أدخل المشروع تعديلاً على المادة الثامنة واجه به حالات توجيه إعلانات تتضمن ما يوجب التوقف عنده قبل توجيهها، وإن كان النص القائم قد جرى على الاكتفاء بتخويل المحضر - ودون ضابط يهتدي به - النظر فيما يشتمل عليه الإعلان وتقدير وجه الامتناع عن توجيهه بأن نص على أنه «إذا تراءی للمحضر وجه في الامتناع عن الإعلان وجب عليه عرض الأمر فوراً على قاضي الأمور الوقتية إلخ» قد خرج المشروع على تحديد أكثر دقة للصور التي يتعين معها عرض الأمر على قاضي الأمور الوقتية بأن أضاف إلى ما يمكن أن يكون محل نظر لدى المحضر صور اشتمال الورقة المراد إعلانها على بيانات مخالفة للنظام العام أو الآداب، أو أن يكون قد شابها غموض أو تجهيل أو غير ذلك مما يتعذر معه إعلانها.
1 ـ مؤى نصوص المواد 6 ، 7 ، 8 ، 9 ، 10 ، 11 ، 12 ،13 من قانون المرافعات أن المشرع بعد أن أوجب وساطة المحضر فى كل إعلان كأصل عام أناط بالخصوم أو وكلائهم توجيه الإجراءات وتقديم أوراقها للمحضرين وذلك بأن يقوموا هم أنفسهم بتحرير هذه الأوراق - بعد أن كان المحضر فى قانون المرافعات السابق 1883 هو المكلف بتحريرها بناء على ما يدلى به صاحب الشأن - فطالب الإعلان أو وكيله هو المنوط به تحرير الورقة المراد إعلانها مشتملة على جميع البيانات التى يتطلبها القانون وهو المسئول عن أى نقص أو خطأ فى هذه البيانات ، أما إجراء عملية الإعلان ذاتها وفق ما نص عليه القانون فهى مهمة المحضر بغير طلب أو توجيه من الخصوم .
( الطعن رقم 5836 لسنة 73 ق - جلسة 2005/02/28 - س 56 ص 231 ق 40 )
2 ـ متى كان إعلان صحيفة الإستئناف قد تم ما بين الساعة السابعة صباحاً والخامسة مساء على ما تقضى به المادة الثامنة من قانون المرافعات السابق ، وكان لا يجوز المجادلة فى صحة ما أثبته المحضر فى أصل الإعلان من أنه وجد مكتب - المحامى - المعلن إليه مغلقاً ، طالما أن الطاعن لم يدع بتزوير هذا البيان كما أن توجيه الخطاب الموصى عليه يلى تسليم الصورة لجهة الإدرة ولا سبيل لإثبات هذا البيان إلا فى أصل الإعلان دون الصورة التى يكون قد سلمها فعلاً ، وكان الحكم المطعون فيه قد إلتزم هذا النظر ، فإن النعى عليه بمقوله إن رده على الدفع بالبطلان جاء غامضاً - يكون على غير أساس .
( الطعن رقم 382 لسنة 38 ق - جلسة 1974/05/09 - س 25 ع 1 ص 840 ق 137 )
الأصل أن يقوم المحضر بالإعلان بمجرد طلبه وفق ما ينص عليه القانون دون توجيه من طالب الإعلان . على أنه قد يوجد مانع يمنعه من هذا سواء كان مانعاً قانونياً كإشتمال الورقة على ما يخالف النظام العام أو الآداب ، أو مانعاً مادياً كما لو شاب الورقة غموض أو تجهيل مثل خلوها من البيانات اللازمة لإمكان قيام المحضر بإعلان صحيح . وإذا وجد المحضر مثل هذا المانع ورفض الطالب إزالته ، فإن عليه عرض المسألة فوراً على قاضى الأمور الوقتية . فيقدر القاضي مدى صواب رأي المحضر بشأنه ، ويأمر - بعد سماع أقوال طالب الإعلان - بإعلان الورقة أو بعدم إعلانها أو بإعلانها بعد إدخال تعديل في صيغتها . ويقبل هذا الأمر -- باعتباره أمراً على عريضة - في الحالتين الأخيرتين التظلم من طالب الإعلان . ويرفع التظلم أمام المحكمة الابتدائية التي تنظره في غرفة المشورة وتفصل فيه نهائياً بعد سماع كل من المحضر والطالب . ( المبسوط في قانون القضاء المدني علماً وعملاً، الدكتور/ فتحي والي، طبعة 2017 دار النهضة العربية، الجزء : الأول ، الصفحة : 808 )
أوجب القانون أن يكون الإعلان بواسطة المحضرين بناء على طلب الخصم الذي يقوم بنفسه أو بوكيل عنه بتوجيه الإجراءات وتقديم أوراقها، ومتى قدمت ورقة الإعلان لقلم المحضرين كلف أحد المحضرين بإجراء الإعلان وفقاً للبيانات التي تضمنتها ورقته، والأصل أن يقوم المحضر بالإعلان لكن إذا تراءى له وجه في الامتناع عن ذلك، بأن كانت الورقة محررة بغير اللغة العربية حيث يوجب القانون تحریرها بها، أو تبين أن العبارات التي تتضمنها تخالف الآداب العامة أو تناهض النظام العام، كان له أن يمتنع عن إجراء الإعلان وحينئذ يجب عليه عرض الأمر فوراً على قاضي الأمور الوقتية بموجب محضر يحرره بامتناعه عن الإعلان يبين به أسباب الامتناع ليأمر بعد استدعاء طالب الإعلان ومناقشته في محضر بإعلان الورقة أو بعدم إعلانها حسبما يتضح له ، وله أن يأمر بحذف العبارات المخالفة للنظام العام والآداب إن لم يؤثر ذلك على الغاية من الإعلان التي قصدها الطالب وإلا أقر المحضر على عدم إتمامه .
