نص المادة 39 عقوبات يعرض لحالتين في كلتيهما يعتبر الشخص فاعلاً للجريمة.

الحالة الأولى :

من يرتكب الجريمة وحده أو مع غيره.

وفي هذه الحالة يتكلم المشرع عن حالتين يعتبر الجاني فيها فاعلاً.

ـ إذا ارتكب الفاعل بمفرده الفعل المكون للجريمة كما ينص عليه القانون كمن يختلس منقولاً أو من يقتل إنساناً.

ـ إذا ارتكب الجريمة مع غيره وفي هذه الصورة الأخيرة قد يكون الفعل الذي ارتكبه كل منهم يكفى قانوناً في ذاته لوقوع الجريمة كما لو تعاون عدة أشخاص في سرقة أمتعة وحمل كل منهم جانباً منها.

فكلهم فاعل لجريمة السرقة إذ أن ما ارتكبه كل منهم في ذاته مكون لهذه الجريمة وإنما اتحادهم في القصد واتفاقهم على ارتكاب الجريمة هو وحدة الذي يجعل الفعل وقع واحداً مع تعدد فاعلية وقد يكون قارفوا نفس الفعل المكون للجريمة معا كما لو أطلق ثلاثة أشخاص أعيرة نارية على شخص قاصدين قتله فأصابوه جميعاً ونشأ عن الجروح النارية نزيف أودى بحياته أو ضرب شخصان ثالثاً بقصد قتله فمات من الضرب. وهذه واضحة بنفسها بغير حاجة إلى نص وقد ذكرت في القانون حتى يكون بيانه للفاعلين شاملاً.

الحالة الثانية :

وفيها توزع الأعمال المكونة للجريمة على فاعلين فأكثر فكل من يقوم بعمل من هذه الأعمال يعد فاعلاً وإن لم يقم بباقي الأعمال وفي هذه الحالة فقط يتمثل نشاط الجاني في فعل خارج عن الركن المادي للجريمة وتكون له على الرغم من ذلك أهمية كبيرة تبرر وضعه في مصاف الفعل الذي يقوم به هذا الركن مثال ذلك الإمساك بالمجنى عليه لمنعه من المقاومة تمكيناً لأخر من أعمال السلاح في جسده وإيقاف العربة التي يستقلها لتمكين آخر من إطلاق النار عليه بالإمساك بالمجنى عليه لمنعه من المقاومة تمكيناً لآخر من أعمال السلاح في جسده. وإيقاف العربة التي يستقلها لتمكين آخر من إطلاق النار عليه بالإمساك المجنى عليه لتعطيل مقاومته وإيقاف العربة التي يستقلها لتمكين أخر من إطلاق النار عليه فعلان لا يدخلان في الركن المادي لجريمة القتل إذ تقوم هذه الجريمة بفعل الاعتداء على الحياة وقد ارتكبه من أعمل السلاح أو أطلق الرصاص وعلى الرغم من ذلك فإن هذين الفعلين يمثلان أهمية كبيرة في تنفيذ جريمة القتل وتكاد أهميتهما لا تقل عن أهمية فعل الاعتداء على الحياة وقد أشار المشرع إلى هذه الحالة بقوله "يعد فاعلاً للجريمة...... من يدخل فى ارتكابها إذا كانت تتكون من جملة أعمال فيأتي عمداً عملاً من الأعمال المكونة لها " فهذه الحالة تشترط وقوع عدة أفعال من أشخاص متعددين بقصد تحقيق جريمة معينة ولو أن من الأفعال ما يخرج عن الفعل المكون للجريمة كما عرفها القانون. فلا يشترط إذن لاعتبار الجانى فاعلاً في الجريمة أن يكون عمله هو الذي أحدث النتيجة أو أنه كان كافياً في ذاته لإحداثها بل يكفي أن يكون الجاني قد ارتكب فعلاً في سبيل تنفيذها وبعبارة أخرى يكفي أن يكون هناك أفعال متعددة وقعت تنفيذاً لقصد مشترك فكل من يرتكب فعلاً من هذه الأفعال يعد مرتكباً للجريمة لو كان قد ارتكبها وحده.

ومادام الأمر كذلك فإنه يتعين وضع ضابط لتمييز عمل الفاعل بهذا المعنى من مطلق الأعمال المادية التي ترتكب في سبيل الجريمة وتكون خارجة عن ركنها المادي وخصوصاً أن المادة 40/3 من قانون العقوبات تجعل من حالات الاشتراك المساعدة في الأعمال المجهزة أو المسهلة أو المتممة لارتكاب الجريمة وهي أعمال تتداخل في الأعمال الداخلة في التنفيذ بالمعنى المتقدم والتي يعد مرتكبها فاعلاً. ولقد وضعت تعليقات الحقانية على المادة 39 من قانون العقوبات الضابط الآتي.. وهو أنه يكفي الإعتبار ما وقع داخلاً في الأعمال المكونة للجريمة أن تكون هذا العمل كافياً بذاته لاعتبار مرتكبه قد بدأ في تنفيذ الجريمة بحيث يعد شارعاً فيها وفقاً للمادة 45 من قانون العقوبات على فرض أن الجريمة لم تتم وعلى ذلك ينظر إلى الفعل الذي وقع فإذا كان كافياً لتكوين ركن البدء في التنفيذ في الشروع عد مرتكباً فاعلاً أصلياً للجريمة إذا ما وقعت أما كان هذا العمل لا يخرج عن كونه عملاً تحضيرياً فلا يعد مرتكبه فاعلاً إذا وقعت الجريمة وإنما هو شريك، وفقاً للمادة 45 عقوبات إذا توافرت شروط الاشتراك ويتبين من ذلك أن فيصل التفرقة بين عمل الفاعل وعمل الشريك في الجريمة هو بعينة المميز بين العمل التنفيذي والعمل التحضيري فمن يرتكب عملاً يعد به شارعاً إذا لم تتم الجريمة يعد فاعلاً أصلياً إذا ما وقعت وعلى هذا جمهور الشراح وتطبيقاً لهذا الضابط فإن من يقتصر نشاطه على مجرد إعداد السلاح الذي يستعمل في القتل لا يعد فاعلاً لهذه الجريمة وإنما شريكاً بالمساعدة لأن فعله لا يعدو أن يكون مجرد عمل تحضيري لهذه الجريمة. ولكن من يمسك بالمجني عليه کی يمكن آخر من قتله يرتكب فعلاً يعد بدءاً في تنفيذ القتل فيعتبر لذلك فاعلاً لهذه الجريمة ومن يمسك العربة التي يستقلها المجنى عليه ليمكن آخر من قتله يعد فاعلاً في الجريمة لأن فعله المذكور يعد بدءاً في تنفيذ القتل وإذا أطلق شخصان النار على المجني عليه بنية قتله فكل منهما فاعلاً للقتل ولو ثبت أن الرصاص الذي أطلقه أحد المتهمين لم يصب المجني عليه وأنه إنما أصيب وقتل برصاص المتهم الآخر وحده وقد استقر النقض على الأخذ بهذا الضابط.

ويلاحظ أن مجرد كون الفعل عملاً تنفيذياً لا يكفي وحده لاعتبار مرتكبه فاعلاً للجريمة بل يتعين أن يأتيه وقت تنفيذها أي أن يعاصر فعله الوقت الذي فيه الجريمة. وكما قالت محكمة النقض فيمن يعد فاعلاً للجريمة " بإتيانه فعلاً يمثل دوراً رئيسياً فيها حسب خطتها وكيفية توزيع الأدوار بين الجناة وأن يظهر به على مسرح الجريمة " ولم تضع محكمة النقض تعريفاً لمسرح الجريمة إلا أنه يمكن تحديده بأنه المكان الذي يتاح فيه للجاني - حسب خطة الجريمة أن يقوم بدوره الرئيسي أثناء تنفيذها ويعني ذلك أن مسرح الجريمة لا يقتصر على مكان ارتكاب الفعل المكون لها فلا يشترط إذن أن يشهد الجاني تنفيذ الجريمة أو أن يلمس ذلك بحاسة من حواسه وإنما يمتد مسرح الجريمة إلى رقعة تختلف مساحتها باختلاف ظروف كل جريمة بحيث يكون في استطاعة من يوجد فيها أن يقوم بدوره الرئيسي الذي عهد إليه.

وخلاصة ما سبق أن العنصر المادي للمساهمة الأصلية في الجريمة يتكون من تعدد الأفعال المساهمين وكل فعل يحقق كاملاً أو في جزء فقط النموذج التشريعي للجريمة أو يبدأ في التنفيذ وفقاً لأحكام الشروع أو يحقق دوراً رئيسياً في التنفيذ تبعاً للخطة الموضوعة من الجناة. وفقاً لاتجاه محكمة النقض متى تواجد على مسرح الجريمة. وجدير بالملاحظة أنه في جميع الأحوال يلزم الاعتبار الشخص فاعلاً أصلياً أن يباشر سلوك الفاعل ويتواجد وقت التنفيذ على مسرح الجريمة...... وفقاً للفقه السائد.

فلو أن (أ) قام بكسر باب مسكن تمهيداً لسرقته بواسطة (ب) في اليوم التالي وتم ذلك فعلاً دون حضور الأول فإن (أ) يعتبر شريكاً وليس فاعلاً أصلياً على حين يعتبر فاعلاً أصلياً إذا تواجد بمسرح الجريمة وقت ارتكاب (ب) للسرقة.

