مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني الجزء السابع ، الصفحة : 166
مذكرة المشروع التمهيدي :
يؤخذ حق الاختصاص على عقار مملوك للمدين وقت قيد الحق بشرط أن يكون هذا العقار مما يجوز التعامل فيه على أنه يجوز أخذ اختصاص على خمسة أفدنة وتظهر فائدتة في حالتين : إذا انتقلت ملكية الأرض من المدين إلى حائز فيتتبعها الدائن وإذا زاد مال المدين على خمسة أفدنة فيجوز عندئذ التنفيذ على الأرض .
المشروع في لجنة المراجعة
تليت المادة 1514 فاقترح حذف عبارة « جائز التعامل فيها » اكتفاء بكون هذه العقارات جائزاً بيعها بالمزاد العلني و استبدال كلمة « ولو بكلمتي « حتى لو » في الفقرة الثانية فوافقت اللجنة وأصبح رقها في المشروع النهائي 1191 .
المشروع في مجلس النواب
وافق المجلس على المادة دون تعديل تحت رقم 1177
المشروع في مجلس الشيوخ
مناقشات لجنة القانون المدني :
محضر الجلسة الثالثة والأربعين
تليت المادة 1177 فرؤى حذف الفقرة الثانية منها لأن ملكية المدين لخمسة أفدنة فأقل لا تمنع من رهنها في الاختصاص يأخذ هذا الحكم دون حاجة إلى نص .
تقرير اللجنة:
حذفت اللجنة الفقرة الثانية من هذه المادة لأن في القواعد العامة ما يغني عن حكمها.
وأصبح رقها 1088
مناقشات المجلس :
وافق المجلس على المادة كما عدلتها اللجنة .
1- إذا كسب الحائز ملكية عين بالتقادم ، فإن الملكية تنتقل إليه لا من وقت إكتمال التقادم فحسب بل تنتقل إليه بأثر رجعى منذ وقت بدء الحيازة التى أدت إلى التقادم فيعتبر مالكاً لها طوال مدة التقادم بحيث لو رتب المالك الأصلى خلال هذه المدة أو ترتبت ضده خلالها حقوق عينية على العين ، فإن هذه الحقوق متى اكتملت مدة التقادم لا تسرى فى حق الحائز .
(الطعن رقم 930 لسنة 47 جلسة 1981/05/12 س 32 ع 2 ص 1440 ق 260)
2- متى كانت العين موقوفة و إنتهى الوقف فيها و آلت ملكيتها إلى من عساه يكون صاحب الحق فيها طبقاً لأحكام المرسوم بقانون رقم 180 لسنة 1952 فإنها تظل بمنأى عن التنفيذ عليها وفاء للديون السابقة على تاريخ العمل بهذا المرسوم بقانون و لايجوز بالتالى لأرباب هذه الديون أن يستصدروا ضد من آلت إليه ملكية هذه العين أمراً بإختصاصهم بها إعمالاً لمقتضى المادة الخامسة مكرراً من ذلك القانون والمادة 1088 من القانون المدنى .
(الطعن رقم 118 لسنة 23 جلسة 1957/05/30 س 8 ع 1 ص 541 ق 58)
3- مناط صحة حق الاختصاص أن يكون العقار مملوكا للمدين وقت صدوره فلا يجوز أن يكون محله ما قد يؤول إلى المدين مستقبلا ، و لا يغير من هذا النظر أن تكون ملكية العقار قد آلت إلى المدين وقت تجديد القيد . و إذن فمتى كان الدائن إذ حصل على حق اختصاص على عقار و سجله لم يكن هذا العقار مملوكا لمدينه وعند تجديد قيد الاختصاص كانت ملكية العقار قد آلت إلى المدين عن طريق الميراث ثم باع المدين العقار إلى آخر فإن ملكية العقار تكون قد انتقلت إلى المشترى غير محملة بحق الاختصاص الذى وقع باطلا لصدوره على عقار لم يكن مملوكا للمدين .
(الطعن رقم 315 لسنة 21 جلسة 1954/12/23 س 6 ع 1 ص 364 ق 45)
يشترط في الأصول التي تؤخذ عليها حق اختصاص :
(۱) أن تكون عقارات معينة تعييناً دقيقاً على النحو الذي أوضحناه عند بيان تخصيص الرهن حتى يستطيع رئيس المحكمة تقرير الاختصاص بما يتناسب مع الدين وحتى يتمكن الغير عند الاطلاع على القيد من معرفة مركز المدين ومدى إعساره ويترتب على عدم التعيين على نحو ما تقدم سواء في العريضة أو في القيد بطلان الاختصاص وبطلان قيده إذا أدى ذلك إلى عدم وقوف الغير على مركز المدين.
