مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني الجزء السابع ، الصفحة : 163
مذكرة المشروع التمهيدي :
ا- يؤخذ حق الاختصاص بمقتضى حكم موضوعی ملزم بشيء معين خرجت الأحكام التحضيرية والتمهيدية والأحكام الموضوعية غير الملزمة بشيء معين كالحكم برفض الدعوى . ويستوي في ذلك أن يكون الحكم نهائية أو ابتدائياً حضورياً أو غيابياً وإذا أخذ حق الاختصاص بمقتضى حكم غيابي ، سقط بسقوط هذا الحكم أي بمضي ستة أشهر من تاريخ صدوره دون أن ينفذ ويجوز أخذ حق اختصاص بمقتضى حكم صادر من محكمة أجنبية إذا وضع عليه أمر التنفيذ ( exequatur ) كما يجوز أخذه بمقتضى قرار صادر من المحكمين متى وضع على القرار أمر التنفيذ من المحكمة والاختصاص المأخوذ بناء على حکم ملزم بتقديم حساب يضمن التعويض المستحق بسبب عدم تنفيذ الحكم لا ما عسى أن يظهر في ذمة المدين من رصيد الحساب .
2 - ولا يؤخذ حق الاختصاص بناء على سند ولو كان رسمياً أما الحكم الذي يثبت صلحاً فهو يتراوح بين الحكم والسند الرسمي ولذلك كان الحق في أخذ اختصاص بمقتضاه محلاً للنظر فقطع المشروع الشك في هذه المسألة وقرر جواز أخذ اختصاص بمقتضاه مجارياً في ذلك القضاء المصري ولا يجوز أخذ اختصاص بناء على حكم يثبت إقراراً بصحة التوقيع أو على حكم صادر في دعوى تحقيق الخطوط الأصلية وإلا استطاع كل دائن أن يحصل على اختصاص قبل حلول الدين بأن يرفع دعوى أصلية بصحة التوقيع أو الختم.
3 - ويشترط لأخذ حق الاختصاص أن يكون الدائن حسن النية فلو باع المدين عقاراً له ثم أخذ الدائن حق اختصاص على هذا العقار وهو عالم ببيعه وقيد حق الاختصاص قبل تسجيل البيع فإن هذا الحق لا ينفذ في حق المشتري
( نقض 21 مايو سنة 1936 ملحق مجلة القانون والاقتصاد 6 ص 231) .
المشروع في لجنة المراجعة
تليت المادة 1513 ورأت اللجنة تعديل الجزء الأخير من الفقرة الأولى على هذا النحو :
«ولكن لا يجوز الحصول على حق اختصاص بناء على حكم صادر بصحة التوقيع»
وأصبح رقها في المشروع النهائي «1190»
المشروع في مجلس النواب
وافق المجلس على المادة دون تعديل تحت رقم 1176
المشروع في مجلس الشيوخ
مناقشات لجنة القانون المدني .
محضر الجلسة الثالثة والأربعين
تليت المادة 1176 ورؤى حذف الفقرة الثانية منها لأن الأمر لا يخلو من صورتين صورة صدور حكم بتقديم حساب و ليس من شأن هذا الحكم أن يعطى حق الاختصاص أو حكم بتقدير التعويض وهذا يخضع للقواعد العامة في طلب الاختصاص .
تقرير اللجنة :
رأت اللجنة حذف الفقرة الثانية من هذه المادة وآثرت أن تترك أمر تقدير ما يضمنه حق الاختصاص للقضاء يفصل فيه وفقا لظروف كل حالة بخصوصها وأصبح رقمها 1087 .
مناقشات المجلس :
وافق المجلس على المادة كما عدلتها اللجنة .
يجوز استصدار إذن الاختصاص بناء على حكم صادر من محكمة أجنبية أو على قرار صادر من هيئة محكمين بعد وضع الصيغة التنفيذية عليه متى كان يلزم المدين بشيء «انظر المواد 296 - 299 مرافعات ولا ينال من ذلك أن يكون قانون القاضي الذي أصدر الحكم لا يعرف حق الاختصاص أو لا يجيز الحصول على هذا الاختصاص بموجب هذا الحكم.(المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/ الرابع عشر، الصفحة/ 572)
وتنص المادة 1086 مدني على ما يأتي :
"ولا يجوز الحصول على حق اختصاص بناء على حكم صادر من محكمة أجنبية أو على قرار صادر من محكمين ، إلا إذا أصبح الحكم أو القرار واجب التنفيذ" .