فإن كان هناك ميعاد حتمي لاتخاذ إجراء يحصل بالإعلان. وتراءى للمحضر في اليوم الأخير المقرر للإعلان وجه في الامتناع عنه، تعين عليه عرض الأمر في نفس اليوم على قاضي الأمور الوقتية ليأمر أولا بإعلان الورقة أو عدم إعلانها بعد إستدعاء طالب الإعلان في ذات اليوم إن أمكن أو يصدر أمره في غيبته، ومتى أمر بإعلانها أذن في ذات الوقت كتابة بإجراء الإعلان في أية ساعة من النهار أو الليل .
ويجب ألا يمتنع المحضر عن الإعلان إلا لأسباب جوهرية وصحيحة وإلا کان امتناعه مشوباً بالخطأ الذي ينهض بمسئوليته الإدارية .
وإذا أخذ القاضي بوجهة نظر المحضر وأمر بعدم إجراء الإعلان أو تناول عبارته بالتعديل، كان لطالب الإعلان أن يتظلم من هذا الأمر إلى المحكمة الابتدائية التي يتبعها قاضي الأمور الوقتية الذي أصدر الأمر ويرفع التظلم إليها بالإجراءات المعتادة لرفع الدعاوی عملاً بالمادة 197 وتنظره في غرفة مشورة لتفصل نهائياً بعد سماع المحضر وطالب الإعلان، فإذا ألغت الأمر كان ذلك بمثابة عدم صحة المبرر الذي تراءى للمحضر وتعين عليه إجراء الإعلان ما لم يكن قد أصبح غير مجدى لانقضاء الميعاد الحتمي الذي كان يجب إتمامه خلاله ، مما يترتب عليه سقوط الحق وحينئذ تنحصر المسئولية في قاضي الأمور الوقتية ويتطلب ذلك توافر الخطأ المهني الجسيم في حقه .
وإذا صدر الحكم في التظلم مشوباً بالبطلان أو مبنياً على إجراءات باطلة جاز الطعن فيه بالاستئناف أمام محكمة الاستئناف عملاً بالمادة 221 من قانون المرافعات . ( المطول في شرح قانون المرافعات، المستشار/ أنور طلبة، الناشر/ المكتب الجامعي الحديث، الجزء الأول/ الصفحة : 181 )
الإعلان واجب على المحضرين متى طلبه ذوو الشأن، وكانت الورقة مستوفية للأوضاع التي نص عليها القانون إلا أن المشرع أجاز للمحضر أن يمتنع عن الإعلان إذا رأى وجها لذلك، كما إذا تضمنت الورقة ما يخالف الآداب والنظام العام لأن قيام المحضر بالإعلان في مثل هذه الحالة يعتبر مشاركة في المخالفة، وكما إذا كانت الورقة المطلوب إعلانها تتضمن طلباً بالإمتناع عن دفع الضرائب أو إنذار بالإضراب عن العمل، كما يجوز للمحضر أن يمتنع عن الإعلان إذا كانت الورقة المطلوب إعلانها لا تقرأ أو شابها أي غموض أو تجهيل أو غير ذلك مما يتعذر معه إعلانها إلا أنه على المحضر أن يعرض الأمر أثر امتناعه على قاضي الأمور الوقتية ليأمر بما يراه بعد سماع طالب الإعلان إما بإعلان الورقة أو بعدم إعلانها على قاضي الأمور الوقتية ليأمر بما يراه بعد سماع طالب الإعلان إما بإعلان الورقة أو بعدم إعلانها أو بإدخال ما يراه من تغيير عليها كأن يأمر بحذف العبارات النابية، فإذا صدر أمر القاضي بمنع الإعلان أو إجراء تغييرفيه كان للطالب أن يتظلم من هذا الأمر أمام المحكمة الابتدائية التي تنظر الأمر في غرفة المشورة وتصدر فيه حكماً نهائياً . ( رمزي سیف - الوسيط في المرافعات - الطبعة الثامنة - ص 473 ) .
