مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني الجزء الأول ، الصفحة : 246
مذكرة المشروع التمهيدي :
1- تعيين المواد 28 و 29 و 30 من المشروع القانون الواجب تطبيقه فيما يتعلق بانعقاد الزواج من حيث الموضوع والشكل بعلاقات الزوجين شخصية كانت أو مالية وبالإجراءات التي تتبع في شأن مسائل خاصة تعرض بمناسبة دعاوى الطلاق والانفصال .
2- وتتناول المادة 28 كيفية انعقاد الزواج فتنقل في فقرتها الأولى نص الفقرة من المادة 29 من لائحة التنظيم القضائي وتقضي بوجوب تطبيق قانون كل من الزوجين فيما يتعلق بالشروط الموضوعية لصحة الزواج وهذه قاعدة تقررت في المادة الأولى من اتفاقية لاهاي المعقودة في 13 يونیه 1902 وأخذت بها أكثر التشريعات (م 13 من قانون إصدار التقنين الألماني و م 7 من القانون السويسري الصادر في سنة 1891 و م 50 من الباب الختامي في التقنين السويسري و م 3 من القانون الملحق بالتقنين الياباني و م 12 من التشريع البولوني الصادر في سنة 1926 ) وكانت محكمة الاستئناف المختلطة قد طبقتها قبل ورودها في لائحة التنظيم القضائي إذ أبطلت زواج المسلمة بأجنبي لا ينتمي إلى الدين الإسلامي باعتبار أن إسلام الزوج شرط من شروط الانعقاد الموضوعية وفقاً لشريعة الزوجة ( 11 يونيه سنة 1913 ب 25 ص 443) .
3- أما من حيث الشكل فيكون الزواج صحيحاً وفقا لنص الفقرة 3 من المادة 28 متى روعيت أوضاع البلد الذي تم فيه أو الأوضاع التي قررها قانون كل من الزوجين . وقد استمد المشروع هذا الحكم من المادتين 6 و7 من اتفاقية لاهاي التي تقدمت الإشارة إليها لتدارك نقص عيب على المادة 29 من لائحة التنظيم القضائي للمحاكم المختلطة . وإذا كان في نص المادة 51 من المشروع وهي الخاصة بتعيين القانون الواجب تطبيقه فيما يتعلق بالشكل بوجه عام ما يسد هذا النقص إلا أنه رؤى إفراد فقرة قائمة بذاتها في المادة 28 نظراً لأهمية القاعدة بالنسبة إلى الزواج.
ويلاحظ أن القانون المصري يتضمن أوضاعاً مختلفة فيما يتعلق بالشكل فهناك الأوضاع المقررة في الشريعة الإسلامية وهناك الأوضاع المقررة في نظم الطوائف غير الإسلامية ، إلا أن هذه الأوضاع الأخيرة لا ينعقد الزواج صحيحاً على وفقها إذا كان أحد الزوجين مسلماً أو كان كلا الزوجين غير تابع للكنيسة التي يعقد الزواج أمامها.
1 ـ متى كان الحكم المطعون فيه بعد أن فقرر أن القانون المدنى اليونانى و القانون المدنى الإيطالى هما القانونان الواجب تطبيقهما فى الدعوى فيما يتعلق بشروط صحة انعقاد زواج الطاعن بالمطعون عليها و بعد أن قرر أنه وفقا لنص المادة 1354 من القانون المدنى اليونانى و نص المادة 86 من القانون المدنى الإيطالى لا يجوز لمن كان مرتبطا بزواج سابق أن يعقد زواجا جديدا قبل إنحلال الزواج السابق و إلا كان العقد الثانى باطلاً - بعد أن قرر الحكم ذلك قصر بحثه على حكم القانون المدنى الإيطالى فيما يتعلق بطلب بطلان الزواج الثانى الذى عقد أثناء غياب الزوج السابق و قبل أن تنتهى حالة غيبته و إنتهى من هذا البحث إلى أنه لا يقبل الطعن فى الزواج الثانى طالما كانت حالة الغياب قائمة ، و لم يتعرض لحكم القانون المدنى اليونانى فى هذا الخصوص مع أنه أحد القانونين الواجب الرجوع إليهما لتعرف الشروط الموضوعية لصحة الزواج الجديد عملاً بالمادة 12 من القانون المدنى المصرى ، و مع تمسك الطاعن بأنه وفقا لنص المادة 1354 من القانون المدنى اليونانى يعتبر زواجه بالمطعون عليها باطلا إذ لم يصدر حكم بإنحلال زواجها السابق قبل إنعقاد زواجها الجديد لما كان ذلك فإن الحكم إذ لم يتبين حكم القانون اليونانى فى واقعة الدعوى و لم يرد على ما تمسك به الطاعن فى هذا الخصوص يكون قد جاء معيباً بما يستوجب نقضه .