(2) وأن تكون العقارات مملوكة للمدين وقت نشوء حق الاختصاص على أن يمنع قيده اذا تصرف المدين في العقار قبل أن يتم القيد إذا كان المتصرف إليه سجل تصرفه قبل قيد الاختصاص ويقع باطلاً الاختصاص الذي يرد على عقار غير مملوك للمدين.
(3) وأن تكون العقارات مما يجوز حجزه وبيعه بالمزاد العلني فلا يجوز أخذ إختصاص على حق إستعمال أو حق مسکن ويجوز أخذ حق الاختصاص على الأرض الزراعية الأقل من خمسة أفدنة ولكن لا يجوز التنفيذ عليها إلا إذا زادت ملكية المدين عن الخمسة أفدنة ثم انتقلت للمشتري يمتلك أكثر من خمسة أفدنة بعد اضافة القدر الوارد عليه الإختصاص لما يمتلكه بشرط البقاء خمسة أفدنة للمدين أو المتصرف إليه.(المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/ الرابع عشر ، الصفحة/ 574)
تنص المادة 1088 مدني على ما يأتي :
لا يجوز أخذ حق اختصاص إلا على عقار أو عقارات معينة مملوكة وقت قيد هذا الحق وجائز بيعها بالمزاد العلني" .
ويتبين من هذا النص أن هناك شروطاً ثلاثة يجب توافرها في الأموال التي يؤخذ عليها حق الاختصاص:
1- أن تكون هذه الأموال عقاراً أو عقارات معينة معينة تعييناً دقيقاً بحيث يمكن التصرف عليها .
2- أن يكون هذا العقار أو العقارات مملوكة للمدين وقت الحصول على حق الإختصاص ووقت قيد هذا الحق .
3- أن يكون هذا العقار أو العقارات مما يجوز التعامل فيها أي أن يكون جائزاً بيعها بالمزاد العلني .
وهذه الشروط الثلاثة واضحة من نص المادة 1088 مدني سالفة الذكر .
ويلاحظ أن الشرط الأول منها قد أخضع حق الاختصاص لمبدأ التخصيص الذي خضع له الرهن الرسمي إذا أوجب أن يكون العقار أو العقارات معينة تعييناً دقيقاً.
1- المال عقار معين تعييناً دقيقاً :
يجب أن يكون المال عقاراً : فلا يؤخذ حق الاختصاص إلا على عقار فيكون حق الاختصاص كحق الرهن الرسمي إذ يكون محله دائماً عقاراً أو عقارات .
وقد وصل الأمر إلى حد أن قضت محكمة الإستئناف الوطنية بأنه لا يجوز قانوناً منح الدائن حق الاختصاص على نخيل مملوك لمدينه إذا كان هذا الأخير لا يملك الأرض القائم عليها النخيل .
والنخيل المملوك لشخص لا يملك الأرض الذي أقيم عليها النخيل يعتبر عقاراً شأنه في بذلك شأن الأبنية المقامة على أرض لا يملكها صاحب الأبنية فكان يجب الحصول على إختصاص بهذا النخيل من حيث كونه عقاراً .
اختلاف حق الاختصاص عن حق الرهن القضائي :
فالرهن القضائي يرد دون حاجة إلى أمر القاضي على جميع عقارات المحكوم عليه الحالة والمستقلة فلا يشترط إذن أن يكون العقار معيناً تعييناً دقيقاً فكل عقار مملوك للمحكوم عليه ولو كان عقاراً مستقبلاً يقع عليه الرهن القضائي .
أما حق الاختصاص فلا يقع على عقار مستقبل وكذلك لا يقع على عقار حال إلا إذا كان معيناً تعييناً دقيقاً.
العقار معين تعيينا دقيقا : فيجب إذن أن يكون العقار الذي يؤخذ عليه حق الاختصاص معيناً تعييناً دقيقاً .
وهذا هو مبدأ التخصيص الذي رأيناه في الرهن الرسمي وقد قدما في هذا الرهن الرسمي وجوب أن يكون محله عقاراً معيناً تعييناً دقيقاً وأن يذكر هذا التعيين في عقد الرهن الرسمي وفي قائمة القيد فهنا أيضاً يجب أن يكون العقار معيناً تعييناً دقيقاً وأن تذكر البيانات المعينة له في عريضة طلب الاختصاص وفي قائمة قيد حق الاختصاص م 1095 مدني .