حكم صادر من محكمة أجنبية
يجوز أخذ حق الاختصاص بناء على حكم صادر من محكمة أجنبية :
رأينا أن المادة 1086 مدني تنص على أنه لا يجوز الحصول على حق اختصاص بناء على حكم صادر من محكمة أجنبية إلا إذا أصبح الحكم واجب التنفيذ إذن يجوز الحصول على حق اختصاص بناء على حكم صادر من محكمة أجنبية بموجب سلطتها الفضائية لا سلطتها الولائية .
ويشترط في الحكم أن يكون واجب التنفيذ وصادراً في موضوع الدعوى وملزماً للمدين بشيء معين وذلك كالأحكام المصرية .
لابد للحكم الأجنبي من الحصول على أمر بالتنفيذ : والذي يميز الأحكام الصادرة من محاكم أجنبية عن الأحكام المصرية هو أن الأحكام الأجنبية لا بد قبل أن تكون صالحة لأن يطلب بموجبها الحصول على حق اختصاص من أن تحصل على أمر بالتنفيذ وهذا الأمر هو ما يجب أن يحصل الحكم الأجنبي عليه حتى يكون نافذاً وسارياً في مصر .
والرأي الراجح في القانون الدولي الخاص أنه لا يجوز ترتيب حق اختصاص بناء على حكم أجنبي لا يجيز قانون القاضي الذي أصدره أخذ حق اختصاص بموجبه فيشترط تطبيقاً لذلك لتقرير حق اختصاص على عقار في مصر بموجب حكم أجنبي أن يكون قانون القاضي الذي أصدرت الحكم يعترف بنظام حق الاختصاص .
3- قرارات المحكمين
يجوز أخذ حق اختصاص بناء على قرار صادر من محكمين : رأينا أيضاً أن المادة 1086 مدني تنص على أنه "لا يجوز الحصول على حق اختصاص بناء على قرار صادر من محكمين إلا إذا أصبح القرار واجب التنفيذ .
فالقرار الصادر من المحكمين كالحكم الصادر من محكمة أجنبية يمكن الحصول بموجبه على حق اختصاص .
لابد في قرار المحكمين أن يصبح القرار واجب التنفيذ :
وحتى يمكن الحصول على حق اختصاص بموجب قرار صادر من محكمين لا بد أن يكون القرار كما تقول المادة 1086 مدنين واجب التنفيذ .
فلا بد إذن أن يكون قرار المحكمين قابلاً للتنفيذ في مصر طبقاً لنصوص تقنين المرافعات وأحكامه وقد عالج تقنين المرافعات الجديد التحكيم في المواد 501 – 512 فنص في المادة 509 منه على ما يأتي :
لا يكون حكم المحكمين قابلاً للتنفيذ إلا بأمر يصدره قاضي التنفيذ بالمحكمة التي أودع أصل الحكم قلم كتابها بناء على طلب أي من ذوي الشأن وذلك بعد الاطلاع على الحكم ووثيقة التحكيم وبعد التثبت من أنه لا يوجد ما يمنع من تنفيذه ويختص القاضي المذكور بكل ما يتعلق بتنفيذ حكم المحكمين" .(الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء/ العاشر ، الصفحة/ 784)
إذا استوفي الحكم الصادر من محكمة أجنبية الشروط التي يجب توافرها في الحكم على النحو الذي أوضحناه في شرح المادة السابقة، فإنه رغم ذلك لا يجوز الحصول على حكم اختصاص بناء عليه إلا إذا أصبح الحكم واجب التنفيذ أي موضوعاً عليه أمر التنفيذ وفق الطريق الذي رسمه قانون المرافعات في المواد ( 296- 298). وهذه المواد تقضي بما يأتي:
1- الأحكام والأوامر الصادرة من بلد أجنبي يجوز الأمر بتنفيذها بنفس الشروط المقررة في قانون ذلك البلد لتنفيذ الأحكام والأوامر المصرية (م 296).
2- يقدم طلب الأمر بالتنفيذ إلى المحكمة الابتدائية التي يراد التنفيذ فى دائرتها وذلك بالأوضاع المعتادة لرفع الدعوى (م297 ) .
3- لا يجوز الأمر بالتنفيذ إلا بعد التحقق مما يأتي:
(أ) - أن محاكم الجمهورية غير مختصة بالمنازعة التي صدر فيها الحكم أو الأمر) وأن المحاكم الأجنبية التي أصدرته مختصة بها طبقاً لقواعد الاختصاص القضائي الدولي المقررة في قانونها.
(ب) أن الخصوم في الدعوى التي صدر فيها الحكم قد كلفوا الحضور ومثلوا تمثيلاً صحيحاً.