 قصد التداخل في الجريمة :

لكى يعد الجاني فاعلاً أصلياً للجريمة بالمعنى الوارد بالمادة 39 (ثانياً) يجب أن يكون قد ارتكب الفعل "عمداً" كما جاء بالنص وهو لفظ يقصد به أن يكون عند الجاني نية التداخل في الجريمة وأنه ارتكب ما ارتكبه من الأفعال في سبيلها تنفيذاً لهذه النية وهو شرط لازم بالضرورة في هذه الصورة لإمكان مسألته عن النتيجة التي أحدثها غيره لأن فعله هو لم يصل إلى درجة الفعل المنفذ للجريمة في ذاتها، وفي ذلك فقد جاء بتعليقات الحقانية أنه لكي يعتبر شخص فاعلاً ينبغي أن يكون عنده نية التدخل في ارتكاب الجريمة وأن يكون اشترك فعلاً في جزء منها فالسارق الذي يكسر قفل بيت ولكن لا يدخل فيه والذي يدخل فيه ويعد كلاهما فاعلاً للسرقة بكسر ولو أن الثاني لم يشترك في كسر الباب وكذلك إذا أوقف زید مثلاً عربة عمرو ثم قتل بكر عمداً فزيد هو فاعل للقتل إذا كان أوقف العربة بقصد القتل وكما لو شرع زید مثلاً فی قتل عمرو وتركه على أنه مات ثم أتي بكر بعد ذلك وقتل عمداً فحيث أن زيداً لم يدخل في ارتكاب جريمة القتل فهو لا يكون مديناً إلا بجريمة الشروع في القتل. وقصد التداخل في الجريمة ليس من خصوصيات الحالة الثانية من المادة 39 من قانون العقوبات بل أنه شرط لازم في كل أحوال تعدد الجناة في الجريمة الواحدة لأنه هو الذي يحقق الرابطة الذهنية التي تربط الجناة المتعددين بالقياس إلى الفعل الذي وقع بحيث يجعلهم جميعاً مسئولين عنه بوصفه جريمة واحدة فإن وحدة الجريمة لا يقصد بها وحدة النتيجة المادية التي وقعت فذلك يكون فقط عند انفراد الجاني فإذا تعدد الجناة وجب أن يقوم مع وحدة النتيجة وحدة في القصد تربط ما بين أعمال الجناه المتعددين وهذه الرابطة هي التي تقوم بها الوحدة المعنوية للجريمة وجوهر هذه الرابطة أن عناصر الركن المعنوي لدى كل فاعل يتعين أن تشتمل كل ماديات الجريمة ما كان منها ثمرة النشاطه وما كان ثمرة لنشاط سائر الفاعلين معه فإذا كانت الجريمة عمدية تعين أن يعلم كل فاعل بماهية فعله ويتوقع نتيجته المباشرة وتتجه أرادته إليهما معاً بالإضافة إلى ذلك فإنه يتعين أن يعلم بالأفعال التي يرتكبها الفاعلون الآخرون وأن يتوقع النتيجة الأخيرة التي تترتب على فعله متضامناً مع هذه الأفعال وتتجه أرادته إليها وإلى النتيجة.

ومن أجل ذلك يكفي لاعتبار الشخص فاعلاً مع غيره أن يكون قاصداً الدخول في الجريمة التي يرتكبها هذا الغير ويعمل على ذلك بعمل من قبيل ما تقدم بيانه وسيان بعد ذلك أن يكون الفاعل الآخر عالماً بدخوله وقابلاً له أو غير عالم وكذلك الشأن في الاشتراك بالمساعدة.

وقد تضمنت هذه المادة قاعدة مؤداها أن الفاعل لا يتأثر بالظروف الخاصة بغيره من الفاعلين والمقصود بالظروف هي الظروف الشخصية المتعلقة بالفاعلين وليست الظروف المادية المتعلقة بالجريمة نفسها وهذا النص يشمل أربع صور.

1- تغيير وصف الجريمة لوجود أحوال خاصة بأحد الفاعلين والأحوال المقصودة هي التي تغير من نوع الجريمة ومثالها إذا ماعذب موظف أو مستخدم عمومی متهما لحملة على الاعتراف فإنه يعاقب بمقتضى المادة 126 بعقوبة جناية فإذا ارتكب الجريمة معه أخر غير موظف بصفة فاعل أصلي فإن الآخر يعاقب بعقوبة الجنحة إذا لم يتجاوز الضرب في جسامته حد المرض أو العجز عن الأشغال. وكذلك إذا تعاون شخص بفعل أصلي مع الطبيب في إسقاط امرأة حبلي بإعطائها أدوية مثلاً فإنه يؤاخذ على جنحة بمقتضى المادة 261 بينما يؤاخذ الطبيب على جناية وفقاً للمادة 263 .

2- تغيير العقوبة بسبب وجود ظروف خاصة بأحد الفاعلين :

والظروف التي من هذا القبيل قد تكون مشددة للعقاب كظرف العود (المادة 50 من قانون العقوبات) وقد تكون مخففة له كما هو الشأن في المجرمين الأحداث وفي الذي يقتل زوجته أثناء تلبسها بالزنا (المادة 237) وقد تكون معفية من العقاب كلية كصلة الزوجية أو الأبوة أو البنوة فی إخفاء الفارين (المادة 144) وفي إعانة الجناة على الفرار من وجه القضاء (المادة 145) فلا يضار بالظرف أو يستفيد منه إلا من توافر فيه من الفاعلين.

3- تغيير وصف الجريمة بالنظر إلى قصد الفاعل :

كما لو ارتكب شخصان جناية قتل عمد وكان أحدهما فقط مصراً على القتل من قبل ولم يكن لدي الثاني سبق إصرار فإن الأول يعاقب بالمادة 230 من قانون العقوبات و الثاني بالمادة 134 /1 منه.

4- تغيير وصف الجريمة بالنظر لكيفية علم الفاعل بها :

فإذا ارتكب شخصان جريمة إخفاء أشياء متحصلة من جناية أو جنحة وكان أحدهما يعلم أنها تحصلت من جريمة ذات عقوبة أشد مما تقرره المادة 44 مكرر من قانون العقوبات في حين لا يعلم الثاني بذلك فإن وصف الجريمة يتغير بالنسبة للأول فتشدد عقوبته في حين يظل للجريمة وصفها وعقابها بالنسبة للمتهم الثاني .

 الظروف المتصلة بالجريمة :

وهي الظروف المادية التي تتصل بذات الجريمة وتؤثر فيها كالكسر في السرقة والتسلق وظرف الليل وحمل السلاح ولم تذكر المادة 39 /2 الجريمة فهي تسري على كل من يساهم فيها بوصفه فاعلاً أو شريكاً علم بها أو لم يعلم لأنها بحكم اتصالها بالفعل الذي أراده المتهمون وعملوا والظروف التي من هذا القبيل مشددة للجريمة في الغالب كالتي أشير إليها ولكنها قد تكون مخففة كما هو الشأن في سرقة الغل والمحصولات المنصوص عليها في المادة 319 من قانون العقوبات وهذه أيضاً تسري على جميع الفاعلين في الجريمة ويستفيدون من حكمها .(موسوعة هرجة الجنائية، للمستشار/ مصطفى مجدي هرجه، المجلد / الأول، دار محمود  الصفحة /  345).

المساهمة الأصلية هي القيام بدور رئيسي في تنفيذ الجريمة، ويطلق الشارع على المساهم الأصلي في الجريمة تعبير «الفاعل»، وقد وضع له تعريفاً ضمنه المادة 39 من قانون العقوبات التي نصت على أن « يعلا فاعلاً للجريمة : (أولاً) من يرتكبها وحده أو مع غيره .

(ثانيا) من يدخل في ارتكابها إذا كانت تتكون من جملة أعمال فيأتي عمداً عملاً من الأعمال المكونة لها»

أركان المساهمة الأصلية :

تحديد أركان المساهمة الأصلية :

 للمساهمة الأصلية ذات الأركان التي تقوم عليها الجريمة، وتفسير ذلك أن المساهم يسأل عن الجريمة بصفة أصلية، فيتعين أن تتوافر بالنسبة له جميع أركانها . ولكن الركن الشرعي في المساهمة الأصلية لا يتميز بأحكام خاصة مختلفة عن أحكامه العامة التي يخضع لها، ولذلك لن نعرض له بالدراسة، وإنما نقتصر على دراسة الركنين المادي والمعنوي للمساهمة الأصلية.

الركن المادي للمساهمة الأصلية :

نفترض جميع حالات المساهمة الأصلية في الجريمة ارتكاب الجاني فعلاً أو أفعالاً أتاحت له أن يقوم بدور رئيسي في تنفيذها والصورة العادية للمساهمة الأصلية تفترض تعدد الجناة الذين قاموا بأدوار رئيسية في الجريمة، سواء أكان إلى جانبهم جناة آخرون قاموا بأدوار ثانوية فيها أم انفردوا دون سواهم بارتكابها  ولكن للمساهمة الأصلية صورة أخرى، هي حالة ما إذا انفرد شخص بالدور الرئيسي في تنفيذ الجريمة، فاقترف وحده الفعل الذي يقوم عليه ركنها المادى.

ونرى التمييز بين هاتين الصورتين؛ ونختتم هذه الدراسة بالبحث في نظرية «الفاعل المعنوی»، لنرى ما إذا كان يعد مساهماً أصلياً في الجريمة أم مجرد مساهم تبعي فيها.

(أ) انفراد شخص بالدور الرئيسي في الجريمة :

الضابط في انفراد الجانى بالدور الرئيسي في الجريمة :

يعد الجاني منفرداً بالدور الرئيسي في الجريمة إذا اقترف كل الفعل الذي يقوم عليه ركنها المادي، فتحققت النتيجة على النحو الذي يحدده القانون .