(الطعن رقم 6 لسنة 23 جلسة 1954/04/01 س 5 ع 2 ص 747 ق 111)
2 ـ العرف مصدر أصيل من مصادر القانون الدولى ، ولا يوجد نص تشريعى فى مصر يحظر قيام قناصل الدول الأجنبية فى مصر بأعمال التوثيق ، ولا تعارض بهذه المثابة بين هذا الوضع وبين ما نصت عليه الفقرة " و " من المادة الخامسة من إتفاقية فيينا للعلاقات القنصلية والتى إنضمت إليها جمهورية مصر العربية إعتباراً من 21 يوليو 1965 والتى تقضى بأن الوظائف القنصلية " تشمل القيام بأعمال التوثيق والأحوال المدنية وممارسة الأعمال المشابهة وبعض الأعمال الأخرى ذات الطابع الإدارى ما لم يتعارض مع قوانين ولوائح الدولة الموفد إليها . "
(الطعن رقم 27 لسنة 37 جلسة 1974/12/04 س 25 ع 1 ص 1329 ق 227)
3 ـ لما كان المطعون ضده الثاني مصري الجنسية فإن القانون المصري يكون هو الواجب التطبيق فى شأن الشروط الموضوعية لصحة زواجه بالمطعون ضدها الأولى السعودية الجنسية طبقاً لنص المادتين 12, 14 من القانون المدني, ومن ثم فإنه يتعين تطبيق الراجح فى مذهب الإمام أبي حنيفة عملاً بالمادة 280 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية.
(الطعن رقم 194 لسنة 64 جلسة 1998/10/19 س 49 ع 2 ص 611 ق 149)
4 ـ متى كان النزاع فى الدعوى يدور حول صحة زواج تم بين زوج مصرى و زوجة يونانية ينتمى كلاهما إلى طائفة الروم الأرثوذكس فإن شريعة هذه الطائفة هى الواجبة التطبيق على هذا النزاع عملاً بأحكام المواد 12 ، 14 ، 26 من القانون المدنى والمادة 2/6 من القانون رقم 462 لسنة 1955 .
(الطعن رقم 15 لسنة 38 جلسة 1972/11/15 س 23 ع 3 ص 1242 ق 196)
تقضي قاعدة الإسناد الواردة في المادة 12 من القانون المدني على تطبيق قانون كل من الزوجين في شأن الشروط الموضوعية للزواج، وهذا يقتضى ابتداءً أن يستقر القاضي على أن العلاقة المقدمة أمامه هي علاقة زواج وأن محل البحث هو الشروط الموضوعية لهذا الزواج وليست الشروط الشكلية أو آثار الزواج مثلاً، ويتوصل القاضي إلى هذه النتيجة من خلال تكييفه للعلاقة ولموضوع النزاع وفقاً للقانون المصري عملاً بالمادة 10 مدني المستقدم ذكرها.
