يقصد بتخلية العقار المرهون تخلى الحائز عنه وتركه لسواه قد يكون حارساً عليه أو أميناً تعينه المحكمة المختصة وعملاً بالمادة 1071 من القانون المدني تكون تخلية العقار المرهون بتقرير يقدمه الحائز إلى قلم كتاب المحكمة الابتدائية الكائن بدائرتها العقار ويعلن للدائن مباشر الإجراءات خلال خمسة أيام من وقت التقرير بالتخلية وللدائن مباشر الإجراءات أو لمن له مصلحة في استمرار إجراءات التنفيذ أن يطلب إلى قاضي الأمور المستعجلة تعيين حارساً تتخذ في مواجهته إجراءات نزع الملكية.
ولما صدر قانون المرافعات الحالى أنشأ نظام قاضي التنفيذ وخص هذا القاضی وحده بكافة دعاوي التنفيذ الموضوعية والمستعجلة أياً كانت قيمتها وجعل منه محكمة موضوع وقاضياً للأمور المستعجلة و يختص بكل دعوى تمس إجراء من إجراءات التنفيذ أو سيره أو جريانه وبالتالي يتعين للوقوف على اختصاصه التحفز من أن المنازعة نشأت بعد البدء في التعيد، وأنها قضى إجراء من إجراءاته أو مسير هذا الاجراء فإن تحقق ذلك كانت المنازعة منازعة تنفيذ وانعقد الاختصاص بنظرها لقاضي التنفيذ وحده .
لما كان ذلك وكان مفاد المادة 401 من قانون المرافعات أن التنفيذ على العقار يبدأ باعلان التنبيه بنزع ملكية العقار إلى المدين لشخصه أو في موطنه وتنص المادة 411 منه على أنه إذا آل العقار إلى حائز وكان مثقلاً بتأمين عینی رجب إنذار الحائر بالدفع أو تخلية العقار والا جرى التنفيذ في مواجهته، على أن يكون الإنذار مصحوبا بتبليغ التنبيه إليه مما مفاده أن إجراءات التنفيذ تكون قد بدأت عند تخلية الحائز للعقار ولكن لا يكفي ذلك لاعتبار التخلية منازعة تنفيذ مما يختص بها قاضي التنفيذ وإنما يجب لينعقد الاختصاص له بها أن تمس إجراءات التنفيذ أو سيرها.
وإذ يترتب على التقرير بتخلية العقار وقف إجراءات التنفيذ العقاري لما تطلبه من وجود شخص تتخذ تلك الإجراءات في مواجهته وبالتالي تكون التخلية قد نشأت بعد البدء في التنفيذ وأنها تحول دون استمراره ولا يستأنف سيرة إلا بتعيين حارس تتخذ في موجهته تلك الإجراءات ومن ثم ينعقد الاختصاص النوعى لمحكمة التنفيذ التي يقع العقار بدائرتها سواء فيما يتعلق بالتقرير بالتخلية أو بطلب تعيين حارس تتخذ في مواجهته إجراءات نزع الملكية باعتبار أن قانون المرافعات فيما يتعلق بالتنفيذ الجبري يعتبر قانوناً خاصاً يقيد نصوص القانون العام ومنها نص المادة 1071 من القانون المدني.
التأشير بتخلية الحائز :
متى حرر الحائز تقریر تخليته العقار المرهون، وتم إعلان هذا التقرير للمدين وللدائن مباشر الإجراءات وجب عليه أن يطلب التأشير بهذا التقرير في هامش تسجيل تنبيه نزع الملكية ويتم ذلك بالحصول على صورة رسمية من التقرير بعد اعلانه، ويتقدم بها مع طلب إلى مكتب الشهر العقاري الذى تم به تسجيل التنبيه للتأشير في هامش بالتقرير وبذلك تشهر التخلية بطريق التأشير الهامشي وتقوم قرينة قانونية قاطعة تفيد محقق علم جميع أصحاب القيود بتخلية الحائز للعقار وأن لاصفة له في اتخاذ إجراءات تنفيذ في مواجهته والقصد من شهر التخلية نفاذها في مواجهة هؤلاء الدائنين وبالتالي لا يترتب البطلان على عدم الشهر .
الآثار المترتبة على التخلية :
يترتب على التقرير بالتخلية، وإعلانه للدائن مباشر الإجراءات انتفاء صفة الحائز فيما يتعلق بإجراءات التنفيذ وبالتالى بطلان كل إجراء يوجهه إليه الدائن مباشر الإجراءات .
فإن كان لدى الدائن وجه للإعتراض على التخلية وجب عليه رفع دعوى بذلك أمام قاضي التنفيذ وهی دعوى غیر منتجة ولا يترتب عليها غير إطالة أمد التنفيذ لانحصار ضمان الدائن في العقار المرهون وبالتالي يحسن طلب تعيين حارس بدلاً من رفع دعوى بالاعتراض على التخلية.