ويعني ذلك أنه يرجع إلى نشاط الجاني تحقق جميع عناصر الجريمة، فكلها ثمرة  لسلوكه الإجرامي، وليس من بينها ما يعد ثمرة لمسلك شخص آخر، وإذا كان الركن المادي يقوم على جملة أفعال، فإن هذه الصورة من المساهمة الأصلية تفترض ارتكاب الجاني جميع هذه الأفعال وتحقيقه بذلك كل العناصر المتطلبة لقيام هذا الركن، فإذا كانت الجريمة قتلاً فالجاني هو الذي أطلق الرصاص على المجنى عليه أو أعمل خنجره في جسده أو وضع المادة السامة في طعامه فحدثت بذلك وفاته؛ وإذا كانت الجريمة سرقة فالجاني هو الذي وضع يده على المنقول المملوك لغيره فأخرجه من حيازته وجعله في حيازة أخرى، وقد أشار الشارع إلى هذه الصورة في قوله « يعد فاعلاً للجريمة .. من يرتكبها وحده » .

تطبيق هذا الضابط على طوائف معينة من الجرائم :

لا يثير تطبيق هذا الضابط صعوبة لبساطته، ولكنه قد يحتاج إلى بعض التوضيح فی طوائف محدودة من الجرائم، فإذا كان الركن المادي للجريمة يقوم على عدد من الأعمال كالجريمة المتتابعة أو جريمة الاعتياد، فالفاعل هو من يأتي جميع هذه الأعمال وإذا كانت الجريمة من تلك التي يتطلب القانون توافر صفة خاصة في مرتكبها، فلا يعد فاعلاً لها غير من تتوافر فيه هذه الصفة وإذا كانت جريمة امتناع، فلا يعتبر فاعلاً لها غير من يلقي القانون على عاتقه الالتزام بالعمل الإيجابي الذي تقوم الجريمة بالإحجام عنه.

(ب) تعدد الجناة الذين قاموا بأدوار رئيسية في الجريمة :

تقسيم : تنظم هذه الصورة حالتين : في الحالة الأولى يساهم الجناة المتعددون في ارتكاب الفعل أو الأفعال التي يقوم عليها الركن المادي للجريمة وفي الحالة الثانية يرتكب احدهم او بعضهم هذا الفعل أو الأفعال في حين يأتي الآخرون أفعالاً خارجة عن الركن المادي ولكنها ذات أهمية كبيرة في تنفيذ الجريمة بحيث يعد مرتكب كل منها قائماً بدور رئيسي فيها يبرر وضعه في مركز من يقترف الفعل الذى يقوم عليه ذلك الركن وقد أشار الشارع الى الحالة الاولى بقوله ( يعد فاعلاً للجريمة .. من يركتبها مع غيره ) وأشار إلى الحالة الثانية في الجريمة بقوله ( يعد فاعلاً للجريمة .. من يدخل في ارتكابها إذا كانت تتكون من جملة أعمال فيأتي عمداً من الأعمال المكونة لها).

تعدد الجناة الذين ساهموا في الفعل الذى يقوم عليه الركن المادي :

ماهية النشاط الإجرامي للجناة : لكل جريمة ركنها المادي، وأهم عناصر هذا الركن الفعل الذي يجرمه الشارع ويتكفل بتحديده بالنسبة لكل جريمة، وحين يساهم في اتيان هذا الفعل شخصان أو اكثر، فكل منهم يقوم في تنفيذ الجريمة بدور رئيسي : فإذا أنهال عدد من الجناة ضرباً على غريمهم قاصدين إزهاق روحه فمات نتيجة لذلك أو حملوه بين ايديهم وقذفوا به من أعلى بناء فارتطم الأرض ومات، أو دخل عدد من الجناة مسكن المجنى عليه لسرقته وحمل كل منهم بعض متاعه أو أدلى أحد الجناة في جريمة النصب بأقوال كاذبة ثم تولى الآخرون تأييد هذه الأقوال وتدعيمها بأساليب احتيالية، فالجميع أدوارهم في الجريمة رئيسية وإذا كانت الجريمة تقوم على عدة أفعال، كضرب ارتكب بجملة صفعات أو سرقة تمت على دفعات، فإن كل جان اقترف أحد هذه الأفعال أو بعضها يعد قائماً بدور رئيسي في الجريمة .

ويصادفنا وضعان : وضع نجد فيه الفعل الذي ارتكبه كل جان على حده كافياً لكي يسأل عن الجريمة مسئولية تامة، مثال ذلك أن يدخل عدد من الجناة مسكن المجني عليه لسرقته ويحمل كل مهم بعض الامتعة ويغادر بها المسكن، ووضع نجد فيه الفعل الذى ارتكبه كل جان غير كاف كي يسأل عن الجريمة، لان ركنها المادي لم يتحقق بفعله وحده، ولكنه تحقق نتيجة للأفعال التى ارتكبها الجناة المتعددون بحيث لو نظرنا الى فعله وحده وصرفنا النظر عن أفعال غيره لوجدنا الجريمة لم تتم به، مثال ذلك أن يريد عدد من الجناة قتل المجنى عليه فينهالوا عليه بالضرب حتى يموت ويثبت أن وفاته له تكن راجعة إلى فعل واحد منهم، وإنما كانت راجعة إلى أفعالهم في مجموعها . وليس بين الوضعين فارق في حكم القانون، فالجناة يقومون فيهما بدور رئيسي في الجريمة.

الدور الرئيسي الذي لا يتخذ صورة ارتكاب الفعل الذي يقوم عليه الركن المادي للجريمة :

قد يتمثل نشاط الجاني في فعل خارج عن الركن المادي للجريمة وتكون له على الرغم من ذلك أهمية كبيرة تبرر وضعه في مصاف الفعل الذي يقوم به هذا الركن، مثال ذلك الإمساك بالمجني عليه لمنعه من المقاومة تمكيناً لآخر من إعمال السلاح في جسده، وإيقاف العربة التي يستقلها تمكينا لأخر من إطلاق الرصاص عليه، وكسر باب مسكن تمكينا لآخر من الدخول فيه وارتكاب السرقة  في هذه الأمثلة نلاحظ أن الإمساك بالمجنى عليه لتعطيل مقاومته و إيقاف العربة التي يستقلها لتمكين آخر من إطلاق النار عليه فعلان لا يدخلان في الركن المادي لجريمة القتل، إذ تقوم هذه الجريمة بفعل الاعتداء على الحياة، وقد ارتكبه من أعمل السلاح أو أطلق الرصاص وعلى الرغم من ذلك، فإن هذين الفعلين يمثلان أهمية كبيرة في تنفيذ جريمة القتل، وتكاد أهميتهما لا تقل عن أهمية فعل الاعتداء على الحياة . وكسر باب المسكن لتمكين آخر من الدخول فيه ليس في ذاته الفعل الذي تقوم به جريمة السرقة، إذ أن قوام هذه الجريمة فعل الاختلاس، وقد ارتكبه من دخل المسكن واستولى على المال، وعلى الرغم من ذلك فإن فعل الكسر ذو أهمية كبيرة في تنفيذ الجريمة تبرر وضعه في مرتبة فعل الاختلاس نفسه . وقد عبر الشارع عن هذه الصورة بقوله إن فاعل الجريمة « يدخل في ارتكابها إذا كانت تتكون جملة أعمال فيأتي عمداً عملاً من الأعمال المكونة لها » . وهذا النص في حاجة إلى التوضيح .

دخول الجاني في ارتكاب الجريمة بإتيانه عمداً عملاً من الأعمال المكونة لها : قدمنا أن الشارع يعني بهذا النص حالة ارتكاب الجاني فعلاً خارجاً عن الركن المادي للجريمة ويقتضي تطبيق هذا النص البحث عن ضابط يحدد الفعل الذي يضعه القانون على قدم المساواة مع الفعل الذي يقوم عليه الركن المادي للجريمة بحيث يعد مرتكب كل منهما فاعلاً للجريمة.

أشارت تعليقات الحقانية على المادة 39 من قانون العقوبات إلى ضابط يقوم على التفرقة بين العمل التحضيري للجريمة والعمل التنفيذي لها، وهو الضابط الذي ذهب إلى القول به بعض أنصار النظرية الموضوعية، كما ذهب إلى القول به بعض الآراء في الفقه الفرنسي. وتطبيق هذا الضابط يقتضي النظر إلى الفعل الذي ارتكبه الجاني ثم التساؤل، مفترضين أنه لم يرتكب غيره، وأن الجريمة لم تتم، عما إذا كان يعد بدءا في تنفيذها أم أنه لا يعدو أن يكون مجرد عمل تحضيرى لها : فإن تبين أنه بدء فى تنفيذها فالجانى فاعل للجريمة، أما إذا تبين أنه لا يعدو أن يكون مجرد عمل تحضيري لها فهو شريك فيها والاستعانة بالتمييز بين البدء في التنفيذ والعمل التحضيري لتحديد الدور الرئيسي في تنفيذ الجريمة هو استعارة ضابط من إحدى نظريات القانون الجنائي لتطبيقه على نظرية أخرى من نظرياته، ولذلك يتطلب تطبيقه أن نتصور - خلافاً للواقع – أننا بصدد حالة شروع فلا نضع في اعتبارنا غیر فعل واحد، ونفترض أن الجريمة لم تتم .

وتطبيقاً لهذا الضابط، فإن من يقتصر نشاطه على مجرد إعداد السلاح الذي يستعمل في القتل لا يعد فاعلاً لهذه الجريمة، لأنه إذا نظرنا إلى فعله مجرداً، فإنه لا يعدو أن يكون مجرد عمل تحضيري لهذه الجريمة، ولكنه يعد شريكاً بالمساعدة . والمثل يقال بالنسبة لمن يقتصر نشاطه على إعداد المفاتيح التي سوف تستعمل في فتح باب المسكن المراد ارتكاب السرقة فيه، أو على إعداد السلم الذي سوف يستخدم في تسلق سور هذا المسكن . ولكن من يمسك بالمجني عليه کی يمكن آخر من قتله يرتكب فعلا يعد بدءاً في تنفيذ القتل، فيعتبر لذلك فاعلا لهذه الجريمة؛ والمثل يقال بالنسبة لمن يوقف العربة التي يستقلها المجنى عليه ليمكن آخر من قتله؛ وبالنسبة لمن يكسر باب مسكن كي يمكن لآخر من الدخول والاستيلاء على أشياء فيه .

