مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني الجزء السابع ، الصفحة : 127
مذكرة المشروع التمهيدي :
1- إذا لم يختر الحائز دفع الديون المقيدة ولم يلجأ إلى التطهير أو التخلية اتخذت الإجراءات في مواجهته هو باعتباره حائزاً ويجب لاتخاذ الاجراءات في مواجهته أن ينذر بعد التنبيه على المدين أو مع هذا التنبيه ولا يجوز الإنذار قبل التنبيه وفي هذا تقنين للقضاء المصري في هذه المسألة وعلة هذا الحكم أن المدين هو الذي يجب اتخاذ الإجراءات ضده أولاً أما الحائز فهو تابع اليدين وتتخذ الإجراءات ضده بعد الدين أو معه .
2 - فإذا ماوجه الإنذار للحائز كان له حق المعارضة وله أن يتمسك بالدفوع التي لا يزال البدين بعد الحكم حق التمسك بها كانقضاء الدين بعد الحكم به بالوفاء أو المقاصة أو بغير ذلك بل له أيضاً أن يتمسك بالدفوع التي كان لليدين أن يتمسك بها قبل الحكم بشرط أن يكون في موقف من شأنه ألا يجعل للحكم حجية قبله ويتحقق ذلك إذا كان الحكم لاحقاً لتسجيل سنده ولم يكن طرفاً في الدعوى فإن الحكم في هذه الحالة لا يكون حجة عليه ما دام قد سجل سنده قبل صدوره ولم يدخله الدائن خصماً ثالثاً .
3 - فإن كان الحائز لم يعارض أو عارض فرفضت معارضته سير في إجراءات نزع الملكية وفقاً للأوضاع المقررة .
1 ـ مفاد نصوص المواد 1030 ، 1062 ، 1072 من القانون المدنى و المادة 411 من قانون المرافعات الخالى المقابلة للمادة 626 من قانون المرافعات السابق أن للدائن المرتهن حق عينى على العقار المرهون يخوله مزية التتبع فيحق له عند حلول أجل الدين أن ينزع ملكية العقار المرهون فى يد الحائز له .
(الطعن رقم 1149 لسنة 49 جلسة 1986/12/28 س 37 ع 2 ص 1055 ق 214)
2 ـ مفاد نصوص المواد 1030، 1060، 1072 من القانون المدني والمادة 411 من قانون المرافعات المماثلة للمادة 626 من قانون المرافعات السابق أن للدائن المرتهن حق عيني على العقار المرهون يخوله مزية التتبع فيحق له عند حلول أجل الدين أن ينزع ملكية العقار المرهون فى يد الحائز لهذا العقار. والحائز هو - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - كل من أكتسب ملكية العقار المثقل بحق عيني تبعى أو حقاً عينياً عليه بموجب سند سابق فى تسجيله على تسجيل تنبيه نزع الملكية دون أن يكون مسئولاً شخصياً عن الدين المضمون، ما دام هذا الحائز قد تم إنذاره بالدفع أو التخلية طبقاً للقانون فلم يختر أياً منهما فإن للدائن المرتهن أن ينفذ على العقار المرهون تحت يده.
(الطعن رقم 75 لسنة 41 جلسة 1983/11/24 س 34 ع 2 ص 1678 ق 328)
إذا انتقلت ملكية عقار المدين إلى حائز فلا يجوز أن تتخذ في مواجهته إجراءات نزع الملكية إلا بعد إنذاره على يد محضر بدفع الدين المستحق او تخلية العقار ويكون الإنذار بعد التنبيه على المدين بنزع الملكية أو مع هذا التنبيه في وقت واحد وبورقة واحدة تعلن لكل من المدين والحائز ولا يجوز الإنذار قبل هذا التنبيه إذ مناطه البدء في إجراءات التنفيذ لكن يجب في جميع الحالات أن يكون الإنذار مصحوبة بتبليغ التنبيه إلى الحائز وإلا كان الانذار باطلاً ويترتب على إعلان الإنذار أن يلتزم الحائز بكل ما كان يلتزم به المدين عند تسجيل تنبيه نزع الملكية فتلحق بالعقار ثماره وإيراداته واعتبر الحائز حارساً ولا تنفذ عقود الإيجار التي يبرمها بعد إنذاره إلا إذا كانت من أعمال الإدارة الحسنة كما لا تنفذ والمخالصات والحوالات إلا إذا كانت ثابتة التاريخ قبل إنذاره ويكون مسئولاً جنائياً.
