مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني الجزء الأول ، الصفحة : 268
مذكرة المشروع التمهيدي :
1- أبقى المشروع في المادة 36 على الأحكام المقررة في الفقرة الثامنة من المادة 29 من لائحة التنظيم القضائي مع تعميم في التعبير حتى تصبح هذه الأحكام شاملة . بجميع النظم الموضوعة لحماية عديمي الأهلية والمفقودين دون أن يقتصر على الوصاية والقوامة والإذن بالإدارة ( أنظر في هذا المعنى المادة 11 من التقنين الإيطالي الجديد ) . وقد أسند الاختصاص التشريعي فيما يتعلق بهذه النظر إلى قانون عديم الأهلية أو المحجور بوجه عام لأنه أخلق القوانين بتوفير أسباب الحماية له .
2 - وليست الفقرة الثانية من هذه المادة إلا مجرد تطبيق للقاعدة التي نص عليها المشروع في المادة 52 فالإجراءات الواجب اتباعها في مسائل الوصاية والقوامة وما إليها يطبق في شأنها القانون المصري دون غيره .
3- أما الفقرة الثالثة فتناول حالة تعرض كثيراً في التطبيق العملى فقد يتضمن قانون ناقص الأهلية أو عدمها أحكاماً تتعارض مع أحكام القانون الذي يسري في شأن التبني أو تصحيح النسب أو ولاية الأب أو الأم . وقد نص المشروع على وجوب تطبيق الأحكام المقررة في هذا القانون الأخير عند التعارض مع أحكام قانون ناقص الأهلية أو عدمها أخذاً بالرأي الراجح في الفقه.
المشروع في لجنة المراجعة
تليت المادة 26 واقترح معالي السنهوري باشا حذف الفقرة الثانية اكتفاء بالنص العام على الإجراءات كما اقترح تعديل بقية المادة تعديلاً لفظياً ملائماً - فوافقت اللجنة على كل ذلك و أصبح نص المادة النهائي ما يأتي :
1- يسري على المسائل الموضوعية الخاصة بالوصاية والقوامة وغيرها من النظم الموضوعة لحماية المحجورین والغائبين قانون الشخص الذي تجب حمايته.
2 - وإذا تعارض قانون الشخص الذي تجب حمايته مع القانون الذي يسري على ولاية الأب أو الأم أو على آثار التبني أو على تصحيح النسب بالزواج فإن هذا القانون الأخير هو الذي يجب تطبيقه .
ثم قدم المشروع النهائي بإبدال عبارة ( قانون الشخص )، الواردة في الفقرة الثانية بعبارة هذا القانون.
وأصبح رقم المادة 19 في المشروع النهائي .
المشروع في مجلس النواب
تقرير لجنة الشئون التشريعية :
أضيفت في الفقرة الأولى بعد كلمة. المحجورین وكلمة "والمفقودين" . وحذفت من الفقرة الثانية عبارة "الذي تجب حمايته" .
مناقشات المجلس :
وافق المجلس على المادة كما أقرتها اللجنة تحت رقم 19 .
المشروع في مجلس الشيوخ
مناقشات لجنة القانون المدنى :
محضر الجلسة الخمسين
تليت المادة 19 ورأت اللجنة إضافة كلمة الولاية في الفقرة الأولى وحذف كلمة المفقودين، لأن الغائبين تشملها .
کما رأت حذف الفقرة الثانية تمشياً مع حذف المواد 15 و 17 و 18.
تقرير اللجنة :
أضيفت إلى النص كلمة , الولاية، وحذفت منه كلمة . المفقودين، لأن الولاية داخلة في النظم الموضوعة لحماية المحجورین وفي اصطلاح « الغائبين» الوارد في النص ما يغني عن ذكر المفقودين . وحذفت الفقرة الثانية نتيجة لحذف المواد 15 و 17 و 18.
وأصبح رقم المادة 16.
مناقشات المجلس :
وافق المجلس على المادة كما أقرتها اللجنة.
وفيما يلي شرح بعض الفقهاء والخبراء لهذا النص:
تتناول التشريعات في مختلف الدول تنظيم أهلية الشخص الطبيعي، فتضع شروطًا لاعتباره كامل الأهلية، ومتى توافرت كان أهلًا لكافة التصرفات أما إن تخلف شرط منها، إنتفت عن الشخص الأهلية الكاملة، فيكون تارة ناقص الأهلية بتحقق شروط معينة وحينئذ يكون له نائبًا قانونيًا وليًا أو وصيًا. ويكون تارة أخرى عديم الأهلية في حالات حددها القانون، فيمثله نائب قانوني هو القيم عليه. وتارة يكون الشخص في حاجة إلى من يساعده في تصرفاته فتعين له المحكمة مساعدًا قضائيًا.