وتطبيقاً لهذا الضابط، فإنه إذا أطلق شخصان النار على المجنى عليه بنية قتله فكل منهما فاعل للقتل، ولو ثبت أن المجني عليه لم يمت إلا برصاص أحد المتهمين بالذات؛ بل يعد كل منهما فاعلاً ولو ثبت أن الرصاص الذي أطلقه أحد المتهمين لم يصب المجنى عليه، وأنه إنما أصيب وقتل برصاص المتهم الآخر وحده .

موقف القضاء من هذا الضابط : استقرت محكمة النقض - بعد تردد - على الأخذ بهذا الضابط، فقررت أنه يعد فعلاً للجريمة « من تكون لديه نية التدخل في ارتكابها فيأتي عمداً عملاً من الأعمال التى ارتكبت في سبيل تنفيذها متى كان هذا العمل في حد ذاته يعتبر شروعاً في ارتكابها ولو كانت الجريمة لم تتم به بل تمت بفعل واحد او اكثر ممن تدخلوا معه فيها وقضت تطبيقا لذلك بأنه إذا اتفق شخصان على ارتكاب جريمة قتل ثم اعتدى كل منهما على المجنى عليه تنفيذاً لما اتفقاً عليه، فإن كلاً منهما يعتبر فاعلاً لا شريكاً، ولو كانت وفاة المجنى عليه لم تنشأ إلا عن فعل واحد منهما عرف يعينه أو لم يعرف، ولكن المحكمة لم تقف عند هذا الضابط، فقدرت أن فكرة «فاعل الجريمة» في حاجة إلى مزيد من التوسع .

توسع القضاء في تحديد معنى الفاعل : لم يقتصر القضاء على تعريف «فاعل الجريمة» بأنه من يرتكب كل أو بعض الفعل الذي يقوم به الركن المادي للجريمة، أو يأتي فعلاً يعد - وفقاً لضوابط الشروع - بدءاً في تنفيذها، وإنما قدر أن هذا التعبير يتعين أن يكون له مدلول أوسع. ويعني هذا التوسع أن الفاعل قد لا ينسب إليه غير فعل لا يعدو - إذا ما نظرنا إليه في ذاته، وافترضناً أن الجريمة لم تتم – سوى أن يكون مجرد عمل تحضيري لها، وعلى الرغم من ذلك فإن هذا الفعل يمثل دوراً رئيسيا فيها، ويعد عملاً من الأعمال المكونة لها، فتشمله الفقرة الثانية من المادة 39 من قانون العقوبات، وتطبيقاً لذلك، قضت محكمة النقض بأنه إذا كان المتهم قد وقف ليراقب الطريق بينما كان زملاؤه يجمعون القطن لسرقته فإنه - مثل زملائه - يكون فاعلاً أصلياً في السرقة لأن هذا الذي فعله هو من الأعمال المكونة لها، وقضت بأن يعد فاعلاً لا شريكاً في جريمة الإتلاف المتهم الذي يقف حاملاً سلاحاً إلى جانب زملائه ليحرسهم وهم يتلفون الزراعة لأن فعله هذا هو من الأعمال المكونة للجريمة، وقضت بأنه إذا كان المتهمون في سرقة قد قام بعضهم بتلهية سكان المنزل وبعضهم بدخوله والاستيلاء على المسروقات وتمت الجريمة بناء على ذلك، فإنهم جميعاً يكونون فاعلين أصليين للسرقة وذهبت إلى أن جلوس أحد المتهمين بالسرقة يتكلم مع حارس الشيء الذي سرق لكي يسهل لزميله السرقة يعد عملاً من الأعمال المكونة للجريمة، فيكون مرتكبه فاعلاً فيها متى تمت الجريمة بأخذ المسروق وإخراجه من حيازة صاحبه  وقضت بأنه إذا اتفق متهم مع زملائه على السرقة، وذلك بأن يدخل الزملاء المنزل لأخذ المسروق ويبقى هو على مقربة منه يحرسهم ليتمكنوا من تنفيذ مقصدهم المتفق عليه، فإنه يكون فاعلاً في السرقة لا مجرد شريك فيها وقضت بأن اتفاق المتهم مع زملائه على قتل المجني عليهم وشده أزر أحدهم وقت مقارفة الجرائم وإعداد الحفر لدفن الضحايا وإهالة التراب عليهم يجعل منه فاعلاً أصلياً لا مجرد شريك.

والشرط الأساسي الذي يتطلبه القضاء للتوسع في تحديد معنى «فاعل الجريمة» على النحو السابق هو أن يثبت أن الدور الذي قام به المتهم في الجريمة هو دور رئيسي يدخل في تنفيذها، ولوصف دور المتهم بذلك يتعين الرجوع إلى خطة الجريمة التي وضعها الجناة وتبين الكيفية التي وزعوا بها الأدوار فيما بينهم؛ فإن استطعنا أن نستخلص من ذلك أهمية دور الجاني ودخوله في تنفيذ الجريمة فهو فاعل لها، ولو كان نشاطه لا يعدو في ذاته مجرد العمل التحضيري وبالإضافة إلى هذا الشرط، يتعين ظهور الجاني بفعله على مسرح الجريمة، ويعني ذلك وجوب أن يعاصر نشاطه الوقت الذي تنفذ فيه، ويرتبط بذلك وجوب حضوره في المكان الذي يعد مسرحاً لها . ولم تضع محكمة النقض تعريفاً لمسرح الجريمة، ونستطيع أن نحدده بأنه « المكان الذي يتاح فيه للجاني - حسب خطة الجريمة - أن يقوم بدوره الرئيسي أثناء تنفيذها ». ويعني ذلك أن مسرح الجريمة لا يقتصر على مكان ارتكاب الفعل المكون لها، فلا يشترط أن يشهد الجاني تنفيذ الجريمة أو أن يلمس ذلك بحاسة من حواسه؛ وإنما يمتد مسرح الجريمة إلى رقعة تختلف مساحتها باختلاف ظروف كل جريمة بحيث يكون في استطاعة من يوجد فيها أن يقوم بدوره الرئيسي الذي عهد به إليه : فحديقة المسكن الذي سوف تنفذ السرقة في إحدى حجراته، وبداية الطريق الزراعي الذي يوجد على جانبه الحقل الذي سوف ترتكب فيه جريمة إتلاف المزروعات يعتبران مسرحين للسرقة والإتلاف، إذا ثبت أنهما مكانان ملائمان ليقوم الجاني فيهما بالدور الرئيسي المعهود به إليه.

وقد دعمت محكمة النقض قضاءها بقولها إن فعل الجاني في الحالات السابقة هو من « الأفعال المكونة للجريمة » التي يعنيها الشارع في الفقرة الثانية من المادة 39 من قانون العقوبات، فيعد فاعلاً لها.

ونعتقد أن المحكمة - في هذا القضاء - لم تقف عند عبارة النص، وإنما تعمقت حتى بلغت علته، وأقامت عليها قاعدة قانونية إلى جانب القاعدة التي قررتها عبارته ، فالتمييز بين الفاعل والشريك أساسه أن الأول يقوم في الجريمة بدور رئيسي في حين يقوم الثاني بدور ثانوي وقد رأت المحكمة أنها تستطيع أن تدخل في مدلول الفاعل كل شخص يكون دوره في الجريمة رئيسياً، واعتمدت في تحديد أهمية الدور على دراسة خطة الجريمة وكيفية توزيع الأدوار بين الجناة والمقارنة بينها، والقول بأن أحدها أو بعضها قد بلغ مرتبة الدور الرئيسي فيها وقد وسعت المحكمة بذلك إلى تكملة عبارة النص عن طريق الاستعانة بعلته وخطة المحكمة تنطوي على ميل إلى النظرية الشخصية في التمييز بين المساهمة الأصلية والمساهمة التبعية في الجريمة.

القيد الذي يرد على فكرة الفاعل : قدمنا أن الفاعل يقوم بدور رئيسي في الجريمة، ويستمد الدور الإجرامي أهميته من كونه تنفيذاً للجريمة أو مساهمة في هذا التنفيذ أو من اتصاله به على نحو وثيق، ذلك أن تنفيذ الجريمة هو أهم مراحل المشروع الإجرامي، وبمقدار ما تتوثق الصلة بينه وبين فعل الجاني بمقدار ما تزداد أهمية هذا الفعل ولتنفيذ الجريمة وقت محدد يجري خله، هو الوقت الذي تتحقق فيه مادياتها منذ أن يبدأ الجاني في الفعل الذي تقوم به حتى تتحقق نتيجتها . وبذلك يثور السؤال التالي : هل يشترط لقيام العلاقة بين المساهمة الأصلية وتنفيذ الجريمة أن يأتي المساهم الأصلي فعله أثناء الوقت الذي تنفذ فيه أم يتصور قيام هذه العلاقة لو ارتكب الفعل في غير هذا الوقت ؟ للإجابة على هذا السؤال نقرر أن توافر هذه الصلة مظهر لتلك العلاقة، وهي لذلك قرينة عليها، وفی أغلب الأحوال تقتضيها طبيعة الأشياء : فمن يأت عملاً تنفيذياً في الجريمة يعد فاعلاً لها، إذ يصدق عليه أنه دخل في ارتكابها « إذا كانت تتكون من جملة أعمال فأتى عمداً عملاً من الأعمال المكونة لها » (الفقرة الثانية من المادة 39 من قانون العقوبات). ويعد الفعل عملاً تنفيذياً إذا كان بدءاً فی تنفيذ الجريمة طبقاً لقواعد الشروع ، ولكن مجرد كونه بدءاً في التنفيذ لا يكفي لاعتبار مرتكبه فاعلاً للجريمة، بل يتعين أن يأتيه وقت تنفيذها .

