عندما أصدر المشرع المصرى مجموعة المرافعات 1949 أورد نصاً ينظم حالات البطلان لعيب شكلي (مادة 25) . ووفقا لهذا النص يجب التفرقة بين فرضين : (أ) أن ينص القانون على البطلان . وهنا يكون العمل باطلاً دون إشتراط الضرر . (ب) ألا ينص القانون على البطلان . وهنا يجب للحكم بالبطلان توافر شرطين : أن يكون هناك عيب جوهري أي عيب في شكل جوهري ، وأن يؤدي هذا العيب إلى الإضرار بالخصم .

وقد ذهب غالبية الفقه المصري في تفسير هذا النص إلى أن المقصود بالنص على البطلان هو النص الصريح أو الذي يستعمل عبارة ناهية وتبعه في هذا بعض أحكام القضاء ومن ناحية أخرى ، ذهب كثير من الفقهاء إلى أنه يجب إعمال ما يبدو من ظاهر نص المادة 25 من أنه إذا نص القانون على البطلان فإنه يحكم به دون اشتراط الضرر . فالضرر إنما يشترط فقط إذا لم يوجد نص على البطلان . على أن بعض أحكام القضاء لم تأخذ بهذا الرأي ، واشترطت الضرر رغم النص على البطلان وأخيراً ، فإنه رغم أن الفقه في مجموعة رأى أنه عند عدم النص على البطلان يجب توافر ما يشترطه المشرع من توافر كل من جوهرية الشكل والضرر ، فقد ذهبت بعض أحكام القضاء إلى أنه يكفي جوهرية الإجراء دون شرط الضرر . ( المبسوط في قانون القضاء المدني علماً وعملاً، الدكتور/ فتحي والي، طبعة 2017 دار النهضة العربية،  الجزء : الأول ،  الصفحة : 867 )

حضور کاتب الجلسة وتوقيعه على محضرها :

قصد المشرع من نص المادة 25 أن يتفرغ القاضي لإدارة الجلسة ومتابعة، ما يدور بها من مرافعة واستيضاح ما يغم عليه من نقاطها تكويناً لعقيدته فيما يتعلق بالنزاع، أو استجواب الخصوم أو سماع أقوال الشهود تنفيذاً لحكم التحقيق، على أن يتولى إثبات ذلك كله كاتب يحضر مع القاضي في الجلسة ويوقع معه على محضرها كدليل على أن ما تضمنه هذا المحضر محرر بمعرفة كاتب الجلسة إثباتاً لما دار بها.

وينطوي نص المادة 25 على الشكل الذي يتطلبه القانون لمحضر الجلسة ، فلا يتوفر هذا الشكل إلا بالتوقيع عليه من كل من القاضي وكاتب الجلسة بحيث إن جاء خلواً من التوقيعين أو من أحدهما كان العمل الذي أثبت في محضر الجلسة باطلاً بطلاناً مطلقاً متعلقاً بالنظام العام لاتصاله بإجراءات التقاضي ذات الاتصال الوثيق بهذا النظام، ولا تتحقق الغاية منه ذلك لأن الغاية التي يعتد بها هي التي تتحقق وفقاً للشكل الذي حدده القانون الإجراء.

ولا يقتصر حضور الكاتب على الجلسات، بل يجب أن يحضر مع القاضي في جميع الإجراءات ولو تمت خارج المحكمة وإلا كان الإجراء باطلاً ، فإذا انتقل القاضي لإجراء المعاينة أو للاطلاع في سجلات الشهر العقاري التي يحظر القانون إخراجها من مكتب الشهر العقاري، وجب أن تتم هذه الإجراءات بحضور کاتب الجلسة وحينئذ يتم فتح محضر بمكان الإجراء لإثبات ما تسفر عنه المعاينة أو الاطلاع، فإن جاء خلواً من توقيع الكاتب كان باطلاً بطلاناً مطلقاً ولا يحول دون ذلك إقرار الكاتب بأن تحرير المحضر تم بخطه لأن الشكل الذي تطلبه القانون لا يتوفر إلا بالتوقيع فلا يكفي أن يثبت أن المحضر تحرر بخط الكاتب. ولا يلزم أن يتم تحرير المحضر بالمكان الذي إتخذ فيه الإجراء إن كان قد تم خارج المحكمة، فيكفي تحريره بعد العودة لمقر المحكمة.