ويلاحظ أن سلطة قاضي الأمور الوقتية تتقيد بعدم المساس بأصل الحق إذا لم يمكنه بحث المسألة بمجرد الاطلاع على البيانات المثبتة بالورقة الغموض وجه الصواب، فلا يجوز له منع الإعلان، إذ يكون الأمر من إختصاص قاضي الموضوع . ( عاشور السيد - نظرات في طرق تسليم الإعلان - بند 14 ) .
والاختصاص بنظر التظلم من أمر قاضي الأمور الوقتية، تختص به المحكمة الإبتدائية وحدها منعقدة في غرفة مشورة فلا يخضع لأحكام التظلم من الأوامر على عرائض المنصوص عليها في المواد 197 ، 198 ، 199 من قانون المرافعات .
ولم يحدد المشرع میعاداً للتظلم من الأمر الذي يصدره قاضي الأمور الوقتية ولا وسيلة هذا التظلم، ومن ثم يكون بالإجراءات المعتادة لرفع الدعوى بتقدير أنها الأصل الواجب الاتباع ما لم ينص القانون على غير ذلك، والحكم الذي يصدر في التظلم حكم نهائي بصريح النص فلا يقبل الطعن فيه بالاستئناف إلا في حدود ما تقضي به المادة 221 مرافعات . ( كمال عبد العزيز ص 116) .
واختصاص المحكمة الابتدائية بنظر التظلم في الأمر الصادر من قاضي الأمور الوقتية اختصاص نوعي، ومن النظام العام فلا يجوز للخصوم الاتفاق على مخالفته، وإذا رفع إلى محكمة أخرى تعين عليها أن تقضي من تلقاء نفسها بعدم اختصاصها وبإحالة الدعوى إلى المحكمة المختصة عملاً بالمادة 110 مرافعات. ( الديناصوري وعكاز - 168 ) .
وجدير بالذكر أن حكم المادة الثامنة - محل التعليق - مقصور على الإعلان، أما الامتناع عن القيام بإجراء من إجراءات التنفيذ فتحكمه المادة 279 مرافعات .
وسماع قاضي الأمور الوقتية لأقوال طالب الإعلان وفقا للمادة الثامنة بعد استثناء من القواعد العامة في الأوامر على العرائض التي لا تستلزم ذلك .
ويلاحظ أنه يستوي أن يكون وجه امتناع المحضر عن الإعلان متصلا بمخالفة يسأل هو عنها ككتابة الورقة بغير اللغة العربية ، مثلاً أم كان يتصل باعتبارات تتصل بحسن الآداب والنظام العام كما ذكرنا آنفاً أم كان بتضل بأوضاع جوهرية تقتضي طبيعة حسن سير المرفق التابع هو له التحقق من استيفائها للأوضاع الطبيعية وإن كان لا يسأل عنها .
وعدم سماع طالب الإعلان في ذاته لا يسبب بطلان الأمر، وإنما هو على أي حال قابل للتظلم منه عملاً بذات المادة، ويجوز استئناف الحكم الصادر في التظلم استثناء إذا كان باطلاً أو مبنياً على إجراءات باطلة وشأنه في ذلك شأن أي حكم نهائي، عملاً بالمادة 221 من قانون المرافعات كما ذكرنا آنفاً . ( الموسوعة الشاملة في التعليق على قانون المرافعات، الدكتور/ أحمد مليجي، الطبعة الثالثة عشر 2016 طبعة نادي القضاة ، الجزء / الأول ، الصفحة : 344 )
عدل المشرع هذا النص بالقانون 18 لسنة 1999 إذ أضاف النص الجديد للنص القديم بعض الأمثلة للحالات التي يجوز فيها للمحضر أن يمتنع عن توجيه الإعلان وهي اشتمال الورقة على بيانات مخالفة للنظام العام أو الآداب أو أنه قد شابها غموض أو تجهيل وهذه الحالات التي أضافها النص ليبست علي سبيل الحصر إنما هي أمثلة علي الحالات التي تبرر للمحضر الامتناع عن الإعلان بدليل أنه ذكر في نهاية الأمثلة التي ضربها عبارة " أو غير ذلك مما يتعذر معه إعلانها ".
و أبقى المشرع علي ما أورده النص قبل تعديله من ضرورة عرض المحضر الأمر علي قاضي الأمور الوقتية في حالة امتناعه عن الإعلان وحق الطالب في التظلم في القرار الذي يصدره .