فمن يكسر باب مسكن ومن يدخل فيه في نفس الفترة الزمنية يعدان فاعلين للسرقة، ولكن إذا كسر المتهم الأول باب مسكن المجنى عليه في وقت ثم دخل المتهم الثاني فيه في وقت آخر وارتكب السرقة، فالأخير وحده هو فاعل الجريمة، أما الأول فمجرد شريك بالمساعدة، وإذا ضرب شخص المجنى عليه على ذراعه فأصابه بجروح کی يمكن لزميله الذي كان مشتبكاً في عراك مع المجنى عليه من أن يعمل السلاح في جسمه فكلاهما فاعل للقتل، ولكن إذا ضرب المتهم الأول المجني عليه کی يقلل من مقدرته على مقاومة من عزم على قتله في اليوم التالي، فالمتهم الأول مجرد شريك بالمساعدة في القتل والثانى فاعل لهذه الجريمة وتتطلب محكمة النقض فيمن يعد فاعلاً للجدريمة بإتيانه فعلاً يمثل دوراً رئيسياً فيها حسب خطتها وكيفية توزيع الأدوار بين الجناة أن يظهر به على مسرح الجريمة، ويقتضي ذلك بطبيعة الحال أن يعاصر بفعله الوقت الذي تنفذ فيه .

المقصود بالفاعل المعنوي للجريمة الفاعل المعنوي للجريمة هو من يسخر غيره في تنفيذها فيكون في يده بمثابة أداة يستعين بها في تحقيق العناصر التي تقوم عليها : فالفاعل المعنوي قد نفذ الجريمة ولكن بواسطة غيره وأهم أمثلة للفاعل المعنوي من يحرض على الجريمة شخصاً غير أهل للمسئولية الجنائية، كمن يغري مجنوناً بقتل ثالث فتقع الجريمة نتيجة لذلك ؛ ومن يزين لطفل غير مميز وضع النار في مسكن فترتكب بذلك جريمة الحريق، ويعد كذلك فاعلاً معنوياً من يدفع إلى ارتكاب الفعل الإجرامي شخصاً حسن النية لا يعلم بالصفة غير المشروعة لفعله، وإنما يعتقد أنه يقدم على فعل مشروع، مثال ذلك من يسلم شخصاً طعاماً خالطته مادة سامة مخفياً عنه وجود هذه المادة ويسأله أن يقدمه للمجنى عليه فيفعل ذلك وتقع جريمة التسميم؛ ومن يطلب من خادم أن يسلمه معطفاً مملوكاً للغير فيجيبه إلى ذلك معتقداً أن المعطف له .

ونلاحظ الفارق بين الفاعل المعنوي والفاعل مع غيره، فالأول يستعين بمن لا يعدو غير أن يكون أداة مسخرة في يده، في حين يتعاون الثاني مع شخص له في نظر القانون وجوده ومسئوليته : فالفاعلان ندان، أما منفذ الجريمة فمركزه دون مركز فاعلها المعنوي.

تطبيق فكرة الفاعل المعنوي : تطبق هذه الفكرة في مجالين : حيث يكون منفذ الجريمة غير أهل للمسئولية وحيث يكون حسن النية، ففي الحالين يسخر لحساب من يدفعه إلى الجريمة .

ويتخذ نشاط الفاعل المعنوي إحدى صورتين : الدفع كما في الأمثلة السابقة، والمساعدة كمن يعلم أن مجنوناً قد عزم على قتل شخص فيعوق فراره ليمكن المجنون من قتله.

نظرية الفاعل المعنوي في القضاء : نعتقد أن خطة القضاء في تحديد معنى « فاعل الجريمة » تتضمن تدعيما لهذه النظرية : فمحكمة النقض تميل إلى نظرية شخصية، فتعتبر فاعلاً من لم يأت غير عمل تحضيري ولكنه قام عن طريقه بدور رئيسي في الجريمة وفقاً لخطتها وكيفية توزيع الأدوار بين الجناة، وأهمية دور الجاني هي قرينة على توافر نية الفاعل لديه وعلى اتجاهه إلى السيطرة على المشروع الإجرامي؛ وتطبيقاً لذلك فقد اعتبرت من يقتصر دوره على مجرد مراقبة الطريق أو تلهية المجنى عليه أو حراسة زميله فاعلاً للجريمة، وغني عن البيان أن من يسخر غيره لارتكاب الجريمة مستغلا عدم أهليته أو حسن نيته إنما يقوم بالدور الرئيسي فيها، والمقارنة بين أهمية دوره وأهمية دور من ينفذ الجريمة تكشف عن الاختلاف الكبير بينهما، وتتوافر لدى الفاعل المعنوي دون شك إرادة السيطرة على المشروع الإجرامي، فهو ينظر إلى الجريمة على أنها مشروعه الإجرامي الخاص ويرى في عمل من ينفذها أنه نشاط يأتيه لحسابه . وإذا كانت محكمة النقض تتطلب ظهور الفاعل بنشاطه على مسرح الجريمة، فلا يعدو ذلك غير أن يكون مجرد قرينة على أهمية دوره، وهي قرينة لم ينص القانون عليها وليست في ذاتها من عناصر المساهمة الأصلية في الجريمة، فمن السائغ إغفالها إذا قامت قرينة أخرى تكشف عن أهمية دور الجاني وإذا كان الفاعل المعنوي لا يظهر بدوره على مسرح الجريمة، فإن ذلك لا يقلل من أهمية هذا الدور، إذ تقوم عليها قرينة أخرى مستمدة من كونه واضع خطة الجريمة ومنفذها الفعلي عن طريق أداة سخرها لذلك.

وقد أقر القضاء في بعض أحكامه نظرية الفاعل المعنوي، فاعتبر من يضع السم في حلوى ويوصلها إلى المجنى عليه بواسطة شخص سليم النية فاعلاً لقتل بالسم، وقضى بأن من يقدم بلاغاً كاذباً بوساطة شخص لم يكن إلا آلة له يعد فاعلاً لهذه الجريمة، وقضى بأن يسأل عن تزوير كفاعل له من ارتكبه بواسطة غيره؛ وقضى بأن من استولى مقابل قرش على محفظة نقود عثرت عليها فتاة صغيرة يعد فاعلاً للسرقة لأن الفتاة البريئة لم تكن إلا مجرد أداة ؛ وقضى بأنه إذا ضاعت حافظة نقود من أحد ركاب سيارة الأتوبيس، فعثر عليها غلام من الركاب فالتقطها ظناً منه أنها لأحد اصدقائه الراكبين معه، فلم يكن من المحصل بمجرد أن شاهده في لحظة عثوره عليها إلا أن أخذها منه، وكان ذلك بقصد اختلاسها لنفسه فإن المحصل يعد سارقاً، ولا يكون الغلام غير مجرداً واسطة بريئة.

عدم تأثر الفاعل بالظروف التي تتوافر لدى غيره من الفاعلين : أقر الشارع هذه القاعدة في الفقرة الأخيرة من المادة 39 من قانون العقوبات، فنص على أنه « إذا وجدت أحوال خاصة بأحد الفاعلين تقتضي تغيير وصف الجريمة أو العقوبة بالنسبة له فلا تتعدى أثرها إلى غيره منهم وكذلك الحال إذا تغير الوصف باعتبار قصد مرتكب الجريمة، أو كيفية علمه بها » والقاعدة التي يقررها القانون واضحة وسهلة التطبيق، وترد إلى فكرة استقلال كل فاعل بظروفه : فهو وحده الذي يتأثر بها، وغيره من الفاعلين النفس الجريمة لا يتأثرون بها؛ ويعد ذلك نتيجة منطقية للقول بأن كل فاعل يسأل عن الجريمة كما لو كان قد ارتكبها بمفرده .

ولهذه القاعدة حدودها، فهي مقتصرة على الظروف الشخصية دون المادية، والحجة في استبعاد الأخير مستمدة من وصف الشارع الظروف التي قرر في شأنها القاعدة السابقة بأنها « أحوال خاصة بأحد الفاعلين »، ولا يصدق ذلك على الظروف المادية، إذ ليست خاصة بأحد المساهمين، وإنما هي متعلقة بالجريمة نفسها . وبالإضافة إلى ذلك، فإن هذه الظروف يمتد تأثيرها إلى جميع المساهمين لأنهم يسألون عن الجريمة كما تحققت :

فإذا كان المساهمون قد قبلوا الدخول في المشروع الإجرامي، فإن قبولهم يتعين أن ينصرف إلى كل الوسائل التي قد يستعان بها على تنفيذه وإلى الآثار التي تترتب على الأفعال المرتكبة في سبيله، وسريان هذه الظروف على الفاعلين لا يتوقف على علمهم بها، فهم يضارون بها إذا كانت مشددة ويستفيدون منها إذا كانت مخففة، ولو ثبت جهلهم بتوافرها. فإذا استعمل السم في القتل (المادة 233 من قانون العقوبات) أو استعمل الإكراه أو حمل السلاح في السرقة شدد العقاب على كل الفاعلين، وإذا كانت قيمة المال موضوع إحدى جرائم اختلاس المال العام والعدوان عليه أو الضرر الناجم عنه لا يجاوز خمسمائة جنيه خفف العقاب عن جميع الفاعلين.

وقد أشار الشارع إلى أربعة أنواع من الظروف الشخصية :

1-ظروف تُغَير من وصف الجريمة .

2- ظروف تُغَير من العقوبة . 3- ظروف تُغَير من وصف الجريمة باعتبار قصد مرتكبها. 4- ظروف تُغَير من وصف الجريمة باعتبار كيفية علم مرتكبها بها ولهذه الظروف جميعاً ذات الحكم، فإذا توافرت لدى فاعل اقتصر. أثرها عليه، ولا فرق في ذلك بين الظروف المخففة والظروف المشددة، وسواء العلم بتوافر الظروف والجهل بذلك .

