مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني الجزء الأول ، الصفحة : 310
مذكرة المشروع التمهيدي :
تقتصر المادة 55 على نقل أحكام المادة 30 من لائحة التنظيم القضائي المحاكم المختلطة فتنص في فقرتها الأولى على أن القاضي يعين القانون الذي يجب تطبيقه في حالتي التنازع السلبي ( عدم وجود جنسية للشخص ) والتنازع الإيجابي للجنسية ( تعدد جنسيات الشخص ) دون أن تقيده في هذا التعيين بقيد. وتنص في فقرتها الثانية على تغليب الجنسية المصرية عند تزاحمها مع غيرها من الجنسيات التي يتمتع بها شخص واحد وهذا مبدأ عام استقر في العرف الدولي باعتبار أن تحديد الجنسية مسألة تتعلق بالسيادة ولا يقبل أن تحتكم الدولة في شأنها لغير قانونها. ويراعى أن تخويل القاضي سلطة التقدير وفقاً لأحكام الفقرة الأولى خير من تقييده بضوابط تحد من اجتهاده والغالب أن يعتد القاضي في حالة التنازع السلبي للجنسية بقانون موطن الشخص ( المادة 29 من قانون إصدار التقنين الألماني وهي تنص أيضاً على جواز تطبيق قانون آخر جنسية للشخص ) أو محل إقامته (المادة 19 من التقنين الإيطالي الجديد ) وهو القانون المصري في أكثر الفروض وأن يعتد في حالة التنازع الإيجابي متى كانت الجنسية المصرية غير داخلة في النزاع بالجنسية التي يظهر من الظروف أن الشخص يتعلق بها أكثر من سواها.
إذ كانت المادة 25 من القانون المدنى تنص على أن " يعين القاضى القانون الذى يجب تطبيقه فى حالة الأشخاص الذين لا تعرف لهم جنسية .... " و كان الحكم المطعون فيه قد خلص - إعمالاً لحكم هذ النص - إلى أن القانون المصرى هو الواجب التطبيق على الدعوى بالنظر إلى أن النزاع فيها يتعلق بمسألة من مسائل الأحوال الشخصية بين طرفين لا تعرف لهما جنسية ، و كان مقتضى هذا وقوع العلاقة محل النزاع تحت سلطة القانون الداخلى فى مصر ، و بالتالى تأخذ هذه العلاقة حكم العلاقة بين المصريين من حيث تحديد الشريعة التى تحكم النزاع . و إذ إلتزم الحكم المطعون فيه فى تحديد تلك الشريعة بالضابط الذى وضعه المشرع فى المواد 6 و 7 من القانون رقم 462 لسنة 1955 بإلغاء المحاكم الشرعية و الملية و 280 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية ، و مؤداه تطبيق الشريعة الإسلامية على المسلمين و على غير المسلمين المختلفى الطائفة و الملة و تطبيق الشريعة الطائفية على غير المسلمين المتحدى الطائفه و الملة ، و خلص إلى إنزال أحكام شريعة طائفة الأرمن الأرثوذكس - التى ينتمى إليها الطرفان - على واقعة النزاع فإنه يكون قد طبق القانون تطبيقاً صحيحاً.
(الطعن رقم 13 لسنة 52 جلسة 1985/11/26 س 36 ع 2 ص 1032 ق 213)
الأشخاص الذين لا يعرف لهم جنسية :
إذا أشارت قاعدة الاسناد بتطبيق قانون جنسية أحد الخصوم، فتبين للقاضي أن هذا الخصم لا نعرف له جنسية، نفى هذه الحالة بعين القاضي القانون الذي يجب تطبيقه، ولم يحدد له المشرع ضوابطاً معينة يستهدي بها في هذا الصدد إنما ترك له الحرية الكاملة في هذا التعيين، وقد تعددت الآراء بشأن القانون الواجب التطبيق، فذهب رأي إلى تطبيق قانون آخر جنسية كانت للخصم قبل أن يصبح عديم الجنسية وهو ما أخذ به القانون الألماني في المادة 29 منه، وقال البعض بتطبيق قانون القاضی.