ويترتب على التخلية أن يباشر الإجراءات في غير مواجهة الحائز ولكن تظل له الملكية وتنتقل منه للراسي عليه المزاد ولا يتخلى إلا عن حيازته المادية فحسب ولا يكون ملزماً بالثمار وله التصرف في العقار تصرف المالك ولكن لا ينفذ تصرفه في حق الدائنين المقيدين وإذا هلك العقار قبل رسو المزاد يتحمل هو تبعة الهلاك ولا يبرأ من الثمن الذي في ذمته وإذا بقي مبلغ من ثمن رسو المزاد بعد سداد الديون كان من حقه (م1077).
ويكون للحائز التخلية من وقت انذاره من الدائنين بالدفع أو التخلية عند حلول أجل الدين وحتى تاريخ رسو المزاد وفي هذه الحالة إذا تمت التخلية بعد إعلان تنبيه نزع الملكية وهو الإجراء الذي يبدأ به التنفيذ فإن تعيين الحارس يكون من اختصاص قاضي التنفيذ كما يختص بالفصل في الدفوع المتعلقة بالتخلية والتخلية قاصرة على الحائز والكفيل العيني فلا يجوز للمدين أو الكفيل الشخصي .
فإن كان الحائز مستأجراً للعقار المرهون قبل أن تنتقل ملكيته إليه فإنه يترتب على شرائه له إنقضاء عقد الإيجار باتحاد الذمة فإذا زال إتحاد الذمة بتسجيل حكم مرسي المزاد فإن الحائز لا يسترد صفته كمستاجر إلا إذا كان لزوال إتحاد الذمة أثر رجعي أي أن يعتبر العقد الذي آلت بموجبه ملكية العقار للحائز كأن لم يكن فيعود إلى الحالة التي كان الحائز عليها قبل إبرامه هذا العقد وبالتالي تعود اليه صفته كمستاجر ولا يترتب هذا الأثر الرجعي إلا في حالة القضاء بفسخ أو بطلان هذا العقد أما إن لم يكن لهذا الزوال أثر رجعي فيظل الحائز مالكاً للعقار وتنتقل منه الملكية إلى الراسي عليه المزاد فور تسجيل حكم مرسى المزاد وبالتالي لا يسترد الحائز صفته كمستأجر ويدل نص المادة 1076 من القانون المدني على انتفاء الأثر الرجعي لزوال إتحاد الذمة بما نصت عليه من أن الراسي عليه المزاد يتلقى ملكية العقار من الحائز وليس من المدين المنفذ ضده بعد أن انتقلت الملكية من الأخير إلى الحائز .
وطالما كان الحائز مستأجراً للعقار أو وحدة فيه وظل شاغلاً له عند نزع ملكيته فإن المشرع إعتبره في حكم المستأجر عملاً بالمادة السادسة من قانون إيجار الأماكن رقم 49 لسنة 1977 مما يحول دون الراسي عليه المزاد وطلب إخلائه وتنشأ بينهما علاقة إيجارية أساسها هذا القانون تكون منبتة الصلة عن العلاقة الإيجارية السابقة إذ يصبح الراسي عليه المزاد خلفاً خاصاً للحائز وليس للمدين المالك السابق للعقار.
ويفترض هذا النص أن العين التي يشغلها الحائز خاضعة لأحكام قانون إيجار الأماكن الذي إنتظم تلك الحالة فإن كانت العين وقت أن شغلها الحائز خاضعة لأحكام القانون المدني نفاذاً للقانون رقم 4 لسنة 1996 فلا إعمالاً لنص المادة السادسة سالفة البيان وبالتالي يلتزم الحائز بإخلاء العين التي كان يشغلها وتسليمها للراسي عليه المزاد وإلا أعتبر مغتصباً لها حتى يتم التسليم.
فإن كان الحائز المستأجر شريكاً في العقار المملوك على الشيوع فإنه يعلن بقائمة شروط البيع فإن تضمنت شرطاً بتسليم العقار وإخلاء الشركاء منه وجب عليه الإعتراض على القائمة وإلا التزم بالتسليم. (المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/ الرابع عشر الصفحة/ 529)
نصت المادة 1071 مدني على ما يأتي :
1- تكون تخلية العقار المرهون بتقرير يقدمه الحائز إلى قلم كتاب المحكمة الابتدائية المختصة ويجب عليه أن يطلب التأشير بذلك فى هامش تسجيل التنبيه بنزع الملكية وبأن يعلن الدائن المباشر للإجراءات بهذه التخلية في خلال خمسة أيام من وقت التقرير بها" .