1- الظروف التي تغير من وصف الجريمة :

مثال ذلك كون السارق خادماً لدى المجنى عليه المادة 317 من قانون العقوبات، الفقرة السابعة : فإذا كان أحد الفاعلين في جريمة السرقة خادماً لدى المجنى عليه في حين لم تكن الزميله هذه الصلة به، فإن الأول يشدد عليه العقاب ولا يتأثر الثاني بذلك . ومثال ذلك أيضاً كون الفاعل زوجا فاجأ زوجته متلبسة بالزنا (المادتان 237 من قانون العقوبات)، فإذا كان أحد الفاعلين للقتل زوجاً للمجني عليها فهو وحده الذي يستفيد من تخفيف العقاب، أما زميله فتوقع عليه عقوبة القتل غير المخففة .

2- الظروف التي تغير من العقوبة :

ولا يختلف حكم هذه الظروف عن حكم الظروف التي تغير من وصف الجريمة، فإن توافرت لدى أحد الفاعلين اقتصر أثرها عليه دون زملائه وقد يكون هذا النوع من الظروف مشددا للعقاب، ومثاله العود (المواد 49 وما بعدها من قانون العقوبات) ؛ وقد يكون مخففاً أو مقتضياً أن يستبدل بالعقوبة تدبير، ومثاله صغر السن (المادة 111 من قانون الطفل؛ وقد يكون معفياً من العقاب، ومثاله صفة الأبوة أو البنوة أو الزوجية في جريمة إخفاء الفارين (المادة 144 من قانون العقوبات) .

3- ظروف تغير من وصف الجريمة باعتبار قصد مرتكبها :

يفترض الشارع أن نوع القصد الذي توافر لدى أحد الفاعلين يختلف عن نوع القصد الذي توافر لدى فاعل آخر، ويقرر أن كل فاعل يعاقب حسب نوع القصد الذي توافر لديه فإذا ارتكب فاعلان القتل وتوافر لدى أحدهما سبق الإصرار في حين لم يتوافر ذلك لدى الآخر عوقب الأول بالعقوبة المشددة التي تقررها المادة 230 من قانون العقوبات، في حين يعاقب الثاني بالعقوبة غير المشددة التي تقررها المادة 234 من قانون العقوبات في فقرتها الأولى.

4-ظروف تغير من وصف الجريمة باعتبار كيفية علم مرتكبها بها :

 يفترض الشارع أن الجريمة المرتكبة يتغير وصفها إذا كان فاعلها يعلم بأمر معين، فمن كان عالماً به تغير وصف الجريمة بالنسبة له وتغيرت تبعا لذلك العقوبة المقررة له، في حين يظل وصف الجريمة وتظل العقوبة دون تعديل بالنسبة للفاعلين الآخرين الذين لم يعلموا به، فإذا ارتكب شخصان جريمة إخفاء أشياء متحصلة من جناية أو جنحة، وكان أحدهما يعلم أنها تحصلت من جريمة ذات عقوبة أشد مما تقرره المادة 44 مكرراً من قانون العقوبات في حين لا يعلم الثاني بذلك، فإن وصف الجريمة يتغير بالنسبة للأول، فتشدد عقوبته في حين يظل للجريمة وصفها وعقابها بالنسبة للمتهم الثاني .(شرح قانون العقوبات، القسم العام، الدكتور/ محمود نجيب حسني، الطبعة السابعة 2012 دار النهضة العربية،  الصفحة:450)

من المادة يمكن استخلاص أحوال خمسة للفاعل الأصلي اثنتين منها ينتميان إلي الفقرة أولاً وثلاثاً إلى الفقرة ثانياً.

 الحالة الأولى : التنفيذ الفردي للجريمة:

حالة من يرتكب الجريمة وحده وهي الصورة البسيطة التي فيها يقوم شخص واحد بجميع الأعمال التنفيذية للجريمة إذا ارتكبها تامة أو يكون قد بدأ في تنفيذها ثم أوقف لسبب خارج عن إرادته إذا كانت في حالة شروع، وقد يستخدم للوصول إلى النتيجة النهائية "كالقتل مثلاً" أعضاؤه الجسمية بأن يخنق بيديه، أو يستعمل قوة طبيعية كالنار أو الحيوان أو يهيئ الظروف التي تؤدي إلى ارتكاب الجريمة بأن يضع ثعباناً ساماً في فراش آخر لقتله. وعلى أي حال لا يمكنه أن يستخدم أداه إنسانية الوصول إلى تلك النتيجة وإلا أعتبر شريكاً. فمن يستخدم مجنوناً أو سكراناً لا يعتبر فاعلاً أصلياً طبقاً لنصوص القانون المصري الحالية، وإنما يعتبر شريكاً.

ويلاحظ أن ارتكاب الشخص السلوك الخاطئ المؤدي إلى النتيجة الإجرامية يجعل منه فاعلاً في الجريمة الغير عمدي.

الحالة الثانية : حالة من يرتكب الجريمة مع غيره وهذه إحدى حالات تعدد الفاعلين:

ويجب أن يكون الفاعلون في هذه الحالة قد ارتكبوا الأعمال التنفيذية معاً وساهموا في إحداث النتيجة بأفعالهم مجتمعة. فلا يكفي أن يدخل الشخص في ارتكاب الجريمة لكي تتحقق هذه الحالة، وإنما يجب أن يساهم في ارتكاب الجريمة ذاتها. أو أن يكون فعله بذاته كافياً وحده لإحداث النتيجة المعاقب عليها.

ومن أمثلة هذه الحالة،أن يذهب زيد وعمرو لقتل خالد فيطلقا عليه عيارين ناريين يصباه في القلب فيموت من النزيف المتخلف عنهما معاً، أو يشنقاه بحبل يجذبه كل منهما طرف، أو أن يذهب زيد وعمرو لسرقة دولاب فيحملانه معاً ويخرجا به، أو أن يذهبا لسرقة منزل فيحمل كل منهما بعض الأشياء.

ويلاحظ أن كلاً من الفاعلين في الأمثلة السابقة قد حققا بنشاطه عناصر الجريمة المراد ارتكابها. ويدخل في هذه الحالة أيضاً كل المساهمين في الخطأ الذي نشأت عنه النتيجة الإجرامية في الجرائم غير العمدية. لأن الفقرة الثانية من المادة (39) عقوبات مقصورة على الأحوال التي يتدخل فيها الشخص في ارتكاب الجريمة فيأتي عمداً عملاً من الأعمال المكونة لها وهذا لا يأتي إلا في الجرائم العمدية.

أحوال الفقرة ثانياً، وهي الأحوال الثالثة والرابعة والخامسة للفاعل:

تنص الفقرة ثانياً من المادة (39) على أنه يعد فاعلاً للجريمة أيضاً من يدخل في ارتكابها إذا كانت تتكون من جملة أعمال فيأتي عمداً عملاً من الأعمال المكونة لها.

فالفرض هنا أن هناك عدة أشخاص ارتكبوا عدة أعمال کي تؤدي مجتمعة إلى ارتكاب الجريمة وقد يكون فعل أحدهم أو عدد منهم لا يمكن أن يؤدي وحده إلي ارتكاب الجريمة.والجريمة إما أن تكون بطبيعتها وطبقاً للقانون مكونة من عدة أعمال في ركنها المادي. أي قابلة للتجزئة فيأتي كل من الجناة عمداً عملاً من تلك الأعمال المكونة لركنها المادي فتقوم الجريمة بناءاً على ذلك. وإما أن تكون مكونة من فعل واحد غير قابل للتجزئة فيدخل الجاني في ارتكابها بأن يأتي عمداً عملاً من الأعمال الداخلة في تنفيذها.

وعلى ذلك فإننا نري أن للفاعل الأصلي طبقاً لهذه الفقرة ثلاث حالات وهی الحالات الثالثة والرابعة والخامسة للفاعل.

 الحالة الثالثة: حالة الجريمة القابلة للتجزئة في ركنها المادي طبقاً للقانون أو تبعاً لكيفية تنفيذ الجناة لها:

وفي هذه الحالة يعتبر فاعلاً أصلياً كل من ارتكب جزءاً من هذا الركن المادي بمفرده أو بالاتحاد مع غيره من الجناة فأدت أفعالهم مجتمعة إلى جريمة تامة أو في حالة شروع. ومثال ذلك: "جريمة التزوير" إذا زور بعض الجناة صلب العقد وقلد البعض الآخر الإمضاءات المزيل بها العقد فكل منهم يعتبر فاعلاً أصلياً فيها.

وفي كل جريمة مكررة الأفعال يتفق عدة أشخاص على إتيانها فيأتي كل منهم عمداً عملاً من الأعمال المكونة لها. فيعتبر كل منهم فاعلاً أصلياً فيها كالسرقة على عدة دفعات.

وفي كل جريمة مركبة كالسرقة بإكراه. فمن يرتكب الإكراه ومن يرتكب السرقة يعتبر كل منهما فاعلاً أصلياً في السرقة بإكراه.

 الحالة الرابعة: حالة الجريمة التي تتكون في ركنها المادي من فعل واحد غير قابل للتجزئة في طبيعته أو تبعاً للكيفية التي ارتكبت به :

ومعیار اعتبار الشخص فاعلاً أصلية هو كون عمله مما يدخل في معنى بدء التنفيذ في الشروع إذا لم تتم الجريمة. فما يعتبر الشخص به بادئاً في التنفيذ - أي شارعا إذا لم تتم الجريمة افتراضاً - يعتبر به فاعلاً أصلياً إذا ما تمت بفعل غيره المتدخل معه في ارتكابها. ففي جريمة السرقة يعتبر فاعلاً أصلياً كل من عدة أشخاص تعاونوا في سرقة منزل بأن فتح أحدهم بابه بكسر قفله ووقف عنده ودخل اثنان المنزل لأخذ الأموال.

وفي الحريق يعتبر فاعلاً أصلياً كل من اثنين اقتصر عمل أحدهما على صب الغاز على المحصول وأشعل الأخر النار فيه.