وقد أوردت المذكرة الإيضاحية لمشروع القانون في صدد هذه المادة ما يلي :
" أدخل المشروع تعديلاً على المادة الثامنة واجه به حالات توجيه إعلانات تتضمن ما يوجب التوقف عند قبل توجيها وإذ كان النص القائم قد جرى علي الاكتفاء بتخويل المحضر - ودون ضابط يهتدي به – النظر فيما يشتمل عليه الإعلان وتقدير وجه الامتناع عن توجيهه بأن نص علي أنه " إذا تراءى للمحضر وجه في الامتناع عن الإعلان وجب عليه عرض الأمر فوراً علي قاضي الأمور الوقتية ........ الخ " قد حرص المشرع علي تحديد أكثر دقة للصور التي يتعين معها عرض الأمر علي قاضي الأمور الوقتية بأن أضاف إلى ما يمكن أن يكون محل نظر لدى المحضر صور " اشتمال الورقة المراد إعلانها علي بيانات مخالفة للنظام العام أو الآداب أو أن يكون قد شابها غموض أو تجهيل أو غير ذلك ما يتعذر معه إعلانها " .
الأصل أن إعلان الورقة واجب علي المحضرين متى طلبه ذوو الشأن وكانت الورقة مستوفية للأوضاع التي نص عليها القانون إلا أن المشرع أجاز للمحضر أن يمتنع عن الإعلان إذا رأي وجها لذلك كما إذا تضمنت الورقة ما يخالف الأداب والنظام العام لأن قيام المحضر بالإعلان في مثل هذه الحالة يعتبر مشاركة في المخالفة كما إذا كانت الورقة المطلوب إعلانها تتضمن طلبا بالامتناع عن دفع الضرائب أو إنذاراً بالإضراب عن العمل كما يجوز للمحضر أن يمتنع عن الإعلان إذا كانت الورقة المطلوب إعلانها لا تقرأ إلا أنه علي المحضر أن يعرض الأمر أثر امتناعه علي قاضي الأمور الوقتية ليأمر بما يراه بعد سماع طالب الإعلان إما بإعلان الورقة أو بعدم إعلانها أو بإدخال ما يراه من تغيير عليها كأن يأمر بحذف العبارات النابية فإذا صدر أمر القاضي بمنع الإعلان أو أجراء تغيير فيه كان للطالب أن يتظلم من هذا الأمر أمام المحكمة الابتدائية التي تنظر الأمر في غرفة المشورة وتصدر فيها حكما نهائيا ( الوسيط في المرافعات للدكتور رمزي سیف الطبعة الثامنة ص 473) .
وتتقيد سلطة قاضي الأمور الوقتية بعدم المساس بأصل الحق إذا لم يمكنه بحث المسألة بمجرد الإطلاع على البيانات المثبتة بالورقة لغموض وجه الصواب فلا يجوز له منع الإعلان إذ يكون الأمر من اختصاص قاضي الموضوع (نظرات في طرق تسليم الإعلان للدكتور عاشور السيد بند 14).
والاختصاص بنظر التظلم من أمر قاضي الأمور الوقتية ، تختص به المحكمة الابتدائية وحدها منعقدة في غرفة مشورة فلا يخضع لأحكام التظلم من الأوامر علي عرائض المنصوص عليها في المواد 197 ، 198 ، 199 من قانون المرافعات .
ولم يحدد المشرع میعاداً للتظلم من الأمر الذي يصدره قاضي الأمور الوقتية ولا وسيلة هذا التظلم ، ومن ثم يكون بالإجراءات المعتادة لرفع الدعوي بتقدير أنها الأصل الواجب الإتباع ما لم ينص القانون على غير ذلك ، والحكم الذي يصدر في التظلم حكم نهائي بصريح النص فلا يقبل الطعن فيه بالإستئناف إلا في حدود ما تقضي به المادة 221 مرافعات ( كمال عبد العزيز ص 116).
واختصاص المحكمة الابتدائية بنظر التظلم في الأمر الصادر من قاضي الأمور الوقتية اختصاص نوعي ومن النظام العام فلا يجوز للخصوم الاتفاق علي مخالفته وإذا رفع إلى محكمة أخرى تعين عليها أن تقضي من تلقاء نفسها بعدم اختصاصها وبإحالة الدعوي إلى المحكمة المختصة عملاً بالمادة 110 مرافعات . ( التعليق على قانون المرافعات، المستشار/ عز الدين الديناصوري والأستاذ/ حامد عكاز، بتعديلات وتحديث أحكام النقض للأستاذ/ خيرت راضي المحامي بالنقض، الطبعة 2017 دار المطبوعات الجامعية، الجزء : الأول ، الصفحة : 198 )