وتنص المادة 41 من قانون المرافعات على أنه إذا كان العقار مثقلاً بتأمين عینی وآل إلى حائز بعقد مسجل قبل تسجيل التنبيه وجبة إنذاره بدفع الدين أو تخليته العقار وإلا جرى التنفيذ في مواجهته ويجب أن يكون الإنذار مصحوبة بتبليغ التنبيه إليه وإلا كان باطلاً .
فحائز العقار هو من تلقي ملكيته بسند مشهر بعد شهر الحق التبعي الذي ترتب على العقار ومن ثم يحاج به.
إذا قام الدائن مباشر الإجراءات بتسجيل الانذار الذي وجهه للحائز بالدفع أو التخلية، فإن إنذار يتم بعد ذلك متعلقة بذات العقار يتم تسجيله بطريق التأشير الهامشي على هامش تسجيل الإنذار الأول مبينة تاريخ الإنذار الجديد واسم من أعلنه وسند تنفيذه كما يقوم مكتب الشهر بالتأشير على أصل الإنذار الجديد بما يفيد وجود الإنذار الأول وتاريخ تسجيله واسم من أعلنه وسنده التنفيذي .
تسجيل إنذار الحائز :
تنص المادة 412 من قانون المرافعات على أنه يجب أن يسجل الانذار وأن يؤشر بتسجيله على هامش تسجيل التنبيه خلال خمسة عشر يوما من تاريخ تسجيل التنبيه وإلا سقط تسجيل التنبيه.
مفاد ذلك أن الإنذار الذي يوجهه الدائن مباشر الاجراءات إلى الحائز بالدفع أو التخلية يخضع للشهر بطريق التسجيل ثم يؤشر بما يفيد تسجيله في هامش تسجيل تنبيه نزع الملكية وانذار الحائز هر ورقة من أوراق المحضرين واجبة الشهر فيخضع لكافة مراحل الشهر فبحر على الورق الأبيض العادي ويقدم بمحافظة مع طلب شهره إلى المأمورية ومتى أخطرت الطالب بالقبول للشهر يتقدم لها بذات الورقة مع إخطار القبول فتختم الانذار بخاتم صالح للشهر وتسلمه للطالب الذي يتقدم به إلى قلم المحضرين بمحكمة التنفيذ لاعلانه للحائز وبعد أن يتم الإعلان يحصل الطالب على صورة رسمية منه محررة بالمداد الأسود على الورق الأزرق المدموغ ويتقدم بها مع الاصلي المعلن إلى مكتب الشهر لتسجيله بدفتر الشهر بعد سداد الرسوم ويجوز أن يحرر أصل الإنذار على الورق الأزرق المدموع.
وطالما وجد حائزاً للعقار وتم تسجيل الانذار الموجهة إليه وجب على الدائن مباشر الاجراءات أن يؤشر بتسجيله في هامش تسجيل التنبيه خلال خمسة عشر يوماً من تاريخ تسجيل التنبيه وإلا سقط تسجيل التنبيه وفي هذه الحالة يجوز المباشر الإجراءات عمل تنبيه جديد يخضع لكافة الإجراءات المقررة.
وإذا سقط تسجيل التنبيه، سقط تبعاً له تسجيل الأنذار. ( المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/ الرابع عشر الصفحة/ 533)
مباشرة التتبع في مواجهة الحائز للعقار المرهون :
وإذا توافر في الشخص صفة الحائز طبقاً للشروط المتقدم ذكرها فقد نصت المادة 1072 مدني على أنه "إذا لم يختر الحائز سداد بعض الديون المقيدة أو يطهره العقار من الرهن أو يتخلى عن هذا العقار فلا يجوز للدائن المرتهن أن يتخذ في مواجهته إجراءات نزع الملكية وفقاً لأحكام قانون المرافعات إلا بعد إنذاره بدفع الدين المستحق أو تخلية العقار ويكون الإنذار بعد التنبيه على المدين بنزع الملكية أو مع هذا التنبيه في وقت واحد .
ويستخلص من ذلك أن الدائن يجب عليه اتخاذ إجراءين :
( 1 ) التنبيه على المدين بالدفع ويكون ذلك بالتنبيه بنزع ملكية العقار والدين هو المسئول الأصلي عن الدين ومن الواجب إخطاره بالشروع في التنفيذ فقد يكون عنده دفوع توقف السير فيه .