(ح) أن الحكم أو الأمر حاز قوة الأمر المقضي طبقاً لقانون المحكمة التي أصدرته.
(د) أن الحكم أو الأمر لا يتعارض مع حكم أو أمر سبق صدوره من محاكم الجمهورية ولا يتضمن ما يخالف النظام العام أو الآداب فيها (م298).
يجوز الحصول على حق الاختصاص بموجب قرار صادر من محكمين بشرط أن يكون هذا القرار أصبح واجب التنفيذ وينظم تنفيذ قرارات التحكيم الآن القانون رقم 27 لسنة 1994 (المعدل) بإصدار قانون في شأن التحكيم في المواد المدنية والتجارية.
وتنص المادة (55) من هذا القانون على أن تحوز أحكام المحكمين الصادرة طبقاً لهذا القانون حجية الأمر المقضي وتكون واجبة النفاذ بمراعاة الأحكام المنصوص عليها في هذا القانون.
وتنص المادة (56) على أن يختص رئيس المحكمة المشار إليها في المادة (1) من القانون أو من يندبه من قضائها بإصدار الأمر بتنفيذ حكم المحكمين، ويقدم طلب تنفيذ الحكم مرفقا به ما يلي:
1- أصل الحكم أو صورة موقعة منه.
2- صورة من اتفاق التحكيم.
3- ترجمة مصدق عليها من جهة معتمدة إلى اللغة العربية لحكم التحكيم إذا لم يكن صادراً بها.
4 - صورة من المحضر الدال على إيداع الحكم وفقاً للمادة (47) من هذا القانون.
والمحكمة المشار إليها في المادة (9) من القانون هي المحكمة المختصة أصلاً بنظر النزاع أما إذا كان التحكيم تجارياً دولياً فتكون المحكمة المختصة محكمة استئناف القاهرة ما لم يتفق الطرفان على اختصاص محكمة استئناف أخرى في مصر.
وتنص المادة 75 على أنه: "لا يترتب على رفع دعوى البطلان وقف تنفيذ حكم التحكيم، ومع ذلك يجوز للمحكمة أن تأمر بوقف التنفيذ إذا طلب المدعى ذلك في صحيفة الدعوى، وكان الطلب مبنيا على أسباب جدية وعلى المحكمة الفصل في طلب وقف التنفيذ خلال ستين يوما من تاريخ أول جلسة محددة لنظره وإذا أمرت بوقف التنفيذ جاز لها أن تأمر بتقديم كفالة أو ضمان مالی وعليها إذا أمرت بوقف التنفيذ الفصل في دعوى البطلان خلال ستة أشهر تاريخ صدور هذا الأمر .
وتنص المادة 58 على أنه:
1- لا يقبل تنفيذ حكم التحكيم إذا لم يكن ميعاد رفع دعوى بطلان الحكم قد انقضى.
2- لا يجوز الأمر بتنفيذ حكم المحكمين وفقاً لهذا القانون إلا بعد التحقق مما يأتي:
(أ) أنه لا يتعارض مع حكم سبق صدوره من المحاكم المصرية فى موضوع النزاع.
ب) أنه لا يتضمن ما يخالف النظام العام في جمهورية مصر العربية.
(ج) أنه قد تم إعلانه للمحكوم عليه إعلاناً صحيحاً.(موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/ الرابع عشر ، الصفحة/ 541)
الموسوعة الفقهية إصدار وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بدولة الكويت الطبعة الأولي 1433 هـ - 2012 م الجزء / الحادي والعشرون ، الصفحة / 141
مَوْتُ الْمَدِينِ مُفْلِسًا:
78 - وَذَلِكَ عِنْدَ الْحَنَفِيَّةِ الذَّاهِبِينَ إِلَى سُقُوطِ الدَّيْنِ فِي أَحْكَامِ الدُّنْيَا عَنِ الْمَدِينِ إِذَا مَاتَ مُفْلِسًا، وَلَمْ يَكُنْ هُنَاكَ كَفِيلٌ بِالدَّيْنِ، أَوْ رَهْنٌ قَبْلَ الْمَوْتِ. قَالَ ابْنُ عَابِدِينَ: «إِنَّ الدَّيْنَ يَسْقُطُ عَنِ الْمَيِّتِ الْمُفْلِسِ، إِلاَّ إِذَا كَانَ بِهِ كَفِيلٌ حَالَ حَيَاتِهِ أَوْ رَهْنٌ ». وَمِنْ هُنَا لَمْ تَصِحَّ عِنْدَهُمْ كَفَالَةُ دَيْنِ مَيِّتٍ مُفْلِسٍ بَعْدَ وَفَاتِهِ . وَخَالَفَهُمْ فِي ذَلِكَ سَائِرُ الْفُقَهَاءِ لِلأْحَادِيثِ الدَّالَّةِ عَلَى بَقَاءِ الدَّيْنِ عَلَيْهِ بَعْدَ مَوْتِهِ .