وسواء كان الزوجين متحدي الجنسية أو مختلفيها فإن الشروط الموضوعية الواجبة في كل منهما وتحديد مدى توافرها من عدمه وآثار تخلف أي من هذه الشروط إنما يُرجع فيها إلى قانون جنسيهما، فإذا كانت المنازعة بشأن عدم توافر هذه الشروط في الزوج مثلاً فيجب الرجوع إلى قانون جنسية الزوج للوقوف على صحة هذا الادعاء من عدمه، والعكس بالنسبة للزوجة، فإن تبين عدم تحقق أي من هذه الشروط في الزوج أو في الزوجة وفقاً لقانون جنسية كل منهما فتقضي المحكمة ببطلان الزواج حتى لو كان قانون جنسية الطرف الآخر لا يعتد بهذه الشروط ولا يترتب عليها البطلان.
وكل ذلك ما لم يكن تطبيق القانون الأجنبي من شأنه أن يخالف النظام العام والآداب في مصر عملاً بنص المادة 28 مدني التي تقضي بأنه لا يجوز تطبيق أحكام قانون أجنبي عينته النصوص السابقة إذا كانت هذه الأحكام مخالفة للنظام العام أو للآداب في مصر، ويتعين ملاحظة أن هذا النص لم يشر إلى الشريعة الإسلامية ولم يستثن مسائل الأحوال الشخصية، وبالتالي فلم يعتبر الشريعة الاسلامية هي النظام العام في مسائل الأحوال الشخصية كما يذهب إلى ذلك بعض الفقهاء، وعليه فإنه إن كان قانون جنسية الزوج يمنعه من الزواج بأخرى كشرط موضوعي للزواج ثم خالف هذا الشرط وتزوج بأخرى وعُرض نزاعه مع الأخرى أمام القضاء المصري فإنه لا يمكن القول بأن هذا الشرط الموضوعي المانع من الزواج بأخرى يخالف النظام العام في مصر لمجرد مخالفته للشريعة الاسلامية، إذ إن منع الزواج بأخرى هو من الأمور الموجودة في مصر من خلال بعض الطوائف المسيحية ولا يمكن إلحاقها بما يخالف النظام العام والآداب في مصر. (مركز الراية للدراسات القانونية).
وفيما يلي شرح بعض الفقهاء والخبراء لهذا النص:
لما كانت الشروط الموضوعية لصحة الزواج تخضع لقانون كل من الزوجين، فإنه يجب أولًا تكييف العلاقة القائمة بين الرجل والمرأة حتى إذا ما انتهينا إلى اعتبارها زواجًا وفقًا لقانون كل من الزوجين، بدأنا في بحث صحة هذا الزواج مسترشدين في ذلك بالشروط الموضوعية التي تتطلبها هذا القانون.
فلا يكفي إذن الرجوع إلى قانون أحد الزوجين دون الآخر إذا كان الزوجان مختلفي الجنسية. ويكون تكييف العلاقة ميسورًا في حالة إتحاد الجنسية إذ يحكمه حينئذ قانون واحد. أما إن اختلفت الجنسية، خضع التكييف مرة لقانون الزوج ومرة لقانون الزوجة، فإن أسفر التكييف عن اعتبار العلاقة زواجًا امتد البحث بعد ذلك إلى الشروط الموضوعية في كل من القانونين، فإن توافرت وفقًا لهما معًا، كان الزواج صحيحًا مرتبًا لكافة آثاره، لكن إذا توافرت الشروط الموضوعية وفقًا لأحد القانونين بينما تخلفت بالنسبة للقانون الآخر، كان الزواج باطلًا فلا تترتب عليه آثاره.
فيجب إذن على القاضي عندما يعرض عليه نزاع أساسه أو سببه هو الزواج، أن يبدأ بتكييف العلاقة وفقًا لقانون كل من المتنازعين، فإن خلص إلى اعتبارها زواجًا، انتقل لبحث شروطه الموضوعية وفقًا لقانون كل من الزوجين، فإن توافرت بدأ في الفصل في النزاع.