ولا تتحقق الغاية من محضر الجلسة إلا إذا تم التوقيع عليه من القاضي والكاتب فور انتهاء الجلسة فإن جاء غفلاً من توقيع أحدهما أو من توقيعهما معاً كان باطلاً ، ولكن يجوز تصحيح هذا البطلان بالتوقيع عليه في وقت لاحق ويترتب على ذلك امتناع القضاء بالبطلان حتى لو تم التمسك به، لكن إذا ترتبت آثار على ما تضمنه محضر الجلسة كما إذا حددت به المحكمة ميعاداً لينفذ أحد الخصوم ما أمرت به، فإن الميعاد لا يبدأ من تاريخ التصحيح سواء تم التصحيح بتوقيع الكاتب أو القاضي، ولا يدخل التوقيع اللاحق في عداد تغيير الحقيقة في ورقة رسمية لما أجازه قانون المرافعات من تصحيح الإجراء الباطل، فإن إستحال التصحيح بأن فقد القاضي ولايته أو ترك الكاتب وظيفته، وجب القضاء بالبطلان ومن تلقاء نفس المحكمة، لكن إذا صدر الحكم ولم يكن مبنياً على محضر الجلسة الباطل، كان صحيحاً، أما إذا بني على هذا المحضر بأن تضمن المحضر إجراء تعلق بالإثبات كمحضر معاينة أو سماع شهود أو اطلاع على مستندات، فإن الحكم يكون باطلاً.

وينحصر البطلان في عدم توقيع الكاتب على محضر الجلسة، ما لم يتم تصحيحه بالتوقيع على نحو ما تقدم، فلا يمتد هذا البطلان إلى عدم توقيعه على نسخة الحكم الأصلية لعدم النص على البطلان بالمادة 179 من قانون المرافعات بسبب خلو هذه النسخة من توقيع كاتب الجلسة، ويدل توقيعه على مراجعتها قبل عرضها على رئيس الجلسة للتوقيع . ( المطول في شرح قانون المرافعات، المستشار/ أنور طلبة، الناشر/ المكتب الجامعي الحديث،  الجزء الأول ، الصفحة : 435 )

التعريف بقلم الكتاب وتكوينه ووظيفته :  وفقاً للمادة 135 / 1  من قانون السلطة القضائية، يوجد بكل من محكمة النقض وكل محكمة إستئناف ومحكمة إبتدائية كبير كتاب ووكيل له وعدد كاف من رؤساء الأقلام والكتاب، ومن هؤلاء يتكون ما يعرف بقلم الكتاب، ويوجد بكل محكمة جزئية قلم كتاب يرأسه كاتب أول يتبع رئيس المحكمة الإبتدائية.

 مادة 147 من قانون السلطة القضائية، ويطلق على وظيفة من يقوم بأعمال الكاتب ممن يحمل ليسانس الحقوق اسم أمين سر مادة 129 سلطة قضائية، ويعاون الكتبة القاضي في أداء مهمته، ويقوم كاتب المحكمة بنوعين متميزين من الأعمال  :

النوع الأول من أعمال الكاتب  يساعد الكاتب القاضي في أعماله كعنصر في تشكيل المحكمة، فهو يحضر الجلسة، وحضوره ضروری لانعقادها، ويقوم في الجلسة بكتابة محضر يثبت فيه ما يحدث بها من وقائع، كما يوقع الكاتب على نسخة الحكم الأصلية مادة 179 مرافعات

واشتراك الكاتب في كل هذا ضروري لصحة الإجراءات .

النوع الثاني من أعمال الكاتب  يقوم الكاتب وحده بأعمال باعتباره ممثلاً للمحكمة، فهو بهذه الصفة يتلقي صحف الدعاوی والعرائض ويقوم بتقدير الرسوم القضائية وتحصيلها، ويعطي صوراً للأحكام والأوامر، سواء عادية أو صوراً تنفيذية فتحی والی - بند 132 ص 221 و ص 222 .

ضرورة حضور كاتب الجلسة وتوقيعه على محضرها  وفقاً للمادة 25 مرافعات - محل التعليق - ينبغي أن يحضر الكاتب مع القاضي في الجلسات، وفي جميع إجراءات الإثبات، ويحرر الكاتب المحضر ويوقعه مع القاضي، وإلا كان العمل باطلاً  . 

