مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني الجزء الأول ، الصفحة : 335
مذكرة المشروع التمهيدي :
درجة القرابة المباشرة تتحدد باعتبار ِكل فرع درجة دون حسبان الأصل فالأب والأم في الدرجة الأولى وكذلك الإبن والبنت . وأبو الأب وأم الأب وأبو الأم وأم الأم في الدرجة الثانية وكذلك ابن الإبن وبنت الإبن وابن البنت وبنت البنت وهكذا أما درجة قرابة الحواشي بين شخصين فتتحدد بعدد الفروع التي تصل كل شخص بالأصل المشترك مع حساب كل شخص منهما فرعاً وعدم حساب الأصل المشترك فالأخ في الدرجة الثانية وابن الأخ في الدرجة الثالثة وكذلك العم أما ابن العم ففي الدرجة الرابعة ( أنظر م 240 فقرة 2/ 275 فقرة 2 من تقنين المرافعات وهي تتفق مع نص المشروع وإن كان الفقه المصرى اختلف في تفسيرها).
1 ـ مفاد المواد من 34 حتى 37 من التقنين المدني مترابطة أنه يقصد بالقرابة تحديد مركز الشخص فى أسرة معينة باعتباره عضواً فيها تربطه بباقي أعضائها قرابة نسب أو قرابة أصهار، بمعنى أن الأسرة تنتظم ذوي القربى، وقد يكون منشأ القرابة الزوجية أو الاجتماع فى أصل مشترك ودم واحد وهي قرابة النسب سواء كانت قرابة الولادة أو قرابة الحواشي، وقد يكون مرجعها العلاقة من الزوج وأقارب الزوج الآخر وهي قرابة المصاهرة، فإذا تحددت قرابة شخص من آخر ودرجة هذه القرابة فإن هذا الشخص يعتبر فى نفس القرابة والدرجة بالنسبة إلى زوج الشخص الآخر وهو ما جلته المذكرة الإيضاحية للقانون المدني تعليقاً على المادة 37 من أن "القرابة - بما فى ذلك المصاهرة - إما أن تكون من جهة الأب أو من جهة الأم أو من جهة الزوج.
(الطعن رقم 1110 لسنة 47 جلسة 1978/12/20 س 29 ع 2 ص 1983 ق 386)
2 ـ مؤدى نصوص المواد 88 فقرة ب من قانون العمل رقم 91 لسنة 1959 ، و 34 و 35 من القانون المدنى مجتمعة ، أن أفراد أسرة صاحب العمل الذين استثناهم المشرع من تطبيق أحكام الفصل الثانى من القانون رقم 91 لسنة 1959 هم ذوو قرباه بصفة عامة الذين يجمعهم معه أصل مشترك ، سواء كانت قرابتهم مباشرة ، و هى الصلة ما بين الأصول و الفروع ، أو قرابة حواشى ، و هى الرابطة ما بين أشخاص يجمعهم أصل مشترك دون أن يكون أحدهم فرعا للآخر ، متى كان يعولهم فعلا . و القول بغير ذلك ، و قصر أفراد أسرة صاحب العمل الذين استثناهم المشرع من تطبيق أحكام الفصل الثانى من قانون العمل على ذوى قرباه المباشرين ، و هم أصوله و فروعه ، تخصيص لنص المادة 88 من القانون رقم 91 لسنة 1959 بغير مخصص .
(الطعن رقم 373 لسنة 35 جلسة 1971/04/21 س 22 ع 2 ص 525 ق 81)
3 ـ لما كان مؤدى نص المادتين 35، 36 من القانون المدنى_ وعلى ما أفصحت عنه المذكرة الإيضاحية _أن قرابة أبن الأخ وهى من قرابة الحواشى التى تربط بين أشخاص يجمعهم أصل مشترك دون أن يكون أحدهم فرعاً للآخر تعتبر من الدرجة الثالثة باحتساب درجتين صعوداً إلى الأصل المشترك ودرجة نزولا منه إلى الفرع الآخر مع عدم حساب الأصل المشترك .
(الطعن رقم 7590 لسنة 64 جلسة 1995/12/21 س 46 ع 2 ص 1451 ق 284)
4 ـ النص فى المادتين 35 ، 36 من القانون المدنى - يدل و على ما جاء بالأعمال التحضيرية أن قرابة إبنة الخال هى قرابة من الدرجة الرابعة بإحتساب درجتيه صعوداً إلى الأصل المشترك - و درجتين نزولاً منه إلى القريب .