فتتمثل النظم الموضوعة لحماية ناقصى الأهلية والمحجورين والغائبين ومن هم في حاجة إلى المساعدة، في الولاية والوصاية والقوامة والمساعدة القضائية، ولما كانت هذه النظم تتعلق بأهلية الشخص ومن ثم فهى من مسائل الأحوال الشخصية التي تخضع للقانون الشخصي للمراد حمايته، وسبق أن أوضحنا أن المشرع المصري اعتبر القانون الشخصي هو قانون الجنسية. وقد نصت المادة 16 من القانون المدني على أن تسرى على المسائل الموضوعية الخاصة بالولاية والوصاية والقوامة وغيره من النظم الموضوعة لحماية المحجورين والغائبين قانون الشخص الذي تجب حمايته. ومفاد ذلك أن الشخص المراد حمايته إذا اختلفت جنسيته عن جنسية وليه أو وصيه أو القيم عليه أو مساعدة القضائي، تعيين تطبيق قانون جنسية الشخص المراد حمايته على المسائل الموضوعية المتعلقة بهذه النظم.
والولاية تكون على النفس أو على المال، وقد جاء لفظ (الولاية) بالمادة 16 مطلقًا مما يوجب انصرافه إلى نوعى الولاية مما يوجب إخضاع أحكامها الموضوعية للقانون الشخصي لمن تجب حمايته في نفسه أو في ماله، إلا أن البعض يقصرون النص على الولاية على المال ويخضعون الولاية على النفس لقانون جنسية الأب.
يقتصر نطاق تطبيق القانون الشخصي على ما يتضمنه من أحكام موضوعية، كالشروط الواجب توافرها في الوصى أو القيم أو المساعد القضائي ومدى سلطة هؤلاء في التصرف في أموال من ينوبون عنه ومدى سلطة الولي في هذه التصرفات والجزاء المترتب على مخالفة الشروط اللازمة لصحتها، وتحديد حقوقهم واجباتهم وأسباب عزلهم والتزاماتهم بتقديم الحساب، كذلك توقيع الحجر أو تقرير المساعدة القضائية وتحديد نطاقها والجزاء المترتب على مباشرة تصرف دون تدخل النائب القانوني، وسلب الولاية أو الحد منها أو سلب الإذن الصادر لناقص الأهلية بالاتجار أو بالادارة، واستمرار الولاية أو الوصاية على الصغير رغم بلوغه سن الرشد.
ولما كانت هذه المسائل مما يرجع فيها للقانون الشخصي، ومن ثم لا تطبق إلا إذا كان القانون الواجب التطبيق يقضى بقيام وصاية أو قوامة أو بإدارة الأموال التي تركها الغائب إدارة مؤقتة أو تقرير المساعدة القضائية أو سلب الولاية أو وقفها أو الحد منها، وهو ما نصت عليه المادة 993 من قانون المرافعات.
1- الإجراءات يقتصر نص المادة 16 على مسائل الموضوعية، أما المسائل الإجرائية فإنها تخضع لقانون القاضي، كطرق رفع الطلب إلى المحكمة واختصاصها بنظره ومدى سلطتها في الفصل فيه وطبيعة هذا الفصل وطرق الطعن فيه ومواعيده وطرق التنفيذ والتحفظ والإجراءات الواجب إتباعها للاحتجاج بالقرارات في حق الغير، ذلك أن حماية أموال القاصر والغائب ومن يقوم به سبب من أسباب زوال الأهلية هو أمر يهم المجتمع كفالته والإشراف عليه مما يجب أن يكون له أثره في الإجراءات الخاصة بهذه الحماية.
2-قانون موقع المال : يجب ألا يتعارض القانون الشخصى مع قانون القاضى فإذا كان القانون الأول يقرر لمن تجب حمايته رهنًا قانونيًا على أموال نائبه فإن هذا الحكم لا يسري إذا كان قانون القاضي لا يعرف هذا الرهن. ففى مصر جاءت الحقوق العينية التبعية على سبيل الحصر وهي الرهن الرسمي والرهن الحيازي والاختصاص والامتياز، فليس من بينها الرهن القانوني وهو الذى يتقرر بحكم القانون دون حاجة لاتخاذ أي إجراء.
3- امتناع النائب : إذا امتنع الوصى أو القيم أو المساعد القضائي عن قبول الوصاية أو القوامة أو المساعدة، فإن القانون الذي يرجع إليه لتحديد وتقدير أسباب الامتناع هو قانون جنسية الوصى أو القيم أو المساعد وفقًا لما نصت عليه الفقرة الثانية من المادة 1002 من قانون المرافعات.
