تكون القيمة المعروضة عليهم من الحائز لا تكفي للوفاء بجميع الحقوق المقيدة على العقار كما قد يكون الوقت غير مناسب لبيع العقار بيعاً جبرياً بالمزاد العلني لانخفاض أسعار العقارات المماثلة.
- صاحب الحق في التطهير:
التطهير مزية يقررها القانون لحائز العقار الذي سجل سند ملكيته وبناء على ذلك يجوز التطهير الحائز ولو كان هو في الوقت ذاته أحد الدائنين المرتهنين.
وعلى ذلك يجوز التطهير لمشتري العقار كله أو بعضه وللموهوب له والموصي له والمقايض ومن إليهم.
ولمن تلقى حق الانتفاع بالعقار المرهون ولا يجوز لمن ترتب له حق ارتفاق أو حق استعمال أو حق سكن لأن هذه الحقوق ليست قابلة للرهن ولا للبيع بالمزاد.
ولا يجوز للدائن المرتهن المتأخر لأن حقه على العقار ليس - وفقاً للرأي الراجح - مما يقبل الرهن ولا البيع بالمزاد.
ولا يجوز التطهير لمن تلقى الملكية بشرط واقف لأنه لا يصير مالكاً إلا بعد تحقق الشرط.
أما متلقي الملكية بشرط فاسخ فيجوز له التطهير مادام الشرط لم يتحقق فإذا تحقق الشرط زالت الملكية بأثر رجعي.
ومع ذلك يبقى إجراء التطهير قائمة باعتبار أن التطهير عمل مادي لا يؤثر فيه الفسخ وعلى هذا تنص المادة (1083 مدني) بقولها: "إذا تمت إجراءات التطهير انقضى حق الرهن الرسمي نهائياً ولو زالت لأي سبب من الأسباب ملكية الحائز الذي طهر العقار .
وقد اشترطت المادة أن يكون الحائز قد سجل سند ملكيته سواء كان هذا السند بمقابل أو بدون مقابل وسواء أكان التسجيل واجباً لنقل الملكية أم لا .
وفائدة هذا الشرط تحديد الدائنين الذين يجب أن تتخذ ضدهم إجراءات التطهير وقد تقدم أنه ابتداء من تسجيل التصرف الوارد على العقار المرهون يقف قيد الرهون الجديدة عليه.
غير أنه إذا حصل مالك العقار بالتقادم على حكم بالملكية بسبب التقادم فإنه يجب تسجيل هذا الحكم وإلا ما جاز له التطهير خصوصاً أنه تنتفي هنا صعوبة التسجيل .
ويعتبر التطهير من أعمال التصرف الدائرة بين النفع والضرر ولذلك يجب على الحائز الذي يسلك طريق التطهير أن يكون أهلاً لمباشرة هذه الأعمال .
- وقت التطهير:
يثبت حق إجراء التطهير للحائز بمجرد توافر صفة الحائز له أي بمجرد انتقال ملكية العقار المرهون إليه فللحائز أن يطهر العقار ولو كان لازال مديناً لمملكه بسبب نقل الملكية إليه بدين لم يحل أجل الوفاء به بعد بل له أن يطهر العقار دون حاجة إلى انتظار حلول أجل الالتزام المضمون بالرهن وتوجيه المرتهن إليه إنذاراً بالدفع أو التخلية.
ويبقى حق الحائز في التطهير قائماً إلى يوم إيداع قائمة شروط البيع.
والحكمة من عدم إمكان الحائز إجراء التطهير بعد إيداع قائمة شروط البيع هي أن معظم إجراءات التنفيذ على العقار المرهون تكون قد تمت ولم يبق سوى طرح العقار في المزاد العلني فإذا أراد الحائز عرض قيمة العقار فما عليه إلا أن يقدم مزايداً. (موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/ الرابع عشر الصفحة/ 466)
المذكرة الإيضاحية للإقتراح بمشروع القانون المدني طبقاً لأحكام الشريعة الإسلامية
مادة 1067
٢- وللحائز أن يستعمل هذا الحق حتى قبل أن يوجه الدائنون التنبيه الى المدين ، أو الانذار الى هذا الحائز ، ويبقى هذا الحق قائماً إلى يوم إیداع قائمة شروط البيع .
هذه المادة تقابل المادة 1064 من التقنين الحالي.
وقد عدلت الفقرة الأولي من هذه المادة بالنص على ان تكون الرهون التي يطهر الحائز العقار منها قد تم قيدها قبل أن يكسب هذا الحائز حقه على العقار ، بدلاً من النص على أن تكون هذه الرهون قد تم قيدها قبل تسجيل سند الحائز، وذلك لكي يشمل النص جميع الأسباب التي يكسب بها الحائز حقه على العقار بما فيها كسب الحق بمقتضی الحيازة في حالة عدم سماع الدعوى.
انظر المذكرة الايضاحية للمادة المقابلة في المشروع التمهيدي للتقنين الحالي (م 1487) في مجموعة الأعمال التحضيرية ج ۷ ص117 و 118.
والمادة المقترحة تقابل المادة 1308/1 من التقنين العراقي.
و تقابل المادة 1356 من التقنين الأردنی •
و تقابل المادة ۱۰۰۹ من التقنين الكويتي.
والفقه الاسلامي يقبل حكم المادة المقترحة ، لأنه يتيح للحائز أن يختار تطهير العقار من الرهون إذا قدر أن ذلك في مصلحته ، والصرف على الرعية منوط بالمصلحة حسبما ورد في المادة 58 من المجلة.