فالتكييف مسألة جوهرية، ويجب على القاضي عند بحثه، ألا يتقيد بنصوص قانونه للفصل فيما إذا كانت العلاقة تعتبر زواجًا أم لا، ذلك لأن التكييف يخضع لقانون القاضي، إنما يتعين عليه أن يبسط النظر وتحمل كل مهما مسئوليته نحو تكوين أسرة الارتباط بها، فإن خلص إلى ذلك تعين عليه اعتبار العلاقة زواجًا حتى لو كان قانون أحد الزوجين يجيز له انهاء الزواج بإرادته وحده لأن ذلك لا يتعلق بالتكييف إنما يرجع إلى الحقوق المقررة للزواج بموجب قانونه وهي مرحلة تالية لمرحلة التكييف.
ولا يتناول القاضى بحث الشروط الموضوعية للزواج، إلا بعد أن يفرغ من تكييف العلاقة بين طرفي النزاع، بحيث أن خلص إلى اعتبارها زواجًا انتقل لبحث شروطه الموضوعية، أما إن خلص إلى أن هذه العلاقة ليست زواجًا وإنما علاقة خلان، فإنه يفصل في النزاع على هذا الأساس ولا يكون هناك محل لبحث الشروط الموضوعية للزواج لأنه لا يوجد زواج.
كما يخضع الزواج لشروط شكلية سوف نوضحها فيما بعد، ومن ثم لا يصح الزواج ألا إذا توافرت شروطه الموضوعية والشكلية، بحيث أن توافرت أخذ القاضى في نظر النزاع. واعتبار الشرط موضوعيًا أو شكليًا هو من مسائل التكييف فيخضع لقانون القاضي، ويجب على القاضي وهو يجرى هذا التكييف ألا يكون مقيدًا بدلالة ما ينص عليه قانونه فيما يتعلق بهذه الشروط إنما يبسط فكرة الى المدى الذي قد تدل عليه النظم الاجتماعية المختلفة، وقد يعد من هذه الشروط الأهلية اللازمة للزواج ورضاء كل من الزوجين ورضاء الوالدين وانتفاء موانع الزواج، وهي في مصر الرضا للبالغ أو موافقة الولى أو القاضي للقاصر، ثم الصلاحية والشهادة.
وإذ تنص المادة 12 من القانون المدني المصري على أن يرجع في الشروط الموضوعية لصحة الزواج إلى قانون كل من الزوجين، فإن مفاد ذلك إخضاع الشروط الموضوعية لصحة الزواج لقانون جنسية كل من الزوجين وقت الزواج.
فإن كان الزوجان من جنسية واحدة، سرى قانون واحد هو قانونهما الشخصي، أما إن اختلفا في الجنسية، فإنه يتعين الأخذ بكل من قانون الزوج وقانون الزوجة معًا. بمعنى أن القاضي عند بحثه لصحة الزواج أن يرجع إلى قانون الزوج فإن كان الزواج مستوفيًا للشروط الموضوعية المنصوص عليها فيه -مع مراعاة الشروط الشكلية- اعتبر الزواج صحيحًا بالنسبة للزوج، ثم يرجع إلى قانون الزوجة فإن وجد الزواج مستوفيًا للشروط الموضوعية الواردة به اعتبر الزواج صحيحًا بالنسبة للزوجة، وخلص إلى صحة الزواج، أما إن وجد تخلف بعض الشروط في قانون أي من الزوجين كان الزواج باطلً،ا ويترتب على ذلك، أن الشروط الموضوعية للزواج إن كانت صحيحة بالنسبة للزوج وفقًا لقانونه فإن الزواج يكون صحيحًا حتى لو كان أحد هذه الشروط باطلًا وفًقا لقانون الزوجة، فإن كان الزوج يعتبر أهلًا للزواج وفقًا لقانونه فإن الزواج يكون صحيحًا حتى لو كان قانون الزوجة لا يعتبر الزوج أهلًا للزواج ذلك أن العبرة في صحة الزواج تكون بالنظر إلى الشروط الموضوعية لكل زوج وفقًا لقانونه هو دون قانون الزوجة، والعكس صحيح. فكل قانون يستقل عن الآخر بصدد هذه الشروط.