والراجح، أن القاضي يختار القانون الأكثر ملاءمة لتطبيقة على النزاع ، عندما يكون الخصم عديم الجنسية أو عجز عن إثبات جنسيته، فيطبق القاضي قانون موطن هذا الخصم، فإن لم يكن له موطن، تعين تطبيق قانون محل إقامته وغالباً ما يكون قانون القاضي متى كان الخصم يقيم عادة في دولة القاضي أن كانت الاقامة المعتادة في دولة أخرى كان قانونها هو الواجب التطبيق دون قانون القاضي، والعبرة بالاقامة المعتادة دون الإقامة العارضة، فإن لم توجد إقامة معتادة في بلد معين، كان قانون القاضي هو الواجب التطبيق باعتباره المصدر الأخير الذي يتعين اللجوء إليه إن لم توجد قاعدة إسناد بتطبيق قانون معين وتعذر الوصول إلى قانون يكون أكثر ملاءمة لتطبيقه على النزاع، بحيث أن وجد، هذا القانون كان أولى في التطبيق من قانون القاضي، مثال ذلك ما نصت عليه الفقرة الأولى من القانون المدني بأن يسري على الميراث والوصية وسائر التصرفات المضافة إلى ما بعد الموت قانون المورث أو الموصى أو من صدر منه التصرف وقت موته، فإن تبين أن هذا السلف كان عديم الجنسية وقت موته أو تعذر إثباتها، طبق القاضى قانون موطنه وقت موته، فإن لم يكن له موطن، فقانون محل إقامته المعتادة، فإن لم تكن له إقامة معتادة، كان قانون موقع المال هو أكثر القوانين ملاءمة ومن ثم يتعين تطبيقه.
ويراعى ما نصت عليه المادة 14 من القانون المدني ومفادها أن الشروط الموضوعية لصحة الزواج، وآثار الزواج والطلاق والتطليق والانفصال، أن كانت تخضع جميعاً لقانون جنسية الزوج وفقاً للأصل المقرر في المادتين 12 و 13 من ذات القانون، إلا أن هذا الأصل يحد من سريانه كون أحد الزوجين مصرياً وقت انعقاد الزواج إذ يسري في هذه الحالة القانون المصرى وحده فيما عدا شرط الأهلية للزواج. ويترتب على ذلك أن المسائل المتقدمة اذا كانت تخضع في الأصل لقانون الزوج، وكانت الزوجة مصرية وقت انعقاد الزواج، فإن القانون المصري وحده هو الذي يسرى سواء كان الزوج معلوم الجنسية أو غير معلوم الجنسية أو عديمها.
وإن نشب نزاع بين أجنبيين، وكان القانون الواجب التطبيق هو قانون جنسية الزوج، وكان الأخير غير معروف له جنسية وكان متوطنًا في مصر فإن القانون المصري يكون هو الواجب التطبيق، مثال ذلك أن ترفع زوجة ايطالية كاثوليكية دعوى طلاق على زوجها الارثوذكسى المتوطن في مصر والذي لم تعرف له جنسية، فان الشريعة الاسلامية باعتبارها القانون المصرى العام الذي يحكم مسائل الأحوال الشخصية تكون هي الواجبة التطبيق وعملاً بالمادة 99 من لائحة ترتيب المحاكم الشخصية فإن الطلاق لا يجوز إلا إذا كان مذهب كل من الزوجين يجيزه ولما كانت الزوجة كاثوليكية لا يجيز مذهبها الطلاق بينما الزوج اثوذكسى يجيز مذهبه الطلاق فان دعوى الطلاق تكون واجبة الرفض عملا بقانون موطن الزوج .
وإذا توفى الأجنبي المتوطن في مصر عن تركة أو وصية ولم تعرف جنسيته كان القانون المصري هو الواجب التطبيق.