ويعتبر حضور كاتب أمراً لازماً لا تصح الجلسة بغيره، كما أن الأحكام لا تستكمل شكلها بغير توقيع الكاتب عليها بجانب رئيس الهيئة التي أصدرته وقد إستلزمت ذلك المادة 179 مرافعات بنصها على أن يوقع رئيس الجلسة وكاتبها نسخة الحكم الأصلية المشتملة على وقائع الدعوى والأسباب والمنطوق . ووفقاً للمادة 25 مرافعات محل التعليق - فإن عدم حضور الكاتب الجلسة مع القاضي يترتب عليه بطلان جميع الإجراءات التي باشرها القاضي في تلك الجلسة ، وأن هذا البطلان متعلق بالنظام العام ولكن يلاحظ أن عدم توقيع الكاتب على الحكم أو عدم بیان اسمه في الحكم لا يترتب عليه البطلان.

ووفقاً للمادة 25 مرافعات محل التعليق - فإن عدم حضور الكاتب الجلسة مع القاضي يترتب عليه بطلان جميع الإجراءات التي باشرها القاضي في تلك الجلسة ، وأن هذا البطلان متعلق بالنظام العام ولكن يلاحظ أن عدم توقيع الكاتب على الحكم أو عدم بیان اسمه في الحكم لا يترتب عليه البطلان .

أما إذا أصدر القاضي حكمه مستنداً إلى محضر جلسة لم يكتب بواسطة الكاتب، أو لم يوقع منه مع القاضي كان الحكم مبنياً على إجراء باطل وهو بطلان - وفقاً للمادة 25 مرافعات - من النظام العام.

وجدير بالذكر أن إصدار الأوامر على العرائض لا يتطلب عقد جلسة وبالتالي لا يلزم حضور الكاتب أثناء إصدار القاضي للأمر أو التأشير بامتناعه عن إصداره.

وينبغي التفرقة بين محضر الجلسة الذي يثبت به حضور الخصوم ووكلائهم ومرافعاتهم وما يقدمونه من دفوع ودفاع ومذكرات وبين محضر التحقيق الذي تسمع فيه المحكمة شهود الطرفين تنفيذاً للحكم الصادر منها بإجراء التحقيق وفقا للمادة 5 من قانون الإثبات  .

ويلاحظ أن محضر الجلسة الذي لم يكتبه الكاتب يعتبر باطلاً بطلاناً متعلقاً بالنظام العام والحكم الصادر استناداً إليه يكون مبنياً على إجراء باطل وهو بطلان من النظام العام كما ذكرنا، أما محضر الجلسة الذي لم يوقعه القاضي أو الكاتب فهو باطل بطلان غیر متعلق بالنظام العام ويتعين أن يدفع به صاحب المصلحة ويسقط حقه فيه بمناقشة ما تضمنه محضر الجلسة، ولا يجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض وينصب البطلان في هذه الحالة على محضر الجلسة الذي لم يوقعه القاضي أو كاتب الجلسة فقط دون المحاضر الأخرى، ولا يؤثر في الحكم إلا إذا كان الحكم قد استند في قضائه إلى ما ورد به ( الدناصورى وعكاز - ص 201 ) ، وانظر في أن المحضر الذي لا يكون موقعاً عليه من كاتبه يعتبر معدوماً - أحمد أبو الوفا - التعليق ص 215.

ولم يحدد القانون موعداً معيناً لتوقيع محضر الجلسة، وعلى ذلك يجوز توقيعه من القاضي والكاتب حتى صدور الحكم فإذا ما صدر الحكم امتنع على أيهما توقيعه إستناداً إلى أن الدعوى تكون قد خرجت من إختصاصه، غير أنه إذا دفع الخصم ببطلان ما أثبت بمحضر الجلسة قبل توقيع القاضي أو الكاتب أو كلاهما فإنه يمتنع عليهما التوقيع عليه حتى ولو كانت الدعوى مازالت منظورة، إذ يكون الخصم قد تعلق حقه بهذا الدفع .

