مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني الجزء السابع ، الصفحة : 219
مذكرة المشروع التمهيدي :
1 - يلتزم الدائن باستثمار الشيء المرهون الاستثمار الذي يصلح له وأن يبذل في استثماره وإدارته عناية الرجل المعتاد ولا يغير من الطريقة المألوفة لاستغلاله إلا برضاء الراهن ويبادر إلى إخطار الراهن بكل ما يقتضيه أن يتدخل فإن أخل الدائن المرتهن بهذا الواجب من العناية كان للراهن أن يطلب وضع الشيء تحت الحراسة كما يجوز له أن يرد الدين فيسترد الرهن فإذا لم يكن للدين فوائد رده بعد خصم الفائدة بسعرها القانوني عن المدة ما بين يوم الوفاء ويوم الحلول .
2- وما ينتج من الغلة يخصم من الدين ولو لم يكن قد حل أجله على أن يحتسب الخصم من قيمة ما أنفقه الدائن المرتهن في المحافظة على الشيء وما عسى أن يستحقه من تعويض ثم من المصروفات و الفوائد ثم من أصل الدين .
والحق في أخذ الغلة وخصمها على النحو المتقدم هو عنصر من عناصر حق الرهن فالدائن المرتهن يستولي على الغلة أصيلاً عن نفسه لا نائباً عن الراهن .
3 - ويقع أن يسلم الراهن العين المرهونة للدائن على أن تكون الثمار في مقابل الفوائد فيجب أن تخصم الثمار في حدود أقصى ما يسمح به القانون من الفوائد الاتفاقية فإذا زادت الثمار على هذا الحد الأقصى فما زاد منها يخصم من أصل الدين والذي يقع كثيراً أن يسلم الراهن العين للدائن ويسكت عن تحديد سعر الفائدة و میعاد حلول الدين وهذه هي صورة للغاروقة التي أبطلت فيجب تطبيق القواعد العامة في هذه الحالة على أن تحسب الفائدة على أساس السعر القانوني دون أن تجاوز الثمار فإذا بقي شيء من الثمار خصم من أصل الدين ولا يستطيع الدائن أن يطالب بالدين إلا من طريق خصمه من فائض الثمار فإذا لم يكن للثمار فائض كان الدين غير محدد الأجل فيحدد القاضى أجلاً للحلول مراعياً في ذلك موارد المدين الحالية والمستقبلة ومقتضية عناية الرجل الحريص على الوفاء بالتزامه ( أنظر م 395 من المشروع ) وغني عن البيان أن المدين يستطيع أن يوفي الدين في أي وقت شاء فيسترد العين المرهونة .
1- إذ كان الثابت من البند الخامس من العقد المؤرخ 31/8/1991 المبرم بين الطاعن والشركة المطعون ضدها أن الأول دفع للأخيرة مبلغ 110400 جنيه مائة وعشرة آلاف وأربعمائة جنيه تأميناً دائماً تحتفظ به لديها ضماناً لتنفيذه لالتزاماته ولا يسترده إلا فى نهاية مدة الاستغلال وهى خمسة وعشرون عاماً وليس له إجراء مقاصة بين هذا المبلغ وبين ما يستحق عليه من مبالغ بما مفاده أن المبلغ المدفوع كتأمين هو فى حقيقته مدفوع على سبيل الرهن الحيازى وإذ خلا العقد المبرم بينهما من اتفاق على أحقية الشركة المطعون ضدها فى الاحتفاظ بهذا المبلغ واستثماره لصالحها دون مقابل أو عدم استثماره أصلاً فإنها تكون ملزمة بما ألزمها به نص القانون من وجوب استثمار الشئ المرهون " وهو مبلغ التأمين " استثماراً كاملاً لصالح الراهن وأن تتصرف فيما ينتج من استثماره على النحو الذى قرره القانون وإذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وقضى بتأييد الحكم الابتدائى برفض الدعوى على سند من أن المبلغ الذى قدمه الطاعن تأميناً لما ينشأ فى ذمته من التزامات يعد مرهوناً رهناً حيازياً له طابع خاص لا يسرى عليه نص المادة 1104 من القانون المدنى والمطعون ضدها تتملكه وتلتزم بأن ترد مثله باعتباره مبلغاً من النقود طالماً خلا العقد من التزامها باستثماره وبالتالى لا يستحق الطاعن عنه ريعا فإنه يكون قد خالف القانون وأخطأ فى تطبيقه .