وتعيين العقار الذي يؤخذ عليه حق الاختصاص يكون عادة ببيان نوعه منزلاً أو أرضاً مثلاً وموقعه المدينة والشارع أو الحارة ورقم المنزل أو ما يعين موقعه تعييناً دقيقاً في حالة المنزل والحوض ورقمه أو موقع الأرض فه إذا كان أرضاً وحدود المنزل أو الأرض ومساحة المنزل أو الأرض وما يتكون منه المنزل من طوابق وغير ذلك من البيانات المفيدة في التعرف على العقار .
وإذا كان هذا التعيين مشترطاً في الرهن الرسمي حماية للراهن وللغير فهو كذلك أيضاً في حق الاختصاص فالتعيين في حق الاختصاص يسمح للقاضي بألا يمنح حق إختصاص بعقارات المدين إلا بالقدر اللازم لتأمين حقوق الدائن كما أن تعيين العقار الوارد عليه حق الاختصاص في قائمة القيد يسمح للغير أن يتبين حقيقة مركز المدين ومركز العقار المحمل بحق الاختصاص.
ويترتب على نقص هذه البيانات أو الخطأ فيها بطلان الإختصاص هو وقيده إذا أدى النقص أو الخطأ إلى إيقاع الغير في الغلط .
وقد قضت محكمة الاستئناف المختلطة بأنه يخلص من مقارنة نص المادة 769/5 مرافعات مختلط بنص المادة 690/5 مدني مختلط أن المشرع قصد أن يتشدد في البيانات التي تعين العقار الذي يؤخذ عليه حق الاختصاص أكثر م تشدده في ذلك بالنسبة إلى العقار محل الرهن الرسمي .
وقضت أيضاً بأن تعيين المنزل المأخوذ عليه حق الإختصاص بالحي الموجود فيه دون ذكر الشارع يعتبر تعييناً كافياً فلا يجوز لدائن مرتهن لاحق أن يطلب إبطال هذا الاختصاص استناداً إلى وجود نقص في تعيين محله .
2- العقار مملوك للمدين وقت الحصول على الاختصاص ووقت القيد
النص يصرح بوجوب ملكية المدين للعقار وقت القيد : رأينا أن المادة 1088 مدني تصرح بأن العقار أو العقارات المعينة يجب أن تكون "مملوكة للمدين وقت قيد هذا الحق .
فالعقار يجب إذن أن يكون مملوكاً للمدين وقت قيد حق الاختصاص فإذا لم يكن مملوكاً للمدين وقت القيد كان الاختصاص باطلاً .
فإذا فرض أن العقار كان مملوكاً للمدين وقت الحصول على أمر بالاختصاص كما سنرى ثم تجرد المدين من ملكيته قبل قيد حق الاختصاص فلما جاء الدائن يقيد حق الاختصاص كان العقار غير مملوك للمدين فإنه لا يستطيع قدي الاختصاص على عقار غير مملوك للمدين .
ويجب أن يكون العقار مملوكاً للمدين أيضاً وقت الحصول على الاختصاص :
ويجب فوق ذلك أن يكون العقار مملوكاً للمدين وقت الحصول على أمر بالاختصاص .
وقد صرح المشرع بوجوب ملكية المدين للعقار وقت القيد لأن القيد والحصول على الاختصاص كانا يتمان في التقنين المدني القديم في يوم واحد فكان هذا التقنين يوجب على كاتب المحكمة التي يصدر رئسها الأمر بالاختصاص أن يقوم من تلقاء نفسه بقيد الاختصاص دون تأخير وفي ذات يوم صدوره م 596/722 فكان من غير المحتمل أن يكون العقار مملوكاً للمدين وقت قيد الاختصاص وغير مملوك له وقت صدور الأمر بالاختصاص فألف الفقهاء أن يشترطوا ملكية المدين للعقار وقت قيد الاختصاص قاصدين بذلك أن تكون ملكية المدين للعقار وقت الحصول على الاختصاص ووقت قيد الاختصاص .
فأخذ التقنين المدني الجديد بما جرى بما جرى عليه الفقهاء في ظل التقنين المدني القديم فاشترط في المادة 1088 مدني أن يكون العقار مملوكاً للمدين وقت قيد الاختصاص قاصداً بذلك أن يكون مملوكاً أيضاً للمدين وقت الحصول على أمر الاختصاص .