الحالة الخامسة: حالة الجريمة التي تتكون في ركنها المادي من فعل قابل للتجزئة أو غير قابل للتجزئة ولكن الجناة يقسمون كيفية ارتكاب الجريمة إلي عدة أدوار تنفيذية يرون لزومها لارتكاب الجريمة وتمامها بصرف النظر عن الأفعال الداخلة في الركن المادي للجريمة وبصرف النظر عما يعتبر منها بدءاً في التنفيذ أو من الأعمال التحضيرية طبقاً لنظرية الشروع:

فتقسيم الجناة الجريمة إلى عدة أدوار يقوم كل منهم بدور منها فترتكب الجريمة بناءاً على هذه الأدوار مجتمعة يجعل من كل شخص ساهم في تلك الأدوار التنفيذية التي ترتب عليها قيام الجريمة فاعلاً أصلياً. ولا يعتبر الدور تنفيذياً إلا إذا مارسه الجاني على مسرح الجريمة في وقت ارتكابها وعلى نية تنفيذها. لا على نية المساعدة على ارتكابها فقط. فإن كانت لديه هذه النية الأخيرة فإنه يعتبر شريكاً فيها بالمساعدة وليس فاعلاً أصلياً. فالجاني في هذه الصورة يضع نفسه تحت إمرة زملائه من الجناة في وقت ارتكاب الجريمة وفي مكان ارتكابها فيسندون إليه الدور الذي يرونه جميعاً لازماً لقيامها بتسانده مع غيره من الأدوار وبذلك يعتبر أنه تداخل في ارتكاب الجريمة فأتي عمداً عملاً من الأعمال المكونة لها متى كانت تتكون من جملة أعمال.

ولا يشترط بعد ذلك أن يكون العمل الذي أوكل إلي الجاني في دوره مما يعتبر بدءاً في التنفيذ بمعناه في نظرية الشروع أو لا يعتبر كذلك، ما دام هذا العمل لازماً في نظرية الجناة لقيام الجريمة مع غيره من الأعمال.

ولذلك فإن نطاق التنفيذ في نظرية الفعل الأصلي أوسع منه في نظرية الشروع، فليس كل ما يعتبر به الشخص فاعلاً أصلياً في الجريمة إذا ما تمت بفعل الغير يعتبر به بادئاً في التنفيذ وشارعاً إذا لم تتم افتراضاً، فإن الدور التنفيذي كما رأينا في نظرية الفعل الأصلي أوسع نطاقاً.

وهذه الصورة الثالثة من صور الفاعل الأصلي تطبيقاً للفقرة الثانية من المادة (39) عقوبات هي التي اعتنقتها محكمة النقض وقد استقرت أحكامها الحديثة عليها.

 عدم تأثر الفاعل بالظروف الشخصية التي تتوافر لدى غيره من الفاعلين:

يقتصر أثره الظروف الشخصية على من توافرت فيه فقط من الفاعلين سواء كانت تلك الظروف مشددة أم مخففة، فلا يضار بها ولا يستفيد منها غير من توافرت فيه.

فالقاعدة هي استقلال كل فاعل بظروفه الشخصية بحيث لا يمتد أثرها إلي غير من توافرت فيه من الفاعلين، علم بها أو لم يعلم.

وقد أشارت الفقرة الأخيرة من المادة (39) عقوبات إلي أربعة ظروف شخصية هي:

 أ) ظروف تغير من وصف الجريمة.

 ب) ظروف تغير من العقوبة.

 ج) ظروف تغير من وصف الجريمة باعتبار قصد مرتكبها.

 د) ظروف تغير من وصف الجريمة باعتبار كيفية علم مرتكبها بها.

أ- ظروف تغير من وصف الجريمة:

من أمثلة هذه الظروف صفة الطبيب في جريمة الإجهاض، وصفه الزوج في جريمة قتل الزوجة أثناء تلبسها بالزنا. فإذا تعدد الفاعلون في جريمة الإجهاض وكان من بينهم طبيباً شددت عقوبة الطبيب فقط (المادة 263 عقوبات) دون غيره من الفاعلين (المادة 261 عقوبات) وإذا ساهم مع الزوج بالنسبة في قتل الزوجة فاعل آخر، يطبق عذر التخفيف بالنسبة للزوج فقط وتخفف عقوبته (المادة 231 عقوبات) ولا تخفف عقوبة الفاعل الآخر (يعاقب وفقاً للمادة 234 أو المادة 236 عقوبات حسب الأحوال).

ويلاحظ أن تشديد العقوبة في المثال الأول اقتصر علي من توافرت فيه صفة الطبيب فقط. وان تخفيف العقوبة في المثال الثاني اقتصر على ما توافرت فيه صفة الزوج فقط دون الفاعلين الآخرين. فلا يمتد فلا يمتد إليهم أثر الظرف الشخصي الذي لم يتوافر فيهم حتى ولو علموا به.

 ب- ظروف تغير من العقوبة:

ومن أمثلة هذه الظروف صفة الخادم في جريمة السرقة وظرف العود وصفة الأبوة أو البنوة أو الزوجية في جريمة إخفاء الفار من وجه العدالة. فإذا ساهم مع الخادم فاعل آخر في جريمة سرقة مال المخدوم شددت العقوبة على الخادم فقط المادة 317 سابعا عقوبات) دون الفاعل الآخر.وإذا كان أحد الفاعلين في جريمة عائداً طبقاً للمادة (49) عقوبات شددت عقوبته فقط دون الباقين. وإذا تعدد الفاعلون في جريمة إخفاء شخص فار من وجه العدالة وكان من بينهم زوجته أو ابنه مثلاً أعفيت الزوجة أو الإبن فقط من العقاب (المادة 144 عقوبات) دون الآخرين.

وواضح أن الظرف الشخص الذي يؤثر في العقوبة تشديداً أو تخفيفاً يقتصر أثره علي من توافر فيه فقط من الفاعلين ولا يمتد إلى غيره حتى ولو علم بهذا الظرف.

ج- ظروف تغير من وصف الجريمة باعتبار قصد مرتكبها :

مثال ذلك ...... ظرف سبق الإصرار في القتل والضرب بقصد الإجهاض. فإذا تعدد الفاعلون في جريمة القتل وكان يتوافر لدى بعضهم ظرف سبق إصرار شددت عقوبة من توافر فيه منهم هذا الظرف فقط (المادة 230 عقوبات)، بينما تطبق عقوبة القتل البسيط على الباقين (المادة عقوبات 234).

 د- ظروف تغير من وصف الجريمة باعتبار كيفية العلم بها:

مثال ذلك أنه يعاقب علي جريمة إخفاء أشياء مسروقة أو متحصلة من جناية أم جنحة مع العلم بذلك بالحبس مع الشغل مدة لا تزيد على سنتين، فإذا كان الجاني يعلم أن الأشياء التي يخفيها متحصلة من جريمة ذات عقوبة أشد مما تقرره المادة (44 مكرراً عقوبات) في حين لا يعلم الثاني بذلك، وشددت عقوبة الأول فقط دون الثاني. فإذا أخفي شخصان شيئاً مسروقاً وكان أحدهما يعلم أنه متحصل من سرقة بإكراه وكان الأخر لا يعلم ذلك عوقب الأول بعقوبة السرقة بالإكراه طبقاً للمادة (314) عقوبات وهي جناية ذات عقوبة أشد وذلك لتوافر العلم بالإكراه لديه فقط، بينما يعاقب الثاني بالعقوبة المقررة في المادة (44) مكرر وهي عقوبة جنحة لعدم توافر العلم بالإكراه لديه.(الموسوعة الجنائية الحديثة في شرح قانون العقوبات، المستشار/ إيهاب عبد المطلب، الطبعة العاشرة 2016 المجلد الأول، الصفحة  : 347 )

وواضح من النص السابق أن المشرع المصري يعتنق المذهب الموضوعي في تحديد معنى الفاعل. فالسلوك المرتكب من المساهم هو المناط في تعريف الفاعل إذا كان هذا السلوك يملك مقومات المطابقة النموذجية سواء تحت نطاق النص الأصلي أو تحت نطاق النص التكميلي للشروع، كما سنرى تفصيلاً.

ونص المادة 39 عقوبات يعرض لحالتين في كل منهما يعتبر الشخص فاعلاً للجريمة.

 الحالة الأولى : من يرتكب الجريمة وحده أو مع غيره.

ومناط اعتبار الشخص فاعلاً للجريمة في هذه الحالة هو مطابقة سلوكه للواقعة المادية المكونة للجريمة وفقاً للنص التجريمي الخاص بها. ويبدو ذلك واضحاً في أحوال ارتكاب الشخص الجريمة وحده. إذ في هذه الحالة يحقق بسلوكه الواقعة المادية المكونة للجريمة بمفرده وبالتالي يعتبر هو الفاعل لها.

كذلك يعتبر الشخص فاعلاً للجريمة، وفقاً للحالة محل البحث، إذا ارتكبها مع غيره بحيث يتطابق سلوك كل منهم والسلوك محل التجريم بالواقعة النموذجية. ومثال ذلك قيام أكثر من شخص بطعن المجني عليه طعنات متعددة في مقتل، وقيام أكثر من شخص بسرقة منقولات المجني عليه كل منهم يحمل شيئاً منها، أو قيامهم بإتلاف مزروعات المجني عليه وكل منهم باشر جزءاً من الإتلاف. ففي تلك الأمثلة نكون بصدد نتيجة إجرامية واحدة تحققت بسلوك أكثر من شخص، وكل سلوك كاف وحده المعاقبة فاعله على الجريمة وفقاً لنموذجها التشريعي.