(الطعن رقم 1895 لسنة 64 جلسة 2006/03/23 س 57 ص 268 ق 56)
2- للدائن المرتهن . متى إنتقلت إليه حيازة الأرض المرهونه أن يستغلها لحساب الراهن الإستغلال المعتاد على الوجه الذى تصلح له أما بزراعتها بنفسه أو بتأجيرها إلى من يقوم بذلك - فإذا أجرها إلى الغير كان صاحب صفه فى التأجير و بالتالى فإن عقد الإيجار الصادر منه لا ينقض بإنقضاء الرهن بل هو عقد نافذ يمتد بقوة القانون فى مواجهة المدين الراهن و كل من حل محله قانوناً .
(الطعن رقم 1865 لسنة 50 جلسة 1987/10/28 س 38 ع 2 ص 924 ق 196)
3- للدائن المرتهن متى إنتقلت إليه حيازة الأرض المرهونة أن يستغلها لحساب الراهن الإستغلال المعتاد على الوجه الذى تصلح له ، إما بزراعتها أو بتأجيرها إلى من يقوم بذلك، فإذا أجرها إلى الغير كان صاحب صفة فى هذا التأجير وبالتالى فإن عقد الإيجار الصادر منه لا ينقضى بإنقضاء الرهن بل يمتد تلقائياً فى مواجهة الراهن لما كان ذلك ، وكان الثابت أن عقد الإيجار الصادر من الدائن المرتهن المطعون عليه الخامس إلى الطاعنين قد حرر وأثبت فى دفاتر الجمعية التعاونية طبقاً للقانون فإنه يمتد حتى بعد إنقضاء الرهن فى مواجهة المدينتين الراهنتين المطعون عليهما الثالثة والرابعة اللتين تحلان محل الدائن المرتهن المطعون عليه الخامس كمؤجرين ، ويحل من بعدهما كمؤجر المشتريان منهما المطعون عليهما الأول والثانى .
(الطعن رقم 915 لسنة 47 جلسة 1980/03/04 س 31 ع 1 ص 724 ق 142)
يجب على المرتهن بمجرد تسلمه للشيء المرهون أن يستثمره ما لم يوجد اتفاق على غير ذلك والاستثمار التزام يرتبه حق الرهن الحيازي في ذمة المرتهن وليس مجرد حق له ومن ثم فإذا أهمل المرتهن في استثماره الشيء استثماراً کاملاً كان مسئولاً عن تعويض الراهن بقدر ما فاته من کسب وبما لحقه من خسارة إذا ترتب على عدم الاستثمار ضرر به کما إذا كانت سيارة فتركها فتلفت معداتها ويكون الاستغلال حسب طبيعة الشيء فإن كان منزلا فله أن يوجره أو يسكن فيه وإن كان أرضاً زراعية فله أن يؤجرها لمدة لا تجاوز ثلاث سنوات إذ يقتصر حقه على الإدارة ويسري الإيجار لهذه المدة ولو جاوز الرهن أن تم بحسن نية وينفذ في حق الراهن ولو لم يكن ثابت التاريخ وله أن يزرعها بنفسه وإن كان سيارة أجرة التزم بتأجيرها أو استعمالها بنفسه ولا يجوز له تغيير الغرض الذي خصص الشيء من أجله فإن كان بستاناً بحالته استغله بحالته وليس له تحويله لأرض لزراعة المحصولات العادية وإن كان ممكناً فلا يجعل منه فندقاً وهكذا فإن استعمل الشيء لنفسه التزم بمقابل انتفاعه وللمحكمة تحديد هذا المقابل عند الاختلاف عليه ولها أن تستعين بخبير ويجب على المرتهن أن يقدم حساب عن غلة المرهون وتخصم الغلة أولاً مما أنفقه المرتهن في الإصلاحات ثم من المصروفات والفوائد كمصروفات عقد الدين وعقد الرهن وقيد الرهن ولا بخصم شیء بسبب المصروفات النافعة وليس للمرتهن في سبيل استردادها إلا حقه في حبس المرهون فان تبني شيء من الغلة كان الخصم من أصل الدين ولو لم يكن قد حل أجله والمقصود بالغلة هو الصافي منها بعد استزال مصاريفها " كالمبالغ التي تتفق في سبيل الاستثمار، وليس للمرتهن أن يطلب أجراً عن إدارته للمال المرمون اذ أن الإيراد الناتج منه يخصم من دينه .