(الطعن رقم 1193 لسنة 54 جلسة 1990/02/05 س 41 ع 1 ص 436 ق 77)
5 ـ إن قانون الشفعة حين قال فى المادة الثالثة منه أن لا شفعة " فيما بيع من المالك لأحد أقاربه لغاية الدرجة الثالثة " لم يبين القاعدة فى احتساب درجات القرابة. ثم أن الشريعة الإسلامية، باعتبارها هي الأصل فى نظام الشفعة، لا يجدي الرجوع إليها فى هذا الصدد. وذلك: أولاً - لأن المادة المذكورة لم تنقل عن الشريعة الإسلامية. وثانياً - لأن الشريعة الإسلامية وإن كانت قد تعرضت لدرجات القرابة وقال فقهاؤها إن الدرجة هي البطن، فإنها لم تتعرض لكيفية احتساب الدرجات إذ هي لم ترتب أحكاماً على تعددها. كذلك لم يأت الشارع فى النصوص الأخرى التي أشار فيها إلى درجة القرابة بقاعدة لاحتسابها، فيما عدا نصاً واحداً فى قانون المرافعات فى المادة 240 التي أشير فيها إلى هذه القاعدة بصدد رد أهل الخبرة إذ جاء بها بعد ذكر أنه يجوز رد أهل الخبرة إذا كان قريباً من الحواشي إلى الدرجة الرابعة: " ويكون احتساب الدرجات على حسب طبقات الأصول طبقة فطبقة إلى الجد الأصلي بدون دخول الغاية وعلى حسب طبقات الفروع طبقة فطبقة لغاية الدرجة الرابعة المذكورة بدخول الغاية ". وهذا النص وإن كان قد ورد فى صدد معين فإن الطريقة التي أوردها فى احتساب درجة القرابة هي الطريقة الواجب إتباعها فى سائر الأحوال، لا لأن النص ورد بها فحسب بل لأنها هي الطريقة التي تتفق والقواعد الحسابية فى عد الدرجات. واحتساب الدرجات بمقتضى هذا النص يكون على أساس أن كل شخص يعتبر طبقة بذاته. وعلى ذلك يكون ابن العم أو العمة فى الدرجة الرابعة، إذ هو طبقة ووالده طبقة والأصل المشترك " الجد " طبقة إلا أنها لا تحتسب، ثم العم طبقة وابنه طبقة، فهذه طبقات أربع. ويظهر أن هذه الطريقة فى احتساب الدرجات قد نقلت عن المادة 738 من القانون المدني الفرنسي التي جاء فى الفقرة الأولى منها ما ترجمته: " يكون احتساب الدرجات بالنسبة إلى الأقارب من الحواشي على حسب الطبقات من القريب المراد احتساب درجته إلى الأصل المشترك من غير أن يدخل هذا فى العدد ثم منه إلى القريب الآخر " وجاء فى فقرتها الثانية تطبيقات للقاعدة فقالت: إن أولاد العم الأشقاء هم فى الدرجة الرابعة. والواقع أن درجة القرابة ما هي فى حقيقة أمرها إلا المسافة بين الشخصين وأصله أو فرعه، فيجب بالنسبة إلى الحواشي أن تعد المسافات التي تفصل بين الشخص المطلوب معرفة درجة قرابته والأصل المشترك، ثم تضاف إليها المسافات التي بين هذا الأصل والقريب الآخر، ومجموع هذه المسافات يكون درجة القرابة. وعلى ذلك فابن العم أو العمة يكون فى الدرجة الرابعة، لأن بينه وبين أبيه مسافة، وبين هذا وأبيه - وهو الأصل المشترك - مسافة، ومن هذا لابنه مسافة ومنه لابنه مسافة، فمجموع هذه المسافات أربع. وهذا هو حاصل القاعدة التي أوردها الشارع فى المادة 240 من قانون المرافعات. فالحكم الذي يعتبر ابن العمة فى الدرجة الرابعة، وعلى هذا الأساس أجاز الشفعة فيما اشتراه من أبالظاهر. يكون قد أصاب.
(الطعن رقم 27 لسنة 14 جلسة 1944/11/23 س ع ع 4 ص 452 ق 161)
احتساب درجة القرابة :
القرابة المباشرة، هي القرابة ما بين الأصل وفروعه، فالجد مثلاً إذا كان هو الأصل، كانت قرابته بأبنائه وأحفاده وقرابة هؤلاء به قرابة مباشرة باعتبار هؤلاء الأبناء والأحفاد فروعاً للجد مهما نزلوا أي أن أبناء الأحفاد أيضاً يعتبرون أقرباء الجد قرابة مباشرة، وإن اعتبرنا الأب هو الأصل كان كل ابن من أبنائه فرعاً له وعلى ذات فرع الابن يكون بين الابن ثم ابن ابن الابن وهكذا.
وتسمى هذه القرابة في الشريعة الإسلامية بقرابة (الولاد) .