أما فيما يتعلق بموانع الزواج، فإن صحة الزواج أو بطلانه تتحدد بالنظر للشروط الموضوعية للقانونين معًا، فإن وجد مانع في أي من القانونيين، كان الزواج باطلاً. (المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/ الأول، الصفحة/ 363)
الشروط الموضوعية لصحة الزواج تشمل كل ما يتعلق بالتراضي وهی الشروط الخاصة بالإرادة التي تسهم في تكوين العقد سواء كانت إرادة أحد العاقدين أو من ينوب عن أيهما أو من يعاونه، وتطابق الإرادتين وكذلك كل ما يتعلق بالمحل والسبب.
ويرجع في الشروط الموضوعية لصحة الزواج إلى قانون كل من الزوجين.
والمقصود هو قانون كل من الزوجين عند نشأة الزواج، ففي هذا الوقت وحده يرجع إلى قانون معين لبيان الشروط الموضوعية الواجب توافرها لصحة الزواج.
فلا صعوبة في الأمر إذا اتحدت جنسية كل من الزوجين، إذ يتعين في هذه الحالة تطبيق قانون جنسيتها المشتركة.
أما إذا اختلفت جنسية كل من الزوجين، فإنه يطبق قانون كل من الزوج والزوجة تطبيقاً موزعاً. وعلى ذلك فيكفي لصحة الزواج أن تتوافر في الزوج الشروط التي يتطلبها قانونه، وأن يتحقق لدى الزوجة الشروط المقررة في قانونها.
ومع ذلك فقد يحدث في بعض الأحيان أن يتعذر التطبيق الموزع لقانون كل من الزوج والزوجة. ويبدو ذلك بصفة خاصة بالنسبة لبعض الشروط السلبية للزواج أو ما درج الفقه على تسميته بموانع الزواج. إذ قد يؤدي مراعاة المانع لدى أحد الزوجين إلى ضرورة مراعاته بالنسبة للزوج الآخر.
فإذا نص قانون أحد الزوجين على منع الزواج لاختلاف الدين أو سبب درجة القرابة، وتحقق فعلاً اختلاف الدين أو توافرت القرابة المانعة، فإن الزواج لا يقع صحيحاً حتى لو كان المنع غير مقرر في قانون الزوج الآخر.
وإذا كانت موانع الزواج التي يقررها قانون أحد الزوجين يمكن تركيز عناصرها في جانب هذا الزوج وحده. فإن مناط الفصل في هذه المسألة يتوقف على تفسير القاعدة التي تتضمن الشرط المانع للزواج. فقد يؤدي تفسير قاعدة المنع إلى الاكتفاء باشتراط المنع في جانب الزوج الذي تقرر الحظر في قانونه فقط كما هو الشأن فيما لو نص قانون أحد الزوجين والذي لا يمنع الطلاق على منع المطلق من الزواج ما بقي زوجه الأول حياً، إذ أن هذا الوضع لا يحول دون صحة الزواج بين زوج غير مطلق ينتمي إلى الدولة التي يقرر قانونها هذا الحظر وبين زوجة مطلقة - ومازال زوجها الأول حياً - تتمتع بجنسية دولة أخرى لا يتضمن قانونها شرط المنع من الزواج في هذا الفرض.
و يجب ألا تتعارض الشروط الموضوعية للزواج مع النظام العام في مصر: فإذا كان القانون الأجنبي هو واجب الاتباع في الشروط الموضوعية الصحة الزواج، فإنه يجب ألا يتعارض هذا القانون مع النظام العام في مصر، وإلا تعين على القاضي استبعاده. فيجب استبعاد القانون الأجنبي إذا تعارض مع أحكام الشريعة الإسلامية بوصفها صاحبة الولاية العامة في مواد الزواج.
فإذا كان القانون الأجنبي واجب التطبيق يجيز زواج المسلمة بالكتابي تعيين استبعاده، وإذا كان القانون الأجنبي يمنع الزواج من ثانية، فإنه يجب إهداره. (موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/الأول الصفحة/ 301).