فإذا أخل المرتهن بهذا الالتزام جاز للراهن أن بطلب وضع الرهن تحت الحراسة وله فسخ الرهن والوفاء بالدين واسترداد المرهون فإن كان للدين فوائد و فأنها تقف عند الوفاء أما إن لم توجد فوائد فللراهن أن يخصم من الدين ما يقابلها عن المدة الباقية من الأجل. (المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/ الرابع عشر الصفحة/ 617)
تنص المادة 1140 مدني على ما يأتي :
"1- ليس للدائن أن ينتفع بالشيء المرهون دون مقابل .
"2- وعليه أن يستثمره استثماراً كاملاً ما لم يتفق على غير ذلك .
"3- وما حصل عليه الدائن من صافي الريع وما استفادة من استعمال الشيء يخصم من المبلغ المضمون بالرهن ولو لم يكن قد حل أجله على أن يكون الخصم أولاً قيمة ما أنفقه في المحافظة على الشيء وفي الإصلاحات ثم من المصروفات والفوائد ثم من أصل الدين".
وجوب استثمار الشيء المرهون بمقابل : ولا يجوز للدائن المرتهن أن ينتفع بالشيء المرهون دون مقابل م 1104/1 بل إن انتفاعه به يجب أن يكون له مقابل يخصم من الدين على الوجه الذي سنبينه فيما يلي .
ويجب على الدائن المرتهن ما دام الشيء المرهون صالحاً للاستثمار يستثمره استثماراً كاملاً ولهذا أوجب القانون نقل حيازة الشيء المرهون إلى الدائن المرتهن حتى يستثمره .
ويجوز اتفاق الدائن المرتهن مع الراهن على أن يستثمر الدائن المرتهن الشيء المرهون ويستبقيه عنده ضماناً لحقه ولكن لا بد من اتفاق على ذلك وبدون هذا الاتفاق يتعين على الدائن المرتهن بمجرد تسلمه الشيء المرهون أن يستثمره استثماراً كاملاً وأن يخصم حاصل هذا الاستثمار على نحو معين سنبينه فيما بعد .
- كيفية الاستثمار : يكون استثمار الشيء المرهون استثماراً كاملاً في الوجه الذي يصلح له وبالطريقة المألوفة لاستثمار الشيء فلا يجوز للدائن المرتهن تغيير هذه الطريقة المألوفة إلا إذا رضي الراهن بذلك .
فاستغلال الأراضي الزراعية استغلالاً معتاداً يكون بزرعها بالمحصولات العادية كالقطن والقمح والذرة والأرز والبرسيم وما إلى ذلك أو بتأجيرها إلى من يقوم بزراعتها على هذا النحو واستغلال حدائق الفاكهة أو الورد يكون بزراعها فاكهة أو ورداً بتأجيرها لهذا الغرض ولكن لا تجوز زراعة هذه الأرض بالمحصولات العادية كالقطن والقمح .
واستغلال المنازل والبيوت يكون بسكناها أو بتأجيرها للسكن ولا يجوز تحويلها إلى فندق أو مصنع إلا برضاء الراهن .
وكذلك الأمر في الأرض الفضاء وفي الفنادق وفي المصانع وفي الأشياء المنقولة وفي الديون وفي الأشياء المعنوية وفي غير ذلك.