وتحتسب درجة القرابة المباشرة على إعتبار الشخص المراد إحتساب درجة قرابته درجة، ومن يعلو عنه درجة صعوداً إلى الأصل، وكل من يعلو بعد ذلك درجة حتى تجد الأصل في أعلى درجات السلم فلا نحتسب لهذا الأصل درجة، فالقرابة المباشرة بمثابة درجات السلم، لو فرضنا أن الدرجة العليا هي الأصل ونزل منه الدرجات التي تليه، ولتكن أربع أي ابن، ابن ابن، وابن ابن ابن، وابن ابن ابن ابن، كان كل من هؤلاء درجة في السلم، فتكون قرابة الأخير بالنسبة للأصل، هي قرابة من الدرجة الرابعة، وقرابته بالنسبة للأول والأبن، قرابة من الدرجة الثالثة، لأن الأول أصبح أصلاً فلا نحتسبه درجة.
أما القرابة غير المباشرة أى قرابة الحواشي، فهى القرابة ما بين فرعين نازلين من الأصل، وتحتسب درجاتها، بنفس الطريقة السابقة، حتى تصل إلى الأعلى درجة في السلم وهو الأصل المشترك فلا نحتسبه درجة، ثم نبدأ في النزول على سلم الفرع الآخر، فتكون كل درجة من درجاته بمثابة درجة قرابة، فنحصر الدرجات التي تبدأ من شخص معين على السلم الثاني حتى الدرجة الخاصة بالشخص المراد إحتساب درجة قرابته بمن بدأنا به، ونستبعد الدرجة الخاصة بالأصل، فتكون عدد الدرجات المستخرجة من عملية الجمع في درجة القرابة بين الشخص الذي بدأنا به والشخص الذي انتهينا إليه أو تسمى هذه القرابة في الشريعة الإسلامية بقرابة ذوي الأرحام.
مثال ذلك، جد خلف ولدين، أحمد ومحمد، فيكون أحمد فرعاً ومحمد فرعاً، وينزل أبناء أحمد من فرعه ويكون لكل ابن درجة، وكذلك الأمر بالنسبة لمحمد. وعند احتساب درجة قرابة أحمد بمحمد، نعتبر أحمد درجة، صعوداً إلى الجد والأصل، ولا نحتسب للجة درجة ، ثم تنزل من الجد إلى الفرع الثاني فتجد محمد، فنحتسب له درجة، فيكون أحمد درجة ومحمد درجة، مجموعهما درجتان، فتكون قرابتهما من الدرجة الثانية. فلو كان لمحمد ولد، أضيفت له درجة، فتكون قرابة أحمد بابن أخيه قرابة من الدرجة الثالثة، فإن كان لأحمد ابن أضيفت له درجة، فيكون لإبن أحمد درجة، ثم لأحمد درجة، ولا نحتسب للجد - الذي صعدنا اليه - درجة، ثم ننزل من الجد الى فرع محمد، فنجد محمد فتحتسب له درجة ونواصل النزول فنجد ابن محمد فتحتسب له درجة، فتكون قرابة ابن أحمد بابن محمد قرابة من الدرجة الرابعة، وهكذا.
ولما كان أقارب أحد الزوجين يعتبرون في نفس القرابة والدرجة بالنسبة ابن الزوج الآخر (م 37)، فإن القواعد السابقة تسرى عند إحتساب درجة قرابة الزوج بالنسبة لأقرباء زوجه، بأن يوضع الزوج في ذات الدرجة التي بها زوجه.
عدم انقضاء قرابة المصاهرة بوفاة أحد الزوجين :
ان كانت قرابة المصاهرة تنقضي بالطلاق إذ يصبح الزوجان غرباء وبالتالي يصبح أقرباء أحدهما غرباء بدورهما عن الزوج الآخر، خلافاً لوفاة أحد الزوجين، فلا يترتب عليها أن يصبح الزوج المتوفی غرباً عن زوجه وبالتالي يظل أقرباء أحدهما أقرباء للزوج الآخر وفي ذات درجة القرابة التي كانت للقريب قبل الوفاة، يدل على ذلك أن الزوج يحضر غسل زوجته عند وفاتها والعكس فقد حظرت الشريعة الاسلامية حضور الرجل غسل المرأة الغريبة عنه والعكس ولم تحظر حضور الزوج غسل زوجته باعتباره ليس من الغرباء بالنسبة لها. فقد روى أن الرسول عليه الصلاة والسلام قال لزوجته السيدة عائشة رضي الله عنها عندما كانت تلازمه قبيل وفاته إذا توفیت یا عائشة لغسلتك بیدی، وهو ما يقطع بأن الوفاة لا تجعل الزوج غريبة عن زوجته وبالتالي لا تنقضي قرابة المصاهرة بالوفاة.