تحديد ما يدخل في الشروط الموضوعية مسألة تكييف تخضع لقانون القاضي إلا أن ذلك لا يمنع القاضي من الاستئناس بالقانون المقارن والقانون الأجنبي والمحتمل التطبيق خاصة وان قانون القاضي المصري في هذا الصدد هو الشريعة الإسلامية التي لم تفرق بين الشروط الموضوعية والشروط الشكلية للزواج. ومن خلال ما تقدم يمكن القول بأن الشروط الموضوعية للزواج هي كل ما يتعلق بالتراضي وهي الشروط الخاصة بالارادة التي تسهم في تكوين العقد سواء كانت ارادة احد العاقدين او من ينوب عن ايهما أو من يعاونه، وتطابق الإرادتين، والمحل والسبب... وبذلك تعتبر الشروط الشرعية للزواج كلها من الشروط الموضوعية عدا الشهادة التي تعتبر شرطاً شكلياً، ويمتنع إعمال أحكام القانون الأجنبي في الشروط الموضوعية للزواج في ثلاث حالات اولاها أن يكون أحد الزوجين مصرياً وذلك عملاً بنص المادة 14، وثانيتها أن يكون المراد أعماله من الشروط الموضوعية للزواج في القانون الأجنبي هو مانع تكون أحكامه في هذا الصدد مخالفة للنظام العام في مصر وثالثها أن يكون المراد أعماله من الشروط الموضوعية للزواج في القانون الأجنبي هو مانع من الزواج ويتضح أن هذا المانع مانع إقليمي لا يمتد إلى دولة إبرام الزواج. (التقنين المدني في ضوء القضاء والفقه، الأستاذ/ محمد كمال عبد العزيز، طبعة 2003 الصفحة/ 334 ).
المذكرة الإيضاحية للإقتراح بمشروع القانون المدني طبقا لاحكام الشريعة الإسلامية
(مادة 14)
تسرى على الخطبة قواعد تنازع القوانين الخاصة بالزواج المنصوص عليها في المواد التالية
هذا نص مستحدث بين قواعد الاسناد الخاصة بالخطبة محيلاً في شأنها على قواعد الاسناد الخاصة بالزواج من حيث شروطه الموضوعية وشكله وآثاره ، والحالة التي يجب فيها تطبيق القانون المصری فهو بذلك يسد نقصاً في التقنين الحالي . وتبدو أهميته في أن للخطبة آثارها .
اما الأضرار التي تنجم عن أعمال ملابسة للخطبة فانها تخضع للقانون الذي يحكم الالتزامات الناشئة من الأفعال الضارة ، وهو قانون مكان وقوع الفعل .
(مادة 15 )
يسرى على الشروط الموضوعية للزواج قانون كل من الزوجين وقت انعقاد الزواج
يقابل هذا النص المادة 12 من التقنين الحالى وهي تنص على ما يأتي :
يرجع في الشروط الموضوعية لصحة الزواج الى قانون كل من الزوجين .ويبقى النص المقترح على حكم هذه المادة مع بعض تعديلات لفظية واضافة عبارة وقت انعقاد الزواج زيادة في الايضاح لبيان الوقت الذى يعتد به في تعيين القانون الواجب التطبيق بالنظر الى جنسية كل من الزوجين
( مادة ۱۷)
يسري على الطلاق قانون الزوج وقت الطلاق
ويسري على التطليق والتفريق بين الأجسام قانون الزوج وقت رفع الدعوى .
يقابل هذا النص المادة ۱۲ فقرة ثانية من التقنين الحالي ، وهي تنص على ما يأتي :
و أما الطلاق فيسرى عليه قانون الدولة التي ينتمي إليها الزوج وقت الطلاق . ويسري على التطليق والانفصال قانون الدولة التي ينتمي اليها الزوج وقت رفع الدعوى.
ويبقى النص المقترح على حكم هذه المادة مع تعديل في الصياغة بايرد عبارة ( قانون الزوج) بدل عبارة ( قانون الدولة التى ينتمى اليها الزوج ) توخيا للايجاز ، وایراد عبارة « التفريق بين الأجسام ، بدل عبارة " الانفصال ، توخيا لزيادة البيان"