الحالة الثانية: من يدخل في ارتكاب الجريمة إذا كانت تتكون من جملة أعمال فيأتي عمداً عملاً من الأعمال المكونة لها. بطبيعة الحال يخرج عن نطاق تلك الحالة الفروض التي يكون فيها سلوك الشخص مطابقا للنموذج التشريعي للواقعة الإجرامية وفقا للنص التجريمي الأصلي. لأن تلك الفروض تندرج تحت الحالة الأولى كما سبق وأن بيناً. ومعنى ذلك أن المشرع قصد بالحالة الثانية فروضاً لا يكون فيها السلوك المرتكب مطابقا للواقعة المجرمة قانوناً، وإلا كان في ذلك ترديداً للحالة الأولى لا مبرر له.. وما دام الأمر كذلك فينبغي حصر نطاق تلك الأفعال في محيط الأفعال الخارجة عن التكوين المادي للجريمة. غير أن هذه الأفعال الخارجة عن نطاق الركن المادي للجريمة متعددة ومتنوعة حيث تبدأ من أفعال تعتبر أعمالاً تحضيرية وتنتهي عند الأفعال المكونة للشروع. ولما كان المشرع يأخذ بالتفرقة بين الفاعل والشريك فمن غير المتصور أن تحيط الحالة الثانية في تعريف الفاعل جميع الأعمال الخارجة عن إطار الركن المادي، وإنما تقتصر تلك الحالة على جزء منها فقط. فما هو المعيار لتحديد ذلك الجزء الذي يعتبر مرتكبه فاعلاً في الجريمة؟. قد يبدو للوهلة الأولى أن التحديد السابق ينصرف إلى الأفعال المتعلقة بتنفيذ الجريمة والتي لا تدخل في الركن المادي للجريمة لانعدام المطابقة. غير أنه يلاحظ من ناحية أخرى أن المشرع ينص صراحة في المادة 40 من قانون العقوبات على اعتبار المساعدة أثناء التنفيذ وسيلة من وسائل الاشتراك وليست شكلاً من أشكال السلوك الذي يضفي على صاحبه صفة الفاعل. ومعنى ذلك أنه ينبغي وضع معيار للتفرقة بين الفاعل الذي يدخل في نطاق الحالة الثانية محل البحث وبين الشريك بالمساعدة أثناء التنفيذ. ذلك أنه في نطاق المساهمة في التنفيذ فقط يتحدد نطاق الحالة الثانية في تعريف الفاعل. أما المساهمة في المرحلة السابقة على التنفيذ فلا خلاف في اعتبار المساهم شريكاً في الجريمة كما سنرى.

والمعيار الذي يتعين إتباعه لتحديد نطاق الحالة الثانية في تعريف الفاعل عن نطاق الاشتراك بالمساعدة أثناء التنفيذ هو معيار الشروع.

فإذا كان سلوك المساهم أثناء التنفيذ يعتبر بدءا في التنفيذ وفقا لقواعد الشروع، منظوراً إليه مجردا عن غيره من الأفعال الأخرى للمساهمين، فيكون مرتكبه فاعلاً وفقاً للحالة الثانية. أما إذا كان هذا السلوك لا يرقى إلى البدء في التنفيذ وإنما يعتبر عملاً تحضيرياً كان صاحبه شريكاً بالمساعدة.

وعلى ذلك فمن يدخل في ارتكاب الجريمة إذا كانت تتكون من جملة أعمال فيأتي عمداً عملاً من الأعمال المكونة لها يعتبر فاعلاً نظراً لأن سلوكه يعتبر مطابقاً استناداً إلى قواعد الشروع. ذلك أن ((ارتكاب الجريمة)) الذي قصده المشرع لا ينصرف إلا إلى تنفيذها. أما عبارة ((إذا كانت تتكون من جملة أعمال فيأتي عمداً عملاً من الأعمال المكونة لها)) فقد قصد المشرع بذلك الإشارة إلى معيار القابلية للتجزئة أو التبعيض والذي هو مناط تصور الشروع بالنسبة للجرائم المختلفة، كما رأينا في موضعه.

ومفاد ما سبق أنه يعتبر فاعلاً في جريمة القتل من يقوم بالإمساك بالمجني عليه ويعطل مقاومته حتى يتمكن آخر من طعنه وإزهاق روحه، ويعتبر فاعلاً في السرقة من يفتح باب مسكن المجني عليه بينما يتولى آخرون اختلاس منقولاته وحملها. ولو أطلق ثلاثة أشخاص ثلاثة أعيرة نارية على شخص بقصد قتله فأصابه عیاران فقط، فإنهم جميعاً فاعلون للقتل، حتى صاحب العيار الذي لم يصب.

موقف قضاء النقض المصري:

أخذت محكمة النقض في مرحلة بالمعيار الموضوعي المتمثل في اعتبار الشخص فاعلاً إذا ما حقق سلوكاً يعتبر على الأقل بدءاً في التنفيذ ولو لم يكن داخلاً في ذات الفعل المكون للركن المادي للجريمة، ولكنها عادت بعد ذلك وعدلت عن معيار الشروع وضيقت من معنى الفاعل بحيث لا ينصرف إلا إلى المساهم الذي يحقق بسلوكه الركن المادي المكون الجريمة أو جزءا منه. فإذا أطلق أكثر من شخص النار على المجني عليه بقصد قتله ولم يصبه سوي عياراً واحدا أدى إلى وفاته، فإن مطلق هذا العيار الناري هو الذي يعتبر فاعلاً في القتل. أما الآخرون فهم مجرد شركاء في الجريمة، حتى ولو أصيب المجني عليه فعلا من الأعيرة التي أطلقوها طالما أن الوفاة لم تحدث نتيجة لها، وطبيعي أن الاتجاه الثاني المحكمة النقص يخالف روح نص المادة 39 ومضمونة الوارد بالفقرة الثانية. ذلك أنها بقضائها السابق تعتبر قد قصرت صفة الفاعل على من توافرت فيه شروط الحالة الأولى من المادة سالفة الذكر.

ولذلك سرعان ما عدلت محكمة النقض عن قضائها السابق واتبعت اتجاهها الأول في تعريف الفاعل بالمعيار السابق.

غير أن قضاء النقض توسع في بعض أحكامه في مفهوم الفاعل بحيث ينصرف إلى جميع من ساهم في التنفيذ ولو لم تمرق مساهمته إلى مرتبه الشروع طالما توافر لديه قصد الفاعل.

ويلاحظ أن المساهمة في التنفيذ التي عنتها محكمة النقض تستفاد من أمرين: الأول هو التواجد أثناء التنفيذ على مسرح الجريمة. والثاني أن يقوم بدور رئيسي في التنفيذ وفقا للخطة التي وضعها الجناة في ارتكاب الجريمة.

وعليه، إذا كان المتهم قد تواجد بمسرح الجريمة وأخذ يطلق النار على كل من يحاول الاقتراب منه وقت ارتكابها يكون بحسب ظروف ارتكاب الجريمة وتوزيع الأعمال المكونة لها بين المتهمين له دور مباشر في تنفيذها اقتضي وجوده على مسرحها للقيام به وقت ارتكابها من المتهمين الآخرين، فهو بهذا يعتبر فاعلاً أصلياً وفقاً للفقرة الثانية من المادة 39 عقوبات.

واضح من هذا الاتجاه الأخير لمحكمة النقض أنها تأخذ بالمذهب الموضوعي مع الاعتداد بقصد المساهم في تعريف الفاعل، والذي مؤداه اعتبار الشخص فاعلاً أصلياً ولو كان سلوكه لا يرقى إلى مرتبة السلوك المطابق ولو في شكل الشروع طالما توافرت لديه نية الفاعل. ومع ذلك فقد انتقد، اتجاه محكمة النقض على أساس أنه يعطي للحالة الثانية من المادة 39 مفهوماً أكبر بكثير مما تحتمله. كما أنه يؤدي إلى إلغاء صورة الاشتراك بالمساعدة أثناء التنفيذ في معظم فروضها. هذا بالإضافة إلى أن التركيز على العنصر النفسي كمناط لتحديد الفاعل من الشريك بالمساعدة أثناء التنفيذ يخلق نوعاً من عدم الثبات القانوني والذي يتطلب الاعتماد بالفعل أساساً في تحديد الصور الإجرامية للسلوك، وخاصة في محيط قانون العقوبات. فالسلوك المكون للمشروع هو أدنى درجات المطابقة وفقاً للنص التجريمي. أما الأفعال السابقة على تلك المرحلة فتكون تابعة للفعل المعاقب عليه بوصف الشروع على الأقل، أي يكون عقابها على أساس قواعد الاشتراك وليس على أساس القواعد التجريمية الأصلية.

نخلص مما سبق جميعه إلى أن العنصر المادي للمساهمة الأصلية في الجريمة يتكون من تعدد الأفعال المساهمين وكل فعل يحقق كاملاً أو في جزء فقط النموذج التشريعي للجريمة أو يبدأ في التنفيذ وفقا لأحكام الشروع، أو يحقق دوراً رئيسياً في التنفيذ، تبعاً للخطة الموضوعة من الجناة، وفقاً لاتجاه محكمة النقض، متى تواجد على مسرح الجريمة.

وجدير بالملاحظة أنه في جميع الأحوال يلزم لاعتبار الشخص فاعلاً أصلياً أن يباشر سلوك الفاعل ويتواجد وقت التنفيذ على مسرح الجريمة، وفقاً للفقه السائد، فلو أن

(أ) قام بكسر الباب مسكن غير أن المجني عليه تمهيداً لسرقته بواسطة (ب) في اليوم التالي وتم ذلك فعلاً دون حضور الأول فإن (أ) يعتبر شريكاً وليس فاعلاً أصلياً، على حين يعتبر فاعلاً أصلياً إذا تواجد بمسرح الجريمة وقت ارتكاب (ب) للسرقة.(قانون العقوبات، القسم العام، الدكتور/ مأمون محمد سلامة، الطبعة الأولى 2017 الجزء الثالث، الصفحة : 537).