العلاقة الزوجية ليست من درجات القرابة :
والعلاقة بين الزوج وزوجه، هي علاقة زوجية، وليست درجة من درجات القرابة، وقد يكون الزوجان قربين، فتتحقق بالنسبة لهما، علاقة الزوجية وفي نفس الوقت تجمعهما القرابة بالدرجة التي هما عليها، وحينئذ يخضعان للأحكام التي قررها المشرع للزوج ولدرجة القرابة التي تجمعهما وليس لهما التخلي عن أي منهما، فإن حظر المشرع تصرفاً أو إجراء بالنسبة للزوج فقط دون أقرباء الدرجة التي هم عليها، سرى الحظر لتحقق علاقة الزوجية ولو كان غير منطبق بالنظر إلى الزوجين كأقرباء، مثال ذلك أن يكون الزوجان أقرباء من الدرجة الرابعة، كأبناء عم أو خال أو أبناء خاله، وحظر المشرع تصرفاً أو إجراء بالنسبة للزوجين وأجازه للأقارب من الدرجة الرابعة، فيحذ يسري الحظر بسبب علاقة الزوجية دون الاعتداد بدرجة القرابة، والعكس صحيح.
وقد يكون الشخصين درجتي قرابة فيما بينهما، وحينئذ يخضعان للأحكام المقررة لأي من الدرجتين ويكتسبان الحقوق المقررة لأي من الدرجتين، فقد يكون الزوجان قريبين من الدرجة الرابعة، فيصبح أخ كل منهما قريب للزوج الآخر من ذات الدرجة الرابعة بسبب قرابة الحواشي - وفي نفس الوقت قريبة له من الدرجة الثانية بسبب قرابة المصاهرة، فإن تقرر حق للأقرباء من الدرجة الثانية، أمكن للزوج اكتسابه من أخ زوجة، وأيضاً أمكن لأخ الزوج اكتسابه من زوج أخيه لأنهما أقرباء من الدرجة الثانية بالمصاهرة طالما أن المشرع لم يقصد ذلك على أقرباء النسب.(المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/الأول الصفحة/603)
احتساب درجة قرابة الحواشي:
ذكرنا سلفاً أن قرابة الحواشي هي الرابطة ما بين أشخاص يجمعهم أصل مشترك دون أن يكون أحدهم فرعاً للآخر.
وقرابة الحواشي على درجات، وتحسب درجة قرابة الحواشي. بجميع عدد الدرجات التي بين الشخص المراد معرفة درجة قرابته وبين الأصل صعوداً، على عدد الدرجات التي بين نفس الأصل المشترك وبين الشخص المراد معرفة درجة قرابته نزولاً.
ومن ثم لزم لحسبان درجة القرابة أن نصعد من الشخص المراد معرفة درجة قرابته ونحسب كل شخص يقابلنا درجة حتى إذا وصلنا إلى الأصل لا نحسبه درجة وننزل منه إلى الشخص الآخر المراد معرفة درجة قرابته.
لذلك يكون الأخ والأخت قريبين من الدرجة الثانية والخال والخالة والعم والعمة أقارب من الدرجة الثالثة وابن العم وابنة العم وابن الخال وابنه الخالة أقارب من الدرجة الرابعة.
آثار القرابة :
تترتب على القرابة آثار قانونية متعددة تتحدد بحسب القرابة ودرجتها، وتبدو أهمية القرابة، وخاصة قرابة النسب، في تحديد حقوق الشخص والتزاماته العائلية بحسب مركزه في الأسرة قبل باقي أعضائها، وعلى ذلك بأنه يتولد عن القرابة حقوق للآباء على الأبناء وحقوق للأبناء على الآباء، كما يترتب على القرابة حقوق مالية مختلفة كالنفقات والتوارث بين الأقارب، وقد تعتبر القرابة مانعاً من موانع الزواج، إذ يحرم على الشخص الزواج من أقاربه إلى درجات معينة.
وللقرابة كذلك آثارها في تحديد ما يثبت للشخص من حقوق كما تؤثر في نشاطه القانوني.
ومن أمثلة ذلك ما تقضى به المادة 222/2 مدني من أنه لا يجوز الحكم بالتعويض عن الضرر الأدبي الذي يصيب شخصًا من تألمه من جراء موت المصاب إلا للأزواج والأقارب من الدرجة الثانية.(موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/ الأول الصفحة/555)
المذكرة الإيضاحية للإقتراح بمشروع القانون المدني طبقا لاحكام الشريعة الإسلامية
( مادة 45)
يراعي في حساب درجة القرابة المباشرة اعتبار كل فرع درجة عند الصعود للأصل بخروج هذا الأصل ، وعند حساب درجة الحواشی تعد الدرجات صعوداً من الفرع للأصل المشترك ثم نزولاً منه إلى الفرع الآخر ، وكل فرع فيما عدا الأصل المشترك يعتبر درجة .
يطابق هذا النص المادة 36 من التقنين الحالي .