مفاد ذلك أن المدين في التنفيذ العقاري يعين حارساً بقوة القانون على عقاره فور الحجز عليه ، ويعتبر العقار محجوزاً عليه بتسجيل تنبيه نزع الملكية .

ويلتزم المدين بإدارة العقار وإستغلاله وإيداع حصيلة ذلك خزينة محكمة التنفيذ، فإذا أهمل في ذلك أو إرتكب غشاً أو تواطأ مع مشتري الحاصلات إخفاء الثمن الحقيقي وإظهار ثمناً صورياً يقل بكثير عن سعر السوق، جاز للدائن الحاجز أو غيره من الدائنين الذين بيدهم سندات تنفيذية تجيز لهم التنفيذ علي العقار، رفع دعوى تنفيذه مستعجلة أمام قاضي التنفيذ بيزل المدين من الجواسية أو تجديد سلطته في الإدارة والإستغلال وبأن يكون البيع بالمزاد العلني بعد الإعلان عنه بصحيفة يومية.

وطلب عزل المدين في هذه الحالة، هو دعوى تنفيذ مستعجلة ترفع إلى قاضي التنفيذ وفقاً للفقرة الأولي من المادة (407) سالفة البيان. ويتعين علي أن يتحقق من توافر شرطي الإستعجال وعدم المساس بأصل الحق، خلافاً النص المادة (618) من قانون المرافعات السابق التي كانت تعقد الإختصاص القاضي البيوع «بصفته قاضياً للأمور المستعجلة» مما كان يفترض معه توافر شرط الإستعجال في الدعوى ويغني قاضي البيوع عن التحقق منه ، أما الفقرة الأولي من المادة (407) من قانون المرافعات الحالي فلم تتضمن أن قاضي التنفيذ ينظر الدعوى «بصفته قاضياً للأمور المستعجلة» وبالتالي فلم تفترض توافر الإستعجال (قارن راتب رقم 569 ويري أنه «لا يشترط للحكم في هذه الدعوى المستعجلة أن يتحقق قاضي التنفيذ من توافر الإستعجال بل إنه ينظرها دون بحث في الإستعجال لأن توافره مفترض إفتراضاً بالنص الخاص الذي أسبغ عليه الإختصاص» .(المطول في شرح قانون المرافعات، المستشار/ أنور طلبة، الناشر/ المكتب الجامعي الحديث،  الجزء : التاسع، الصفحة : 336)

يتم الحجز وتصبح الأشياء محجوزة بمجرد ذكرها في محضر الحجز ولو لم يعين عليها حارس، فتعيين الحارس ليس شرطاً في الحجز، وإذا جاء الحاجز أو المحجوز عليه بشخص مقتدر، وجب علي المحضر أن يعينه حارساً، فإذا جاء  كل منهما بحارس، اختار المحضر أحدهما، فإن طلب المحجوز عليه تعيينه حارساً، وكانت الظروف المحيطة به لا يخشى معها التبديد، وجب تعيينه حارساً، وإلا اختار المحضر حارساً غيره.

ولا يجوز أن يكون الحارس ممن يعملون في خدمة الحاجز أو المحضر، ولا أن يكون زوجاً أو قريباً أو صهراً لأي منهما إلى الدرجة الرابعة، وإلا جاز إستبدال غيره به، ولكن لا يترتب على المخالفة بطلان الحجز لاستقلاله كإجراء عن تعيين الحارس علي نحو ما تقدم.

فإن لم يجد المحضر في مكان الحجز من يقبل الحراسة، وكان المدين حاضرا كلفه الحراسة ولا يعتد برفضه إياها ، فإن لم يكن حاضراً وجب علي المحضر إتخاذ جميع التدابير الممكنة للمحافظة على الأشياء المحجوزة وأن يرفع الأمر على الفور لقاضى التنفيذ ليأمر إما بنقلها وإيداعها عند أمين يقبل الحراسة يختاره الحاجز أو المحضر وإما بتكليف أحد رجال الإدارة الحراسة مؤقتاً ويجوز للمحضر في حالة عدم وجود من يقبل الحراسة، أن يعين أي شخص حارساً ولو رفض الحراسة حتى يعرض الأمر علي قاضي التنفيذ. (المطول في شرح قانون المرافعات، المستشار/ أنور طلبة، الناشر/ المكتب الجامعي الحديث،  الجزء : العاشر، الصفحة : 212)

يتم عزل المدين الذي يعتبر حارساً أو تحديد سلطته بحكم يصدر من قاضي التنفيذ بناء على طلب مباشر الإجراءات ولم يبين النص ما إذا كان الحكم يصدر من قاضي التنفيذ بصفة مستعجلة أو بصفة موضوعية ونري أنه من الجائز الحكم في هذا الطلب بصفة مستعجلة إذا توافرت للدعوى شروط الإستعجال وعدم المساس بأصل الحق كما يجوز رفعها بصفة موضوعية.