"2- ويجوز لمن له مصلحة في التعجيل أن يطلب إلى قاضي الأمور المستعجلة تعيين حارس تتخذ في مواجهته إجراءات نزع الملكية ويعين الحائز حارساً إذا طلب ذلك . (الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء/ العاشر الصفحة/ 675)
والمقصود بالتخلية هو أن يتخلص الحائز من مباشرة إجراءات التنفيذ على العقار في مواجهته لتباشر في مواجهة الحارس أو الأمين الذي تعينه المحكمة فيترتب على التخلية عدم بدء الإجراءات في مواجهة الحائز أو عدم استمرارها في مواجهته.
والتخلية بهذا المعنى لا تعطل حق التتبع وإنما تستمر في مواجهة الحارس بدلاً من الحائز وذلك على العقار الذي امتلكه الحائز.
ذلك أنه إذا لم يدفع الحائز الدين ولم يلجأ إلى التطهير فإنه لا مناص من اتخاذ إجراءات التنفيذ على العقار. وهو إذا بقي في هذه الإجراءات وجهت إليه وظهر اسمه فيها وكان فوق ذلك مسئولاً عن إدارة العقار وثماره خلال فترة التنفيذ دون أن يفيد من ذلك شيئاً حيث أصبحت الثمار من وقت الإنذار ملحقة بالعقار وكل ذلك يلقى على عاتقه مسئولية ثقيلة فضلاً عما ينطوي عليه من مساس بسمعته المالية.
ولكن الحائز يستطيع أن يكفي نفسه المؤونة في مواجهة إجراءات التنفيذ ويتقى الظهور فيها شخصيا فتنزع ملكيته بما ينطوي عليه ذلك من مساس بسمعته كما يتخلص من مسئولية إدارة العقار خلال فترة التنفيذ وذلك عن طريق التخلي عن العقار.
والتخلية تحقق فائدة غير مباشرة للدائن فالتخلي يفيد اعتراف الحائز بحق الدائن المرتهن كما ينزل بمقتضاها الحائز عن التمسك بأي دفع كان يمكن توجيهه للدائن فهو يفيد الدخول في مرحلة التنفيذ وعدم المنازعة في الدين.
التخلية لا تكون إلا لحائز العقار بشرط ألا يكون ملتزماً شخصياً بالدين.
واشتراط ألا يكون الحائز ملتزما شخصياً بالدين يرجع إلى أن الحائز إذا كان ملتزماً شخصياً بالدين يظل مسئولاً عنه بناء على الدعوى الشخصية بعد أن يتخلص من دعوى الرهن ومن ثم فلو أجيز له تخلية العقار وتخلص بذلك من دعوى الرهن يكون الدائن رغم ذلك الحق في رفع الدعوى الشخصية والتنفيذ على كل أمواله بما فيها العقار الذي تخلى عنه.
ويكون الحائز ملزماً شخصياً بالدين ولا تجوز له التخلية في الحالات الآتية:
1- إذا كان مديناً متضامناً في الدين ذاته المضمون بالرهن أو كفيلاً له.
2- إذا كان قد التزم في العقد الذي كسب به الملكية بوفاء الدين وقبل الدائن هذه الإنابة.
3- إذا كان قد عرض على الدائنين قيمة العقار لتطهيره فقبل منه عرضه.
4- إذا كان قد تعهد لأرباب الديون المقيدة سواء في عقد تملكه أم في اتفاق الأحق أن يدفع لهم الثمن.
5- إذا كان الحائز لم يدفع الثمن وكان الثمن أو الباقي منه يكفي لجميع الديون المقيدة أو كان أرباب هذه الديون قد قبلوا الاكتفاء بالباقي من الثمن على أن يمحو كل القيود في مقابل ذلك.
أما الكفيل العيني فتجوز له التخلية ولو أنه لا يجوز له التطهير ذلك أن التطهير يؤثر على حق المرتهن فلا يسمح به للكفيل العيني لأنه باعتباره راهناً يكون ضامناً الرهن فلا يجوز له التعرض للمرتهن أما التخلية فإنها لا تؤثر في حق المرتهن ولا تعتبر تعرضاً له.
عدم تقييد التخلية بأي شرط:
يجب ألا تقيد التخلية بأى شرط، بمعنى أن تصدر دون تحفظ فيتخلى الحائز عن كل العقارات التي تكون في يده بصفته حائزاً وإذا كان قد تصرف قبل الإنذار في شئ من العقارات الضامنة لدين الدائن المرتهن الذي أنذره فالتخلية ترد على الباقي في يده من هذه العقارات.
- ميعاد التخلية:
ليس للحائز أن يخلی قبل تسلمه الإنذار الذي يوجهه إليه الدائنون المرتهنون ولم يشترط القانون ميعاداً معيناً تجرى فيه التخلية فيجوز للحائز أن يجري التخلية بعد إيداع قائمة شروط البيع وإلى أن يتم مرسي المزاد.