( 2 ) إنذار الحائز وهو إنذار رسمي بالدفع أو التخلية وليس لإنذار الحائز ميعاد في القانون فيجوز الإنذار بعد التنبيه أو مع التنبيه ولكن لا يجوز تقديم الإنذار على التنبيه ويكون الإنذار بدفع الدين أو تخلية العقار المرهون ويجب أن يكون مصحوباً بتبليغ التنبيه إلى الحائز وإلا كان باطلاً والمراد بذلك هو إعلان الحائز بصورة مطابقة لأصل التنبيه وبذلك يستطيع الحائز أن يتحقق من أن المدين قد علن فعلاً وأن يعرف كل ما تعنيه معرفته ليتيسر له اتخاذ موقف في ضوء هذه المعلومات .
نصت المادة 1072 مدني على ما يأتي :
وإذا لم يختر الحائز أن يقضي الديون المقيدة أو يطهر العقار من الرهن أو يتخلى عن العقار فلا يجوز للدائن المرتهن أن يتخذ في مواجهته إجراءات نزع الملكية وفقاً لأحكام قانون المرافعات إلا بعد إنذاره بدفع الدين المستحق أو تخلية العقار ويكون الإنذار بعد التنبيه على المدين بنزع الملكية أو مع هذا التنبيه في وقت واحد".
ويرى من ذلك أنه إذا لم يؤد الحائز الديون ولم يطهر ولم يتخلى فلا مناص من اتخاذ إجراءات بيع العقار في مواجهته ويلزم لذلك التنبيه على المدين بنزع ملكية العقار وإنذار الحائز بدفع الدين أو تخلية العقار (الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء/ العاشر الصفحة/ 609)
إذا لم يختر الحائز وفاء الديون المقيدة أو تطهير العقار أو تخليته كان للدائن المرتهن أن يتخذ إجراءات نزع الملكية ضده.
والدائن يباشر إجراءات نزع الملكية وفقاً للأوضاع المقررة في قانون المرافعات وتوجه هذه الإجراءات ضد الحائز وهي لا تختلف عما لو كانت موجهة إلى المدين الأصلي.
وتنص المادة 411 من قانون المرافعات على أن : إذا كان العقار متقلاً بتأمين عیني وال إلى حائز بعقد مسجل قبل تسجيل التنبيه وجب إنذاره بدفع الدين أو تخليته العقار وإلا جرى التنفيذ في مواجهته.
ويجب أن يكون الإنذار مصحوباً بتبليغ التنبيه إليه وإلا كان باطلاً ويترتب على إعلان الإنذار في حق الحائز جميع الأحكام المنصوص عليها في المواد من 406 إلى 410.
وتنص المادة 412 على أن: "يجب أن يسجل الإنذار وأن يؤشر بتسجيله على هامش تسجيل التنبيه خلال خمسة عشر يوماً من تاريخ تسجيل التنبيه وإلا سقط تسجيل التنبيه".
وتنص المادة 413 على أنه: "إذا تبين سبق تسجيل إنذار للحائز على العقار ذاته طبقت أحكام المادتين 402، 403 وإذا سقط تسجيل التنبيه سقط تبعاً له تسجيل الإنذار" (موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/ الرابع عشر الصفحة/ 499)
المذكرة الإيضاحية للإقتراح بمشروع القانون المدني طبقا لاحكام الشريعة الإسلامية
ماده ۱۰۷۳
إذا لم يختر الحائز أن يقضي الديون المقيدة أو يطهر العقار من الرهن أو يتخلى عن العقار ، فلا يجوز للدائن المرتهن أن يتخذ في مواجهته إجراءات نزع الملكية وفقاً لأحكام قانون المرافعات الا بعد انذاره بدفع الدين المستحق أو تخلية العقار . ويكون الانذار بعد التنبيه على المدين ينزع الملكية أو مع هذا التنبيه في وقت واحد ، ويجب أن يكون الانذار مصحوباً بتبليغ التنبيه على الحائز.
هذه المادة تطابق المادة ۱۰۷۲ من التقنين الحالي ، مع اضافة العبارة الأخيرة فيها ، تمشياً مع أحكام قانون المرافعات .
وتتفق مع المادة 1016 من التقنين الكويتي ، فيما عدا العبارة الاخيرة المضافة .
انظر المذكرة الايضاحية للمادة المقابلة في المشروع التمهيدي للتقنين الحالي (م 1495) في مجموعة الأعمال التحضيرية ج ۷ ص ۱۲۷.
والسند الشرعي للمادة المقترحة أن حكمها من قبيل الإجراءات التنظيمية التي تتبع في حالة سكوت الحائز عن الخيارات المتاحة له .