وتعتبر أجرة العقار محل التنفيذ محجوزة تبعاً لحجز العقار بمجرد تسجيل تنبيه نزع الملكية ويكون المدين مسئولاً عما يقبضه منها ويعتبر حارساً عليها بقوة القانون ويكون المستأجر ملزماً بالوفاء بالأجرة للمدين حتى بعد تسجيل تنبيه نزع الملكية.

وذهب بعض الشراح إلي أنه إذا كلف المستأجر على يد محضر بعد الوفاء للمدين بعد تسجيل تنبيه نزع الملكية فإنه يلتزم بعدم الوفاء والي بند 219 وأبو الوفا بند 298 وكمال عبد العزيز الطبعة الثانية ص 673) وكنا قد ذهبنا في الطبعة السابعة إلي أن هذا الرأي يفتقر إلى سنده القانوني بدعوى أن المدين وقد أعتبر حارساً بقوة القانون فإنه من حقه إستيفاء الأجرة علي أن يكون مسئولاً عنها بإعتباره حارساً ولا يجوز للمستاجر أن يمتنع عن الوفاء له ولو أعلن علي يد محضر بعدم الوفاء إلا أن يصدر حكم بعزل المدين من الحراسة إذ ما دام أن المدين حارساً فهو وحده صاحب الصفة في إقتضاء الأجرة وله أن يجبر المستأجر على الوفاء بها باللجوء إلي القضاء إلا أننا عملنا عن هذا الرأي في الطبعة الثامنة بعد أن دققنا النظر فية وتبين لنا أنه يخالف نص الفقرة الثالثة من المادة . (التعليق على قانون المرافعات، المستشار/ عز الدين الديناصوري والأستاذ/ حامد عكاز، بتعديلات وتحديث أحكام النقض للأستاذ/ خيرت راضي المحامي بالنقض، الطبعة 2017 دار المطبوعات الجامعية،  الجزء : السابع ، الصفحة : 550)

إذا كان المدين يستغل العقار بنفسه كما لو كان أرضاً يزرعها أو بناء يسكنه، فإنه يكون حارساً على العقار إلى أن يتم البيع، وعليه أن يحافظ على العقار إلى اليوم المحدد للبيع، فإذا كان العقار أرضاً تغل ثماراً فإن عليه أن يحصد المحصولات ويجني ثمارها ويبيعها متى كان ذلك من أعمال الإدارة الحسنة ويودع ثمن البيع خزانة المحكمة.

وإذا كان المدين يسكن في العقار فله أن يبقى ساكناً فيه بدون أجرة يدفعها (مادة 407/ 2)، إذ أنه لا يعتبر مستاجراً لأنه يملك العقار كما أنه لا يستحق أجراً على الحراسة، ويجب أن يبذل العناية اللازمة للمحافظة على العقار .

ويذهب الفقه والقضاء في فرنسا إلى أن للمدين أن يحجز لنفسه من ثمرات الأرض ما يلزم لقوته هو ومن يعولهم، وذلك رفقاً به وبهم وقياساً على ما هو منصوص عليه في الفصل الخاص بحجز المنقولات من عدم جواز الحجز على الحبوب والدقيق اللازمين لقوة المدين وعائلته (فنسان - بند 204 جلاسون ج 4 - بند 1274 أحمد أبو الوفا - بند 304 - ص 661) .

وقد أجاز المشرع لكل دائن بيده سند تنفيذي أن يطلب بعريضة من قاضي التنفيذ أمراً بتكليف أحد المحضرين أو الدائنين أو غيرهم بالقيام بحصاد المحصولات وجنى الثمرات وبيعها، وتباع المحصولات والثمرات بالمزاد او بأية طريقة أخرى بإذن بها قاضي التنفيذ، ويكون البيع لحساب الدائنين فيودع الثمن خزانة المحكمة.

ويظل المدين حارساً على العقار إلى أن يتم البيع، ما لم يحكم قاضى التنفيذ بوصفه قاضياً للأمور المستعجلة بعزله من الحراسة أو بتحديد سلطته وذلك بناء على طلب الدائن الحاجز أو ای دائن بيده سند تنفيذى ومادة 407.