وعلى الدائن المرتهن أن يبادر إلى إخطار الراهن بكل ما يقتضيه أن يتدخل كإصلاح الشيء وترميمه وكعدم صلاحية الشيء للاستثمار وكهلاك الشيء أو تلفه أو نقص قيمته وغير ذلك مما يحدث للشيء.
- العناية الواجب بذلها في الاستثمار : ويجب ا يكون الدائن المرتهن معيناً باستثمار الشيء المرهون وأن يبذل في ذلك عناية الرجل المعتاد .
فالعناية المطلوبة منه هي عناية الرجل المعتاد لا أكثر من ذلك ولو كان يبذل عناية فائقة تزيد على عناية الرجل المعتاد في شؤونه الخاصة ولا أقل ولو كان معروفاً بالإهمال في شؤونه الخاصة ويبذل فيها عناية أقل من عناية الرجل المعتاد .
توزيع ما ينتج من الاستثمار : وتقول الفقرة الثالثة من المادة 1104 مدن ما يأتي وما حصل عليه الدائن من صافي الريع وما استفاده من استعمال الشيء يخصم من المبلغ المضمون بالرهن ولو لم يكن قد حل أجله على أن يكون الخصم أولاً من قيمة ما أنفقه في المحافظة على الشيء وفي الإصلاحات ثم من المصروفات والفوائد ثم من أصل الدين .
والذي ينتج من الاستثمار أي ما حصل عليه الدائن من صافي الريع بعد خصم مصروفات الاستثمار وما استفاده من استعمال الشيء كسكناه أو جني ثماره وغلته يخصم من المبلغ المضمون بالرهن ولو قبل حلول أجله لأن الدائن المرتهن قد استوفاه أو استفاد به فهذا يعتبر إلى جانب ما يسدده الراهن أو المدين نقداً مصدراً آخر لسداد الدين المضمون بالرهن .
ويوزع على النحو التالي :
أولاً : سداد ما للدائن مما أنفقه في المحافظة على الشيء وفي الإصلاحات فما أنفقه الدائن في المحافظة على الشيء ويجوز الرجوع به على الراهن يستوفيه الدائن المرتهن من هذه الغلة لأن الغلة للراهن ومصروفات المحافظة على الشيء على الراهن فيقاس هذا في ذاك ويستوفي الدائن المرتهن أيضاً من الغلة ما صرفه في إصلاح الشيء المرهون لأن ما صرفه في ذلك يرجع به على الراهن والغلة ملك الراهن فيستطيع الدائن المرتهن الرجوع على الغلة في هذه المصروفات .
ثانياً – سداد ملحقات الدين من مصروفات وفوائد ويبدأ بالمصروفات فما صرفه الدائن المرتهن في الدين من سمسرة وأتعاب محاماة وقيد وتجديد القيد وغير ذلك يستوفيه الدائن المرتهن من الغلة لأن له الرجوع به على المدين وهو مضمون بالرهن فيرجع به على الغلة ثم بعد المصروفات تأتي فوائد الدين ما ضمن منها بالرهن من تلقاء نفسه وما اشترط أن يضمنه الرهن وهذه الفائد يستوفيها الدائن المرتهن أيضاً من الغلة .
ثالثاً – سداد أصل الدين فإن بقى من الغلة شيء بعد كل ما تقدم فإنه يذهب لسداد أصل الدين كله أو بعضه بعد أن يستوفي الدائن المرتهن من الغلة ما أنفقه في المحافظة على الشيء وفي الإصلاحات ثم بعد أن استوفى من الغلة ملحقات الدين من مصروفات وفوائد .
- جزاء إخلال الدائن المرتهن بهذا الواجب من العناية : وقد جاء في مذكرة المشروع التمهيدي ما يأتي فإن أخل الدائن المرتهن بهذا الواجب من العناية أن للراهن أن يطلب وضع الشيء تحت الحراسة كما يجوز له أن يرد الدين فيسترد الرهن فإذا لم يكن للدين فوائد رده بعد خصم الفائدة بسعرها القانوني عن المدة ما بين يوم الوفاء ويوم الحلول .