4-الاستعجال : إذا توافر الاستعجال وكان الرجوع إلى قانون جنسية من تجب حمايته يتطلب وقتًا من شأنه أن يضر به، تعين على القاضى أن يطبق قانونه بصفة مؤقتة إلى حين التوصل إلى الأحكام الموضوعية في القانون الواجب التطبيق.
5- تعذر تطبيق القانون الأجنبي : إذا تعذر تطبيق القانون الشخصي لمن تجب حمايته وجب على القاضي أن يطبق قانونه، وقد يرجع ذلك إلى تحديد الاختصاص لجهة غير قضائية لا مثيل لها في بلد القاضي. (المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/ الأول، الصفحة/ 417 ).
المقصود بالمسائل الموضوعية الخاصة بالولاية والوصاية والقوامة وغيرها من النظم الموضوعية لحماية المحجورین والغائبين:
المقصود بالولاية في هذا النص هي الولاية على المال، فهذا النوع من الولاية هو الذي يخضع لقانون جنسية الواجب حمايته. أما الولاية على النفس فهي تعد من آثار النسب أو من آثار الزواج، وهي في كلا الحالتين تخضع لقانون جنسية الأب.
والمقصود بالمسائل الموضوعية الخاصة بالنظم المقررة لحماية غير كاملي الأهلية التي يتناولها النص، طبيعة نظام الحماية الذي يجب أن يشمل به غیر كامل الأهلية. وهل هو نظام الولاية الشرعية أم الوصاية أم القوامة أم غير ذلك من النظم.
وكذلك بيان من تثبت له الولاية ومن يصلح لأن يكون وصياً أو قيماً أو وكيلاً عن الغائب، وبيان سلطة النواب في إبرام التصرفات المختلفة نيابة عن المشمول بالحماية. وحكم التصرف الذي يبرمه مجاوزاً لسلطته. كتحديد سلطة الولي الشرعي في التصرف في مال الصغير وسلطة الوصي أو القيم أو الوكيل عن الغائب في إبرام التصرفات دون إذن من المحكمة، كما يبين التصرفات التي يلزم فيها هذا الإذن. وكذلك بيان حقوق من يتولى الحماية وواجباته وما يستحقه من أجر، وبيان أسباب سلب الولاية أو وقفها أو الحد منها وعزل الأوصياء والقامة أو الحد من سلطتهم. وبيان من يعين مشرفا أو نائبا عن الوصي أو القيم.
غير أن هذا النص لا يشمل ما يأتي:
1- تقدير أسباب امتناع الوصي أو القيم أو المشرف أو الوكيل عن الغائب عن قبول الوصاية أو القوامة أو الإشراف أو الوكالة، لأن هذه الأمور تتعلق بأهلية الشخص المكلف بالحماية وصلاحيته للقيام بمهمته.
2- المسائل الإجرائية البحتة: كتلك التي تتعلق بكيفية إقامة النائب عن عديمي الأهلية وعزله وكيفية سلب الولاية أو وقفها أو الحد منها. وكيفية تقديم الحساب والفصل فيه وغير ذلك .
3- الحقوق العينية: تطبيق قانون جنسية عديم الأهلية لا يخل باختصاص قانون موقع المال فيما يتعلق بنظام الحقوق العينية. ومن ثم فإذا كان هذا القانون - قانون الجنسية - يقرر للقاصر أو المحجور عليه رهناً قانونياً على عقارات الوصي أو القيم، وكانت هذه العقارات موجودة في مصر، فلا محل للتمسك بهذا الرهن لأن القانون المصرى، قانون موقع العقار لا يعرف هذا النظام.
4- حالة اصطدام قانون الجنسية بقواعد النظام العام في مصر: إذا كان قانون جنسية عديم الأهلية يصطدم بقواعد النظام العام في مصر بأن كان يتجافى في مضمونه مع هذه القواعد أو كان لا ينظم وسيلة لحماية عديمى الأهلية على الإطلاق. فإنه يجب إعمال القانون المصرى وحده.
5- إذا كان القانون الأجنبي لا يمكن تطبيقه عملاً: إذا تبين أن القانون الأجنبي لا يمكن تطبيقه عملاً بأن ينص مثلاً على اختصاص سلطة إدارية معينة- غير موجودة في مصر - بالنظر في أمر الحجر على المجنون أو المعتوه فإن القانون المصري هو الذي يطبق، ويطبق القانون الأخير أيضاً إذا كان تطبيق القانون الأجنبي يتطلب الرجوع إلى بعض الأنظمة الأجنبية مما يستغرق بعض الوقت أو كان التحقق من هذا القانون يتطلب وقتاً قد يطول، الأمر الذي قد لا يتمشى مع ضرورة الاستعجال للمحافظة على مصالح عديم الأهلية.