مالاً يجوز بيعه بالمزاد العلني : لما كان حق الاختصاص قد يؤدي إلى بيع العقار بالمزاد العلني إذا نفذ الدائن صاحب حق الاختصاص حق اختصاصه استيفاء لحقه لذلك اشترط القانون أن يكون العقار المأخوذ عليه حق الاختصاص مما يجوز بيعه بالمزاد العلني .
فنصت المادة 1088 مدني كما رأينا على أنه " لا يجوز أخذ حق الاختصاص إلا على عقار أو عقارات . . . . جائز بيعها بالمزاد العلني" .
فلا يجوز أخذ اختصاص على عقار موقوف وقفاً خيرياً لأن العقار الموقوف لا يجوز بيعه وحتى بالنسبة إلى العقار الذي كان موقوفاً وقفاً أهلياً نصت المادة 5 مكرراً التي أضيفت بالمرسوم بقانون رقم 342 لسنة 1952 إلى الرسوم بقانون رقم 180 لسنة 1952 ٍالذي حل الأوقاف الأهلية على ما يأتي لا يجوز اتخاذ إجراءات التنفيذ على ما ينتهي فيه الوقف ضد الأشخاص الذين تؤول إليهم مكية أعيانه طبقاً للمواد السابقة وذلك عن الديون السابقة على تاريخ العمل بهذا المرسوم بقانون وقد بنت محكمة النقض على ذلك أنه لا يجوز أخذ حق اختصاص على هذه الأعيان ليدون سابقة على تاريخ العمل بالمرسوم بقانون رقم 180 لسنة 1952 وقالت في أسباب حكمها أن الشارع قصد استمرار الحماية التي أسبقها القانون فيما مضى على المستحقين في الأوقاف بالنسبة إلى أعيان الوقف فحظر على الدائنين السابقة ديونهم على إلغاء الوقف اتخاذ إجراءات التنفيذ على هذه الأعيان وإنه وإن كان حق اختصاص الدائن بعقار مدينه ليس من إجراءات التنفيذ إلا أن هذا الحق وقد شرع ضماناً لأصل الدين والفوائد والمصروفات وخول به صاحبه أن ينفذ على العقار ويطلب بيعه وفقاً للأوضاع المقررة في قانون المرافعات للبيوع الجبرية وأن يتتبع العقار في يد حائزه وأن يستوفي حقوقه متقدماً على الدائنين العاديين من ثمن هذا العقار أو من المال الذي حل محله فإن حق الاختصاص يصبح وثيق الصلة بإجراءات التنفيذ فلا تقوم لهذا الحق قائمة إلا حيث يجوز إتخاذ هذه الإجراءات بالنسبة للعقار الذي يراد الاختصاص به ومن ثم فإن ما لا يجوز التنفيذ عليه من العقارات لا يجوز بالتالي أن يكون محلاً لحق الاختصاص وهذا هو ما قصدت إليه المادة 1088 مدني فيما نصت عليه لا يجوز أخذ حق الاختصاص إلا على عقار أو عقارات مملوكة للمدين وقت قيد الحق وجائز بيعها بالمزاد العلني" .
ولا يجوز أخذ حق إختصاص على حق إستعمال أو على حق سكنى في غير الحالات الاستثنائية التي يجوز فيها التصرف في هذا الحق .(الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء/ العاشر، الصفحة/ 807)
لا يجوز تقرير حق الاختصاص إلا على عقار أو أكثر من العقارات بطبيعتها المملوكة للمدين بما يستبعد كافة الأموال المنقولة التي يمتلكها المدين وشأن الإختصاص في ذلك شأن الرهن الرسمي تماما.
وإذا ورد حق الاختصاص على عقار معين فإنه يشمل ملحقاته التي تعتبر عقاراً أو على الأخص حقوق الارتفاق والعقارات بالتخصيص والتحسينات والإنشاءات التي تعود منفعتها على المالك كما أنه يترتب على تسجيل تنبيه نزع الملكية أن يلحق بالعقار ما يغله من ثمار وإيراد عن المدة التي أعقبت التسجيل ويجري في توزيع هذه الغلة ما يجري في توزيع ثمن العقار وتطبق في هذا الشأن كذلك الأحكام المقررة في باب الرهن الرسمي.
