مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني الجزء الأول ، الصفحة : 315
مذكرة المشروع التمهيدي :
1- تنص المادة 34 على وجوب تطبيق الأحكام الموضوعية في القانون الأجنبي الذي تقضي النصوص التالية بتطبيقه دون القواعد التي تتعلق بالقانون الدولي الخاص . وهي بهذا لا تجيز الأخذ بفكرة الإحالة وتعمم الحكم الوارد في المادة 31 من لائحة التنظيم القضائي للمحاكم المختلطة فلا تقصره على الأحوال التي نصت عليها هذه اللائحة بل تجعله شاملاً لقواعد الإسناد جميعاً.
2 - ولم ينهج المشروع نهج بعض التشريعات في إجازة الإحالة إذا كان من شأنها أن تفضي إلى تطبيق القانون الوطني (م 27 من قانون إصدار التقنين المدني الألماني و 29 من القانون الملحق بالتقنين الياباني ) أو في إجازة الإحالة إطلاقاً ( م 36 من القانون البولوني الصادر في سنة 1926) ذلك أن قاعدة الإسناد حين تجعل الاختصاص التشريعي لقانون معين تصدر عن اعتبارات خاصة، وفي قبول الإحالة أياً كان نطاقها تفويت لهذه الاعتبارات ونقض لحقيقة الحكم المقرر في تلك القاعدة، وقد احتذى المشروع في الإعراض عن فكرة الإحالة حدود المادة 20 من التقنين الإيطالي الجديد، وإن كان القضاء المصري قد أخذ بهذه الفكرة في أحكام قليلة.
يبين من نصوص المواد 13 و 26 و 27 من القانون المدنى أن طلب التطليق يطبق عليه قانون الدولة التى ينتمى إليها الزوج بجنسيته و أنه إذا كان الزوج ينتمى وقت رفع الدعوى بالتطليق إلى جنسية دولة أجنبية تتعدد فيها الشرائع تعين أن تكون الشريعة التى تطبق أحكامها هى إحدى الشرائع المشار إليها دون القانون المصرى الذى يمتنع تطبيقه فى هذه الحالة . فإذا كان الثابت أن الزوج مالطى الأصل بريطانى الجنسية و لم يكن له موطن فى مالطة أو فى غيرها من بلاد المملكة المتحدة أو المستعمرات و كان موطنه هو القطر المصرى فإن القانون الواجب التطبيق فى طلب التطليق يكون هو القانون الانجليزى بإعتبار أنه قانون عاصمة الدولة التى ينتمى إليها الزوج بجنسيته .
(الطعن رقم 11 لسنة 25 جلسة 1958/05/01 س 9 ع 1 ص 425 ق 48)
فإذا ما عرض نزاع على القاضي المصري، وأرشدته قاعدة الإسناد الواردة في قانونه إلى القانون الأجنبي الواجب التطبيق، تعين عليه اللجوء مباشرة إلى النصوص الموضوعية الواردة بهذا القانون وتطبيقها على النزاع، فلا يجوز له اللجوء إلى قواعد الإسناد الواردة بالقانون الأجنبي لأن ذلك قاصر على القوانين التي تأخذ بنظرية الإحالة وليس منها القانون المصرى.
فالنزاع المتعلق بمسألة من مسائل الأحوال الشخصية، تشير قاعدة الإسناد المصرية بتطبيق قانون الجنسية في شأنها، وحينئذ ليس على القاضي المصري إلا اللجوء مباشرة إلى الأحكام الموضوعية التي تسري على النزاع في القانون الأجنبي ويحسم النزاع بها ولا شأن له بقاعدة الاسناد الواردة بهذا القانون، لأن القاضی يأتمر بأمر مشروعه وقد ألزمه مشرعه بتطبيق الأحكام الموضوعية للقانون الأجنبي دون التي تتعلق بالقانون الدولي الخاص. فإن خالف ذلك، كان حكمه مشوباً بالخطأ فى تطبيق القانون طالما طبق قانوناً غير القانون الواجب التطبيق، لكن إذا لجأ مباشرة إلى قواعد الاسناد الواردة بالقانون الأجنبي وطبق القانون الذي أرشدت عنه وكان هو ذات القانون الذي أرشدت عنه قاعدة الإسناد الواردة بقانونه فإن المصلحة في الطعن على هذا الحكم تكون نظرية بحتة مما يتعين معه القضاء بعدم قبوله، ويسرى ذلك أيضاً حتى إذا كان القانون الذي طبقته المحكمة ليس هو القانون الواجب التطبيق متى كانت أحكام القانون الأول برمتها هي ذات أحكام القانون الثاني إذ لم يجنى الطاعن من طعنه نفعاً حقيقياً.
وتمتنع الاحالة سواء تعلق النزاع بمسألة من مسائل الأحوال الشخصية أو بغيرها من مسائل الأحوال العينية، إذ جاء منع الاحالة مطلقة على نحو ما دل عليه نص المادة 27 سالف البيان. (المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/الأول، الصفحة/570)
اتخذ المشرع المصري موقفاً حاسماً من نظرية الإحالة، فنص في المادة (27) على أنه: "إذا تقرر أن قانوناً أجنبياً هو الواجب التطبيق، فلا يطبق منه إلا أحكامه الداخلية، دون التي تتعلق بالقانون الدولي الخاص".
ويتضح من هذا النص أن المشرع المصري رفض صراحة وبصورة مطلقة الأخذ بالإحالة، وألزم القاضي الوطني إذا أرشدته قاعدة الإسناد الواردة في قانونه إلى القانون الأجنبي الواجب التطبيق، فعليه اللجوء مباشرة إلى النصوص الموضوعية الواردة بهذا القانون وتطبيقها على النزاع، ويمتنع عليه تطبيق أحكام هذا القانون التي تتعلق بالقانون الدولي الخاص، وهي أحكام الإسناد أو بعبارة أخرى أحكام تنازع القوانين . (موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/ الأول، الصفحة /486)
المذكرة الإيضاحية للإقتراح بمشروع القانون المدني طبقا لاحكام الشريعة الإسلامية
مادة ۳۳
اذا كان القانون الواجب التطبيق قانوناً أجنبياً، فلا يطبق ما يضمنه من قواعد التنازع الدولي بين القوانين
يطابق هذا النص المادة ۲۷ من التقيين الحالي فيما عدا بعض تعديلات لفظية ، حيث تنص على ما يأتي : "اذا تقرر أن قانوناً أجنبياً هو الواجب التطبيق ، فلا يطبق منه إلا أحكامه الداخلية دون التي تتعلق بالقانون الدولي الخاص" .