وبالنسبة لمحضر التحقيق فقد عالجت هذا الأمر المادة 93 من قانون الإثبات التي نصت على البيانات التي تدون بمحضر التحقيق، ومنها توقيع رئيس الدائرة أو القاضي المنتدب والكاتب، ولم ترتب تلك المادة البطلان على عدم توقيع أحدهما أو كلاهما، ونظراً لأن هذا الأمر متعلق بالإجراءات فإنه يتعين الرجوع بشأن صحته أو بطلانه للقواعد المنصوص عليها في المواد من 20 إلى 24 من قانون المرافعات ومؤداها أنه إذا لم ينص القانون على البطلان، كما في هذه الحالة فإنه لا يترتب على عدم التوقيع البطلان إلا إذا لم تتحقق الغاية من الإجراء، وترتيباً على ذلك فإنه إذا لم يوقع القاضي أو الكاتب محضر التحقيق بسماع الشهود أو الاستجواب، ولم يدفع الخصم بأن ما أثبت بمحضر الجلسة يخالف الحقيقة وهذا غير جائز إلا بطريق الطعن بالتزوير، فإنه لا يقبل منه هذا الطعن ( الدناصورى وعكاز ص 200 وص  201 )  .

ويتعين ملاحظة أنه يعمل بالقواعد المتقدمة أياً كان نوع المحكمة أو درجتها، سواء في القضاء العادي أو المستعجل، وسواء أكانت الدعوى منظورة في جلسة علنية أو سرية أو في غرفة المشورة، وإنما لا يعمل بها بطبيعة الحال عند إصدار الأوامر على عرائض لأن القانون لا يتطلب عقد جلسة في هذا الصدد، كما ذكرنا آنفاً .

ويعتبر محضر الجلسة محرراً رسمياً ورقة رسمية وفق نص المادة 10 من قانون الإثبات وما اثبت فيه حجة على الخصوم، فلا يجوز إنكار ما جاء به إلا بالطعن عليه بالتزوير عملاً بالمادة 11 من ذات القانون . ( نقض 20/4/1977 ، الطعن رقم 15 سنة 43 ق ) .

 إنما لا يعتبر محضر الجلسة سنداً تنفيذياً ، ما لم يتضمن ما قد يتفق عليه الخصوم عملا بالمادة 103 مرافعات، وبشرط أن يكون الاتفاق موقعاً عليه منهم ( أحمد أبو الوفا - التعليق - ص 215 ) . ( الموسوعة الشاملة في التعليق على قانون المرافعات، الدكتور/ أحمد مليجي، الطبعة الثالثة عشر 2016 طبعة نادي القضاة ،  الجزء / الأول  ، الصفحة : 744 )

يعتبر حضور كاتب أمراً لازماً لا تصح الجلسة بغيره كما أن الأحكام لا تستكمل شكلها بغير توقيع الكاتب عليها بجانب رئيس الهيئة التي أصدرته ( الوسيط للدكتور رمزي سیف الطبعة السابعة ص 83 ).

ونرى أن عدم حضور الكاتب الجلسة مع القاضي يترتب عليه بطلان جميع الإجراءات التي باشرها القاضي في تلك الجلسة وأن هذا البطلان متعلق بالنظام العام أما عدم توقيع الكاتب علي الحكم أو عدم بيان اسمه في الحكم فلا يترتب عليه البطلان حسبما قضت بذلك محكمة النقض إذ قالت أن البطلان يترتب حتماً على عدم توقيع رئيس الجلسة علي نسخة الحكم الأصلية لأن هذه النسخة باعتبارها ورقة رسمية - لا تكتمل لها صفة الرسمية إلا بتوقيع القاضي الذي أصدر الحكم بغير حاجة لتوقيع الكاتب على أساس أن الحكم من عمل القاضي وأن عمل الكاتب لا يعدو نقل ما دونه القاضي ومن ثم فإن إغفال توقيع الكاتب علي نسخة الحكم الأصلية لا يترتب عليه بطلان مادام عليها توقيع رئيس الجلسة (  26 / 12 / 1965 المكتب الفني سنة 16 ص 1278).

 غير أنه إذا أصدر القاضي حكمه مستنداً إلي محضر جلسة لم يكتب بواسطة الكاتب أو لم يوقع منه مع القاضي كان الحكم مبنياً على إجراء باطل وهو بطلان من النظام العام ويتعين ملاحظة أن إصدار الأوامر علي العرائض لا يتطلب عقد جلسة وبالتالي لا يلزم حضور الكاتب أثناء إصدار القاضي للأمر أو التأشير بامتناعه عن إصداره.

