مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني الجزء السابع ، الصفحة : 127
مذكرة المشروع التمهيدي :
1- إذا لم يختر الحائز دفع الديون المقيدة ولم يلجأ إلى التطهير أو التخلية، اتخذت الإجراءات في مواجهته هو باعتباره حائزاً، ويجب لاتخاذ الاجراءات في مواجهته أن ينذر بعد التنبيه على المدين أو مع هذا التنبيه، ولا يجوز الإنذار قبل التنبيه، وفي هذا تقنين للقضاء المصري في هذه المسألة، وعلة هذا الحكم أن المدين هو الذي يجب اتخاذ الإجراءات ضده أولاً، أما الحائز فهو تابع اليدين وتتخذ الإجراءات ضده بعد الدين أو معه.
2 - فإذا ما وجه الإنذار للحائز كان له حق المعارضة، وله أن يتمسك بالدفوع التي لا يزال البدين بعد الحكم حق التمسك بها، كانقضاء الدين بعد الحكم به بالوفاء أو المقاصة أو بغير ذلك، بل له أيضاً أن يتمسك بالدفوع التي كان لليدين أن يتمسك بها قبل الحكم بشرط أن يكون في موقف من شأنه ألا يجعل للحكم حجية قبله، ويتحقق ذلك إذا كان الحكم لاحقاً لتسجيل سنده ولم يكن طرفاً في الدعوى، فإن الحكم في هذه الحالة لا يكون حجة عليه ما دام قد سجل سنده قبل صدوره ولم يدخله الدائن خصماً ثالثاً.
3 - فإن كان الحائز لم يعارض أو عارض فرفضت معارضته، سير في إجراءات نزع الملكية وفقاً للأوضاع المقررة .
دفوع المدين التي يجوز للحائز أن يتمسك بها بالشروط المبينة بالمادة 1073 من القانون المدني هي الدفوع المتعلقة بموضوع الدين ذاته ووجوده ، ولا علاقة لها بإجراءات التنفيذ الشكلية التي نص عليها قانون المرافعات .
(الطعن رقم 275 لسنة 25 جلسة 1959/11/19 س 10 ع 3 ص 688 ق 105)
إذا ما وجه الإنذار للحائز كان له حق المعارضة، وله أن يتمسك بالدفوع التي لا يزال للمدين بعد الحكم بالدين حق التمسك بها كانقضاء الدين بعد الحكم به بالوفاء أو بالمقاصة أو بغير ذلك، بل له أيضاً أن يتمسك بالدفوع التي كان للمدين أن يتمسك بها قبل الحكم بشرط أن يكون في موقف من شأنه إلا يجعل للحكم حجية قبله، ويتحقق ذلك إذا كان الحكم لاحقاً لتسجيل سنده ولم يكن طرفاً في الدعوى، فإن الحكم في هذه الحالة لا يكون حجة عليه ما دام قد سجل سنده قبل صدوره ولم يدخله الدائن خصماً ثالثاً، فان كان الحائز لم يعارض أو عارض فرفضت معارضته، استمرت إجراءات نزع الملكية وفقاً للأوضاع المقررة وتكون المعارضة بدعوى ترفع أمام المحكمة وفقاً لقيمة العقار المرهون أو قيمة الحصة المرهونة، فإن رفضت الدعوى، كان لأي من الدائنين أن يباشر إجراءات نزع الملكية في مواجهة الحائز وفقاً للمادة السابقة، فان كان الحائز دفع لم يسبق له إيداعه بالدعوى السابقة، فله أن يتقدم به في صورة اعتراض وفقاً للمادة 422 مرافعات ويختص بنظره قاضي التنفيذ باعتباره عقبة تعترض التنفيذ، كما يكون للحائز أن لم يكن قد رفع دعوى بمعارضته، أن يتقدم بهذه المعارضة إلى قاضي التنفيذ، أياً كانت قيمة العقار، عن طريق الاعتراض على قائمة شروط البيع، كما له التقدم بما لديه من دفوع عن طريق الطعن في حكم مرسي المزاد.
وللحائز التمسك بالدفوع الخاصة به وبالراهن وبالدين، وبالنسبة لدفوع المدين يشترط ألا يكون المدين تمسك بها من قبل، فللحائز أن يدفع ببطلان القيد أو بضمان الاستحقاق إذا كان الدائن كفيلاً شخصياً للبائع الذي تلقى منه الحائز الملكية، أما الإصلاحات فلا تصلح سبباً للدفع ويجوز التمسك ببطلان الرهن أو بانقضائه.(المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/ الرابع عشر الصفحة/ 537)
نصت المادة 1073 مدني على ما يأتي :
"1- يجوز للحائز الذي سجل سند ملكيته ولم يكن طرفاً في الدعوى التي حكم فيها على المدين بالدين، أن يتمسك بأوجه الدفع التي كان للمدين أن يتمسك بها، إذا كان الحكم بالدين لاحقاً لتسجيل سند الحائز" .