يجب أن يكون العقار معيناً:
استلزم النص أن يرد الاختصاص على عقار أو عقارات معينة وهذا هو مبدأ التخصيص فشأن حق الاختصاص شأن حق الرهن الرسمي يلزم فيه التخصيص بمعنى أن يعين العقار محل الضمان تعييناً كافيا ويحدد الدين المضمون ويجب أن يتوافر هذا التخصيص عند قيام الحق أي في العريضة التي يقدمها الدائن إلى رئيس المحكمة للحصول على حق الاختصاص كما سنرى وكذلك عند قيد حق الاختصاص فيعين العقار محل الحق تعييناً كافياً في قائمة القيد (م 1095).
وعلى ذلك يجب أن يكون العقار مملوكا للمدين فإذا صدر الأمر بالإختصاص على عقار لا يملكه المدين فإنه يكون باطلا، ويبطل ما تم من قيد بناء عليه ولا يمكن أن يؤثر مثل هذا الاختصاص في حق المالك الحقيقي.
وعلى ذلك لا يجوز للدائن أن يطلب تقرير حق اختصاص على عقار اشتراه مدينة مادام البيع لم يسجل بعد.
ويجب أن تكون الملكية قائمة فعلا عند صدور الأمر بالاختصاص فالإختصاص الوارد على عقار مستقبل باطل كما هو الحال إذا تقرر على عقار سوف يملكه المدين من طريق الشراء.
فكان تقرير اختصاص على ملك الغير يقع باطلاً بطلاناً مطلقاً ولا يصححه أيلولة ملكيته في المستقبل إلى المدين.
ويجب أن تكون ملكية المدين للعقار قائمة عند صدور الأمر بالاختصاص وأن تستمر كذلك إلى وقت القيد على عكس ما قد يوحي إليه ظاهر النص من وجوب توافر ملكيتها للمدين وقت القيد.
يجب أن يكون العقار الذي يرد عليه حق الاختصاص جائزاً بيعه بالمزاد العلني ونصت المادة (2 / 1035) على هذا الشرط أيضاً بالنسبة للعقار التي يرد عليه حق الرهن الرسمي.
فلا يجوز أخذ اختصاص على عقار موقوف ولا على حق استعمال أو حق سكني في غير الحالات الاستثنائية التي يجوز فيها التصرف في هذا الحق.
القانون رقم 513 لسنة 1953 بعدم جواز التنفيذ على الملكية الزراعية في حدود خمسة أفدنة لا يمنع الدائن من أخذ اختصاص على أطيان مدينة الذي لا يملك أكثر من خمسة أفدنة وإنما يحول فقط دون الحجز عليها ومباشرة نزع ملكيتها طالما بقى المدين محتفظاً بها وليس لديه غيرها أما إذا تصرف فيها المدين إلى آخر فتنتقل ملكيتها إلى المتصرف إليه محملة بحق الاختصاص .
ويجوز نزعها منه إذا كان يملك خمسة أفدنة غيرها وإذا لم يتصرف فيها المدين ولكن استجدت له عقارات تجعل مجموع ملکه يجاوز خمسة أفدنة فيجوز نزع ملكية الأطيان المأخوذ عليها الاختصاص كلها أو بعضها بشرط إبقاء خمسة أفدنة للمدين ويكون الدائن الحاصل على هذا الحق مقدماً في ثمنها على غيره من الدائنين .
وإذا كان العقار مما يجوز بيعه بالمزاد العلني حاز الحصول على حق اختصاص أيا كان نوعه فقد يكون عقاراً بطبيعته كالأراضي والمناجم والمحاجر أو حائزاً لصفة الاستقرار بصنع صانع كالمباني على اختلاف أنواعها.
ويلاحظ بالنسبة للمباني أن حق الاختصاص يرد عليها ولو كانت مملوكة الغير مالك الأرض فيقع عليها في هذه الحالة محدوداً بحقوق مالكها ويبقى ما بقيت ملكيته وإذا انتهت الملكية المؤقتة المقررة لمن أقام هذه المباني انتهى الاختصاص ولا يكون للدائن إلا حق التقدم على ثمن الأنقاض إذا هدمت المباني أو مبلغ التعويض الذي يدفعه مالك الأرض إذا تملكها بالالتصاق كذلك ملكية الرقبة أو حق الانتفاع المقرر على عقار جائز بيعه بالمزاد العلني ويصح أن يكون محلاً لحق الاختصاص .(موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/ الرابع عشر ، الصفحة/ 546)