الأشخاص الذين تثبت لهم جنسيات متعددة في وقت واحد :
الجنسية المصرية تحجب ما عداها من الجنسيات، فالشخص الذي اثبت له في وقت واحد، بالنسبة إلى مصر الجنسية المصرية والنسبة الى دولة أجنبية أو عدة دول أجنبية جنسية تلك الدول، القانون المصري هو الذي يجب تطبيقه، فالشخص الذي تثبت له الجنسية المصرية والجنسية السعودية، فإن القضايا التي تخضع لقانون جنسية هذا الشخص، يسري عليها القانون المصرى وحده حتى لو كان الأخير متوطنًا بالسعودية وكانت زوجته وأولاده يتمتعون بالجنسية السعودية وتعلق النزاع مسألة من مسائل الأحوال الشخصية، إذ العبرة بالجنسية المصرية وحدها دون الجنسية المشتركة أو الجنسية مع التوطن.
أما أن تعددت جنسية الشخص في وقت واحد، ولم تكن من بينها الجنسية المصرية، وكانت قاعة الإسناد تشير بتطبيق قانون الجنسية فحينئذ يعين القاضي القانون الذي يجب تطبيقه عند تعيين القانون الواجب التطبيق تاركاً ذلك لاجتهاد القضاء، لأن هذا التعيين يتصل دائما بالواقع ومن العسير تحديد معیار ثابت تخضع له كافة المسائل، فقد تعدد جنسية الشخص، ولكنه يكون أكثر ولاء لإحداها فيتعلق بها أكثر من سواها، وحينئذ. تكون هذه الجنسية هي المقصودة بقاعدة الإسناد فيطبق القاضي قانونها. (المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/ الأول الصفحة/559)
تتعلق المادة (25) بما يسمى بتنازع الجنسيات بوجهيه الإيجابي والسلبي.
فالتنازع السلبي هو حالة الأشخاص الذين لا تعرف لهم جنسية، والتنازع الإيجابي هو حالة الأشخاص الذين تثبت لهم جنسيات متعددة في وقت واحد.
والمادة وإن كانت تترك للقاضي تعيين القانون الذي يجب تطبيقه في حالة الأشخاص الذين لا تعرف لهم جنسية (التنازع السلبي) أو الذين تثبت لهم جنسيات متعددة في وقت واحد (التنازع الإيجابي) دون أن يقيده في ذلك بضوابط معينة.
بينت الفقرة الثانية من المادة حكم الأشخاص الذين تثبت لهم في وقت واحد بالنسبة إلى مصر الجنسية المصرية، وبالنسبة إلى دولة أجنبية أو عدة دول أجنبية جنسية تلك الدول، وأوضح أن القانون المصري هو الذي يجب تطبيقه أي أن النص يعتد بجنسية بلد هذا الشخص، إذ يغلب هذه الجنسية على الجنسيات الأخرى. (موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/ الأول الصفحة/478)
والغالب أن يعتد القاضي في حالة التنازع السلبي للجنسية ( عدم وجود جنسية للشخص ) بقانون موطن الشخص أو محل إقامته وهو القانون المصري في أكثر القروض، وأن يعتد في حالة التنازع الإيجابي ( تعدد جنسيات الشخص ) - متى كانت الجنسية المصرية غير داخلة في النزاع - بالجنسية التي يظهر من الظروف أن الشخص يتعلق بها أكثر من سواها. ( التقنين المدني، شرح أحكام القانون المدني، المستشار/ أحمد محمد عبد الصادق، طبعة 2015، دار القانون للاصدارات القانونية، الجزءالأول صفحة 143 )
المذكرة الإيضاحية للإقتراح بمشروع القانون المدني طبقا لاحكام الشريعة الإسلامية
( مادة ۳۲)
1- يعين القاضي القانون الذي يجب تطبيقه في حالة الأشخاص الذين لا تعرف لهم جنسية أو الذين تثبت لهم جنسيات متعددة في وقت واحد •
۲- على أنه اذا كان للشخص في الوقت ذاته الجنسية المصرية وجنسية دولة أو عدة دول أجنبية وفقا لقوانينها ، فان القانون المصرى هو الذي يجب تطبيقه .
يطابق هذا النص المادة 25 من التقنين الحالي فيما عدا بعض تعديلات لفظية في الفقرة الثانية .