وحراسة المدين للعقار في حراسة قانونية، أي أنه لا يستغل المدين العقار بنفسه فإنه يعتبر حارساً عليه بقوة القانون، فإذا إختلس المدين الثمرات أو الإيرادات التي تلحق بالعقار المحجوز، أو أتلف هذا العقار أو أتلف الثمار، فإنه يعاقب طبقاً لنصوص المواد 341 ، 342  ، 361 قانون العقوبات.

ومجرد التكليف من الحاجز أو إلى دائن بيده سند تنفيذي لمستأجر العقار بعدم دفع ما يستحق من الأجرة بعد تسجيل التنبيه يقوم مقام الحجز تحت يده دون حاجة إلى أي إجراء آخر، ووفقاً للمادة 407/ 3 - محل التعليق . فإن مجرد تكليف المستأجر بعدم الدفع يكون بمثابة حجز ما للمدين تحت يده ولو لم تشتمل ورقة التكليف على كل البيانات الواجب توافرها في إعلان حجز ما للمدين لدى الغير، وبدون حاجة إلى أن يتبعه إبلاغ المدين بالحجز (محمد حامد فهمي - بند 356)، وطبقاً للمادة 407/ 4 -محل التعليق - إذا وفي المستأجر الأجرة قبل هذا التكليف صح. وفاؤه وسئل عنها المدين بوصفه حارساً أي أنه بعاقب بعقوبة خيانة الأمانة إن هو بدد الأجرة بعد قبضها، وإذا لم يكلف المستأجر بعدم الدفع فإن وفاءه يصح، ولو كان عالماً بالشروع في التنفيذ على العقار في مواجهة المؤجر وبتسجيل التنبيه بنزع ملكيته (أحمد أبو الوفا - إجراءات التنفيذ - بند 305 ص 662 ).

نقد نص الفقرتين الثالثة والرابعة من المادة 407 - محل التعليق :

تنص المادة 407 في فقرتيها الثالثة والرابعة على أنه إذا كان العقار مؤجراً إعتبرت الأجرة المستحقة عن المدة التالية لتسجيل التنبيه محجوزة تحت يد المستأجر وذلك بمجرد تكليفه من الحاجز وای دائن بیده سند تنفيذي بعدم دفعها للمدين، وإذا وفي المستأجر قبل هذا التكليف صح وفاؤه وسئل عنها المدين بوصفه حارساً :

وإذا تأملنا نص هذه المادة تجد أنه منتقد من ناحيتين:

الأولى : أنه جعل الحق في منع المستأجر من دفع الأجرة للمدين مخولاً لأي دائن بيده سند تنفيذى سواء إشترك في إجراءات التنفيذ أي لم يشترك - وسواء كان دائناً عادياً أو دائناً مرتهناً - أي أن هذا الحق ليس قاصراً على السائق الحاجز او الدائنين المعتبرين طرفاً في إجراءات التنفيذ أو الدين يحتمل إعتبارهم طرفاً فيه، ولا شك في أن هذا الحكم لا موجب له إذا كان الدائن دائناً عادياً ولم يشترك في التنفيذ، إذ أن مجرد حصوله على سند تنفيذي لا يبرر إستفادته من إجراءات التنفيذ العقاري ومع ذلك فإن نص المادة 407 يعتبر الأجرة محجوزة تحت يد المستاجر بمجرد تكليفه بعدم الوفاء للمدين ولو صدر ذلك التكليف من دائن غير العاجز مادام بيده سند تنفيذي.

والثانية : إن الأجرة التي تعتبر محجوزة بموجب ذلك التكليف ليست هي الأجرة المستحقة عن المدة التالية للتكليف، بل هي الأجرة المستحقة عن المدة التالية لتسجيل التنبيه مع أنه قد يفصل بين التكليف وتسجيل التنبيه فاصل زمنی کبير ، كما أن نص هذه المادة يعتبر الوفاء بالأجرة صحيحاً إذا تم قبل التكليف بعدم الدفع للمدين وهو ما لا يتفق مع إعتبار الأجرة محجوزة .

(عبدالباسط جمیعی - طرق وإشكالات التنفيذ - ص 36 و ص 37).

ولذلك فإنه من الأفضل أن يتدخل المشروع لإعادة صياغة نص الفقرتين الثالثة والرابعة من المادة 407 مرافعات، على نحو صحیح.(الموسوعة الشاملة في التعليق على قانون المرافعات، الدكتور/ أحمد مليجي، الطبعة الثالثة عشر 2016 طبعة نادي القضاة ،  الجزء : السادس ،  الصفحة : 423)