"2- ويجوز للحائز ، في جميع الأحوال ، أن يتمسك بالدفوع التي لا يزال للمدين بعد الحكم بالدين حق التمسك بها" .
فللحائز إذن أن يعارض في الإنذار الموجه إليه، في أي وقت في أثناء إجراءات نزع الملكية فإذا لم يعارض حتى الحكم بنزع الملكية وانقضاء مواعيد الطعن، فإن هذا الحكم يجوز قوة الشيء المحكوم فيه بالنسبة إليه .
وله أن يتمسك بالدفوع الخاصة به، والدفوع الخاصة بالرهن، والدفوع الخاصة بالمدين .
فالدفوع الخاصة به مثل الدفع ببطلان القيد والدفع بالضمان إذا كان الدائن المرتهن ملزماً شخصياً قبله بضمان الاستحقاق كما لو كان الدائن كفيلاً للبائع إلى الحائز، وليس للحائز أن يدفع بأنه صرف على العقار مصروفات ضرورية أو نافعة، ولا أن يطلب من الدائن أن يعوضه من هذه المصروفات قبل السير في الإجراءات، ولكن له أن يمتنع عن تسليم العقار المرهون إلى من يرسو عليه المواد حتى يستوفي ما صرف، فيكون له الحق في حبس العقار المرهون حتى يستوفي المصروفات .
ومن الدفوع الخاصة بالراهن الدفع ببطلان الرهن ، أو بانقضائه .
ومن الدفوع الخاصة بالمدين الدفع ببطلان الدين ، أو بانقضائه ، أو بالمبالغة في مقداره ،أو بعدم حلول أجله، وتجب التفرقة بين ما إذا كان الدين ثابتاً ومحدداً بالعقد الرسمي للرهن، وبين ما إذا كان الدين قد ثبت أو تحدد بحكم لاحق لعقد الرهن، ففي الحالة الأولى، يكون للحائز التمسك بجميع الدفوع التي يجوز للمدين أن يدفع بها المطالبة، أما في الحالة الثانية، فالمفروض أن المدين قد تمسك في الدعوى بكل أوجه الدفع الجائزة له أو أنه نزل عن التمسك بها، ويكون الحكم الذي صدر في الدعوى حجة عليه برفض الدفوع أو بنزوله عنها، فيكون حجة أيضاً على خلفه الخاص، فإذا كان المدين هو الراهن وباع العين إلى الحائز بعد صدور الحكم عليه بالدين، كانت للحكم حجية بالنسبة إلى الحائز ولم يجز لهذا أن يتمسك بالدفوع التي كانت للمدين قبل الحكم، ولكن يجوز له أن يتمسك بعد ذلك بما استجد من دفع كالدفع بانقضاء الدين بالوفاء أو بغيره، أما إذا كان المدين الراهن قد تصرف في العقار المرهون إلى الحائز وسجل هذا عقده قبل صدور الحكم على المدين بإلزامه بالدين، فإن الحكم الذي يصدر بعد تسجيل عقد الحائز لا يكون حجة عليه ما دام لم يكن طرفاً في الدعوى، لأن الحائز يعتبر من الغير بالنسبة إلى المدين فيما يتعلق بهذا الحكم، فيجوز له أن يتمسك بالدفوع التي كان للمدين أن يتمسك بها في الدعوى . (الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء/ العاشر الصفحة/ 688)
لا يعتبر للحاجز وجود إلا ابتداء من وقت تسجيل سنده، فطالما أن الحكم صدر له على المدين قبل ذلك الوقت، فلا يمكن أن يضار المرتهن بعد ذلك بمعارضة تصدر من الحائز، أما بعد هذا التسجيل فيجب على المرتهن اعتبار وجود الحائز ولزم عليه اختصامه في الدعوى، كي يدافع عن حقوقه ويمنع ما قد يضر به نتيجة إهمال المدين أو تواطئه.
ويكون للحائز أن يتمسك بكل أوجه الدفع التي كان للمدين أن يتمسك بها، كان يدفع ببطلان الالتزام المضمون أو بانقضائه.
وإذا اختصم الحائز في الدعوى المقامة على المدين كان له التمسك بكل الدفوع المتعلقة بالدين أو الرهن بجانب المدين، أما إذا لم يختصم الحائز في الدعوى واقتصر المرتهن على رفع الدعوى على المدين فإن الحكم الذي يصدر على المدين لا يمنع الحائز من التمسك بالدفوع التي كان للمدين أن يتمسك بها قبل صدور الحكم، وذلك لأن ليس للحكم حجية في مواجهة. (موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/ الرابع عشر الصفحة/ 503)