6- حالات البوليس والأمن: ينطبق القانون المصرى باعتباره من قوانین البوليس والأمن، بحيث يصبح للسلطات المصرية المختصة أن تقوم بإيداع الأجنبي الذي أصيب بلوثة أو جنون في إحدى المصحات وفق أحكام القانون المصري، كما تتولى النيابة العامة والمحاكم في مصر اتخاذ بعض الإجراءات التحفظية الوقتية على عديمي الأهلية.
فقد أخذ المشرع في هذه المسائل بقانون الشخص الواجب حمايته مفضلاً إياه على قانون الشخص الذي يتولى الحماية. ذلك أن هذه النظم إنما تقررت الحماية غير كاملي الأهلية وسد عجزهم عن مباشرة التصرفات القانونية. ومن ثم فهي تخضع لقانون جنسيتهم باعتباره القانون الذي يحكم أهليتهم. (موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/ الأول الصفحة/ 330 ).
يتحدد في المسائل الموضوعية الخاصة بالنظم المقررة لحماية غير كاملي الأهلية كالولاية والوصاية والقوامة والوكالة عن الغائب ومن تثبت له، وسلطته في التصرف وائر مجاوزته لها وحقوقه وواجباته واجره وسلب الولاية أو الحد منها وعزل الأوصياء و القوام والوكلاء أو الحد من سلطاتهم، أما تقدير اسباب امتناع الوصي أو القيم أو المشرف عن قبول الوصاية أو القوامة أو الأشراف فيخضع لقانون بك الوصي أو القيم أو المشرف فكانت الفقرة الثانية من المادة 1002 من الكتاب الرابع من قانون المرافعات تنص على خضوعه لقانون بلد الوصي أو القيم أو المشرف وقد إلغيت بالقانون تعديل 1 لسنة 2000 الصادر بشأن بعض أوضاع وإجراءات التقاضي في مسائل الأحوال الشخصية ، كما أن نطاق النص يقتصر على الولاية على المال أما الولاية على النفس فتعتبر من آثار النسب ويخضع من ثم لقانون جنسية الأب، كما أن حكم النص يقتصر على المسائل الموضوعية أما المسائل الإجرائية المتعلقة بحماية غير كاملى الأهلية فتخضع للقانون المصري بوصفه قانون القاضي عملاً بالمادة 22. (التقنين المدني في ضوء القضاء والفقه، الأستاذ/ محمد كمال عبد العزيز، طبعة 2003 الصفحة/ 349).
المذكرة الإيضاحية للإقتراح بمشروع القانون المدني طبقا لاحكام الشريعة الإسلامية
( مادة ۲۱)
يسري على المسائل الموضوعية الخاصة بالولاية على المال والوصاية والقوامة وغيرها من نظم حماية القصر والمحجورين ومن يلحق بهم قانون الشخص الذي تجب حمايته .
٢- ومع ذلك يرجع في شان اسباب الامتناع عن قبول الوصاية او القوامة او الاشراف إلىقانون الوصي او القيم او المشرف .
يقابل هذا النص المادة 16 من التقنين الحالي ، وهي تنص على ما ياتی :
و يسري على المسائل الموضوعية الخاصة بالولاية والوصاية والقوامة وغيرها من النظم الموضوعة لحماية المحجورین والغائبين قانون الشخص الذي يجب حمايته
ويبين النص المقترح في فقرته الأولى أن المقصود بالولاية هي الولاية على المال ، إذ هي التي يجمعها مع الوصاية والقوامة كونها جميعاً توفر النيابة عن القاصر ومن في حكمه بما يسد عجزه عن مباشرة التصرف القانوني ، وبذلك حسم النص خلافا قام في أحكام القضاء في فهم المقصود بالولاية في نص التقنين الحالي ، کما عني المشروع بالنصي في المادة ۱۹ السالفة الذكر على أن قانون الأب هو الذي يسري على الولاية على النفس .
كما جاءت عبارة هذه الفقرة شاملة للقصر والمحجورین ومن يلحق بهم من الغائبين ومن تقررت لهم المساعدة القضائية .
وتضمنت الفقرة الثانية من النص المقترح الحكم الوارد في المادة ۱۰۰۲ فقرة ثانية من تقنين المرافعات مراعاة لمصلحة الشخصي المقصود بالحماية ، ولأن المكان المناسب له بين قواعد تنازع القوانين في التقنين المدني لا في تقنين المرافعات .