ويتعين التفرقة بين محضر الجلسة الذي يثبت به حضور الخصوم ووكلائهم ومرافعاتهم وما يقدمونه من دفوع ودفاع ومذكرات وبين محضر التحقيق الذي تسمع فيه المحكمة شهود الطرفين تنفيذاً للحكم الصادر منها بإجراء التحقيق وفقاً للمادة 5 من قانون الإثبات.

وكنا قد تبينا في الطبعات الستة الأولي من هذا المؤلف رأي في الفقه ذهب إلي أنه أصدر القاضي حكمه مستنداً إلي محضر جلسة لم يكتب بواسطة الكتاب أو لم يوقع منه مع القاضي كان الحكم مبنياً على إجراء باطل وهو بطلان من النظام العام إلا أننا فرقنا في الطبعة السابعة بين أمرين أولهما أن محضر الجلسة الذي لم يكتبه الكاتب يعتبر باطل بطلاناً متعلق بالنظام العام والحكم الصادر استناداً إليه يكون مبنياً على إجراء باطل وهو بطلان من النظام العام كما سلف القول أما محضر الجلسة الذي لم يوقعه القاضي أو الكاتب فهو باطل بطلاناً غير متعلق بالنظام العام ويتعين أن يدفع به صاحب المصلحة ويسقط حقه فيه بمناقشة ما تضمنه محضر الجلسة ولا يجوز إثارته لأول مرة أمام محكمة النقض وينصب البطلان في هذه الحالة على محضر الجلسة الذي لم يوقعه القاضي أو كاتب الجلسة فقط دون المحاضر الأخرى ولا يؤثر في الحكم إلا إذا كان الحكم قد استند في قضائه إلى ما ورد به ( راجع في الرأي العكسي التعليق للدكتور أبو الوفا الطبعة الخامسة ص 211).

ولم يحدد القانون موعداً معيناً لتوقيع محضر الجلسة وعلى ذلك يجوز توقيعه من القاضي والكاتب حتى صدور الحكم فإذا ما صدر الحكم امتنع علي أيهما استناداً إلي أن الدعوى قد خرجت من إختصاصه غير أنه إذا دفع الخصم ببطلان ما أثبت بمحضر الجلسة قبل توقيع القاضي أو الكاتب أو كلاهما فإنه يمتنع عليهما التوقيع عليه حتى ولو كانت الدعوى مازالت منظورة إذ يكون الخصم قد تعلق حقه بهذا الدفع.

وبالنسبة لمحضر التحقيق فقد عالجت هذا الأمر المادة 93 من قانون الإثبات التي نصت على البيانات التي تدون بمحضر التحقيق ومنها توقيع رئيس الدائرة أو القاضي المنتدب والكاتب ، ولم ترتب تلك المادة البطلان علي عدم توقيع أحدهما أو كلاهما ونظراً لأن هذا الأمر متعلق بالإجراءات فإنه يتعين الرجوع بشأن صحته أو بطلانه للقواعد المنصوص عليها في المواد من 20 إلى 24 من قانون المرافعات ومؤداها أنه إذا لم ينص القانون على البطلان كما في هذه الحالة فإنه لا يترتب علي عدم التوقيع البطلان إلا إذا لم تتحقق الغاية من الإجراء وترتيباً على ذلك فإنه إذا لم يوقع القاضي أو الكاتب محضر التحقيق بسماع الشهود أو الاستجواب ولم يدفع الخصم بأن ما أثبت بمحضر الجلسة يخالف الحقيقة وهذا غير جائز إلا بطريق الطعن بالتزوير فإنه لا يقبل من هذا الطعن ( راجع مؤلفنا في التعليق على قانون الإثبات الطبعة التاسعة ص 622 ). ( التعليق على قانون المرافعات، المستشار/ عز الدين الديناصوري والأستاذ/ حامد عكاز، بتعديلات وتحديث أحكام النقض للأستاذ/ خيرت راضي المحامي بالنقض، الطبعة 2017 دار المطبوعات الجامعية،  الجزء : الأول ،  الصفحة :  402 )