- كيف تحصل التخلية ؟
تحصل التخلية بتقرير يقدمه الحائز إلى قلم كتاب المحكمة الابتدائية الكائن بدائرتها العقار ويجب على الحائز أن يطلب التأشير بذلك في هامش تسجيل التنبيه بنزع الملكية وأن يعلن الدائن المباشر للإجراءات بهذه التخلية في خلال خمسة أيام من وقت التقرير بها.
وإذا لم تستوف هذه الإجراءات وقعت التخلية باطلة وجاز للدائنين مباشرة إجراءات التنفيذ في مواجهة الحائز.
وإذا قبل الدائن المباشر للإجراءات التخلية تمت التخلية أما إذا لم يقبلها كان على الحائز إعلان الدائن المباشر للإجراءات والمدين بالتقرير وبالحضور إلى المحكمة لسماع الحكم بالتخلية ويجوز عندئذ الاعتراض على التخلية إن كان لذلك محل.
- الرجوع عن التخلية بعد التقرير بها :
يجوز للحائز الرجوع عن التخلية بعد التقرير بها لأنه وإن كان بتخليه أوجب تدخل القضاء بتعيين حارس تكون إجراءات نزع الملكية في مواجهته فإن له من جهة أخرى حتى وقت رسو المزاد أن يدفع دین أرباب الديون المقيدة وإن فعل فإنه يخلص عقاره (م 1061) ويترتب على ذلك أن التخلية لا تنتج آثارها إذ لا يكون هناك محل لاتخاذ إجراءات نزع الملكية.
ولكن يجب التخليص العقار أن يقوم الحائز بدفع الدين كله والفوائد والمصاريف.
- الأهلية اللازمة للتخلية:
لما كان الحائز الذي يتخلى عن العقار لا يتنازل عن ملكية العقار وإنما عن مجرد حيازته العرضية فإنه لا يجب أن تتوافر لديه أهلية التصرف وإنما تكفي أهلية الإدارة .
طلب تعيين حارس:
إذا تمت التخلية بالتراضي أو التقاضي كان لكل ذي مصلحة من دائن أو راهن أو الحائز نفسه أن يطلب من قاضي الأمور المستعجلة تعيين حارس تتخذ في مواجهته إجراءات نزع الملكية ويعين الحائز حارساً إذا طلب ذلك وإن كان من النادر أن يطلب الحارس تعيينه حارساً لأنه لو أراد أن تكون الإجراءات في مواجهته لما تخلى عن العقار.
واختصاص القاضي المستعجل مقرر بنص صريح فلا يلزم القاضي المستعجل بتحرى شرط الاستعجال.
ويجوز للحائز أن يدخل في المزاد وأن يرسو المزاد عليه كما في حالة البيع نتيجة لاتخاذ إجراءات التطهير.
ينحصر أثر التخلية في ترك الحائز للحيازة المادية العقار ولكنه يظل مالكاً للعقار ويحتفظ بالحيازة القانونية ويمارسها بواسطة الحارس.
فالحائز لا يتخلى عن الملكية للدائنين المرتهنين فيظل هو المالك إلى حين انتهاء إجراءات التنفيذ الجبري وكل ما يتخلى عنه الحائز هو الحيازة العرضية التي تكون للحارس.
ويترتب على احتفاظ الحائز بملكية العقار الأمور الآتية:
1- لا تعتبر التخلية ناقلة للملكية ومن ثم يظل الحائز مالكاً وبالتالي لا يجب في شأنها التسجيل.
2- إذا هلك العقار بسبب أجنبي قبل رسو المزاد كانت نتيجة الهلاك على الحائز ومن ثم يبقى ملزماً بالوفاء بالثمن إلى البائع إذا لم يكن قد تم الوفاء به.
3- إذا رسا المزاد بثمن أعلى من الدين المضمون فإن ما يتبقى بعد الوفاء بديون الدائنين المرتهنين يكون من حق الحائز باعتباره مالكاً للعقار ولكن ذلك الاحتمال ضئيل لأنه لو كان الثمن يكفي لاختار الحائز اللجوء إلى التطهير.
4- إذا انقضى الرهن لأي سبب من الأسباب مثل قيام الراهن بالوفاء بالدين فإن الحائز يسترجع العقار.
5- يجوز للحائز التصرف في العقار أو ترتيب رهون أخرى ولكن لا تنفذ في حق الحائزين إذا كان التصرف أو الرهن قد حصل شهره بعد تسجيل تنبيه نزع الملكية وتخضع أعمال التصرف لنفس القيود التي يقيد بها المدين الراهن والسابق إيضاحها. (موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/ الرابع عشر الصفحة/ 492)