(ر: إِفْلاَس، كَفَالَة، تَرِكَة).
___________________________________________________________________
المذكرة الإيضاحية للإقتراح بمشروع القانون المدني طبقا لاحكام الشريعة الإسلامية
الحقوق العينية التبعية
التأمينات العينية
نظرة عامة
الحقوق العينية التبعية أو التأمينات العينية في التقنين المدني الحالي هي حق الرهن الرسمي ، وحق الاختصاص ، وحق الرهن الحيازی ، وحقوق الامتياز :
وقد ابقى المشروع من هذه الحقوق حق الرهن الرسمي . وحق الرهن الحيازي مع قصره على المنقول ، وحقوق الامتياز ، وحذف النصوص المتعلقه بحق الاختصاص ۰
ففيما يتعلق بالرهن الحيازي ، فقد قصره المشروع على المنقول - حيث رؤى الاستغناء عن الرهن الحيازي في العقار اكتفاء بالرهن الرسمي الذي لا يرد الا على عقار . ذلك أن الغرض من الرهن الحيازي توفير ضمان للدائن للحصول على دينه في نهاية الأجل ، وليس الغرض منه تخويل الدائن الانتفاع بالشئ المرهون واذا كان هذا الضمان يقتضی انتقال الحيازة إلى الدائن في المنقول حماية له من تصرف الراهن ، فانه لا يقتضی انتقال الحيازة في العقار ما دام أن الرهن الرسمي يجب شهره بطريق القيد فتتوفر الحماية للدائن بما يترتب على القيد من ثبوت حق التقدم والتتبع له انا تصرف الراهن في العقار المرهون : واذا كان المرتهن يستثمر المال المرهون ويحتفظ بغلته استنزالاً من الدين ، فان هذا من شأنه أن يجعل المدين تحت رحمة الدائن في استغلال العقار وفي المحاسبة على الريع وليس استغلال الغير كاستغلال المالك لماله وما يقال من أن الناس في الريف قد الفوا التعامل بالرهن الحيازی اکثر من التعامل بالرهن الرسمي : يلاحظ عليه أن الرهن الرسمي أخذ يقال من أن الناس في الانتشار بعد أن انشئت مأموريات كثيرة لتوثيق العقود الرسمية في جميع البلاد ، وبعد أن أصبح الرهن الحيازي: العقارى خاضعاً للقيد کالرهن الرسمي ' فالرهن الرسمي له ميزة تعتبر من الاسس التي يقوم عليها ، وهي التوفيق بين ضمان حق الدائن ومصلحة الراهن في استغلال العقار المرهون والتصرف فيه ، وليس انتشار الرهن الرسمي الا دليلا على هذه الميزة جعل الناس يرجحون الرهن الرسمي على الرهن الحيازي أسوة بالمصارف والبيوت المالية الكبيرة .
اما حق الاختصاص فهو حق عینی تبعي يتقرر سندها على مال للمدين بموجب أمر يصدر من القاضي بناء على حق بالدين واجپ التنفيذ ، فيكون للدائن بمقتضاه أن يقدم على الدائنين العاديين والدائنين التالين له في المرتبة في استيفاء دينه من المقابل النقدي لذلك العقار في أي يد يكون وقد أغفل المشروع تسميته استجابة للاتجاه السائد في الفقه المعاصر بوجوب الحد من التأمينات القضائية ، وقد ظهر ذلك في أقوال الفقهاء الذين أيدوا الأحكام التي تضيق من نطاق هذا الحق ويرجع ذلك الى سبين اساسيين يشوبان حق الاختصاص : الأول أنه يتقرر بأمر من القاضي بناء على رغبة من الدائن دون ان يرتضيه المدين باتفاق بينه وبين الدائن ، مع أن مرجع الاولوية بين الاثنين يجب أن يكون إلى الاتفاق او القانون ، والثاني ان تقرير الأفضلية للدائن لمجرد السبق في الحصول على حكم لا ينهض سبباً معقولاً للاخلال بقاعدة المساواة بين الدائنين ، بل انه يؤدي الى تسابق الدائنين في الحصول على حكم بالدين ، مما يترتب عليه زيادة في المصروقات . وقد أدى هذا بمعظم القوانين العربية إلى عدم الأخذ بنظام حق الاختصاص ومن ثم فلم يعد حق الاختصاص في المشروع من الحقوق العينية التبعية .