فالدائن المرتهن عليه واجب هو أن يبذل في استثمار الشيء المرهون عناية الرجل المعتاد كما قدمنا وعليه توزيع ما ينتج من الاستثمار على نحو معين فإن قصر في شيء من ذلك فإن مذكرة المشروع التمهيدي تقرر للراهن حقين :
( الحق الأول ) له أن يطلب وضع الشيء تحت الحراسة فالرهن لا يزال قائماً والشيء لا يزال مرهوناً ولكن الدائن المرتهن لا يوليه العناية الواجبة وهي عناية الشخص المعتاد فيوضع الشيء المرهون تحت الحراسة والحارس هو الذي يعني به فيوليه عناية الشخص المعتاد .
( الحق الثاني ) وللمدين الراهن أيضاً أن يرد الدين المضمون بالرهن قبل حلول أجله الأصلية ومتى رد الدين استرد الشيء المرهون بعد أن انقضى الرهن على هذا النحو ويلاحظ عند رد الدين أن الدين إذا كانت له فوائد فقد وقف سريان هذه الفوائد قبل ميعاد الحلول الأصلي وعند دفع الدين أما إذا لم يكن للدين فوائد فإن الراهن له أن يخصم من الدين عند رده فوائد بالسعر القانوني 4% في المسائل المدنية و 5% في المسائل التجارية عن المدة ما بين وقت دفع الدين ووقت حلول ميعاده الأصلي . (الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء/ العاشر الصفحة/ 942)
والحكمة في هذا هي أن يحال بين الدائن المرتهن وبين الحصول على فوائد ربوية في صورة انتفاع بالشيء بدون مقابل ولذلك يقع باطلاً أي اتفاق يخالف ذلك.
- التزام الدائن المرتهن باستثمار الشيء المرهون استثمارا کاملاً :
يلتزم الدائن المرتهن باستثمار الشيء المرهون استثمارا كاملاً في الفترة التي يبقى فيها تحت يده وذلك حتى لا يضار الراهن المالك بحرمانه من إيراده وثماره أثناء قيام الرهن.
وعلى ذلك يجب على الدائن المرتهن إلا يستبقى المال المرهون في يده دون استغلال وإلا كان في هذا خسارة للراهن الذي يضطر بسبب الرهن إلى التخلي عن المال المرهون للدائن.
والالتزام باستغلال المال المرهون يقوم في كل أنواع الرهن أي سواء كان محل الرهن منقولاً أو عقاراً.
وعلى الدائن أن يستغل المرهون استغلالاً كاملاً مراعياً في ذلك عناية الرجل المعتاد بمعنى أن يجعله ينتج كل ما هو قابل إنتاجه من إيراد أو غلة.
فلا يصح أن يتركه دون استغلال ولا حتى أن يستغله استغلالاً ناقصاً بأن يقتصر في استثماره على الحصول على جزء فقط من منافعه وثماره كما هو الحال إذا أجره بأقل من أجر المثل.
وبالطبع هو يستغله فيما أعد له فلا يصح أن يعدل في وجوه استثماره إلا باتفاق مع الراهن فمثلاً إذا كان المرهون محلاً تجارياً وجب استغلاله فيما أعد له وليس كمخزن أو مصنع وإذا كان حصاناً من خيول السباق فإنه لا يصح استخدامه في النقل وإذا كان أرضا زراعية فإنه لا يجوز استغلالها في صنع الطوب.
والدائن يستغل المرهون إما بنفسه وإما عن طريق الغير فله مثلاً أن يؤجر الأرض الزراعية أو يزرعها بنفسه وأن يسكن المنزل أو يؤجره إلى الغير وأن يستغل المحل التجاري بنفسه أو يؤجره إلى الغير ولكن لا يصح له أن يؤجر المرهون إلى الراهن إلا حيث يسمح له القانون بذلك كما هو الشأن في حالة العقار.
وفي حالة استغلال الدائن للمرهون بنفسه يقدر الخبراء قيمته الإيجارية حتى يجرى خصمها من الدين وملحقاته.
إذا لم يقم الدائن بتنفيذ التزامه باستغلال الشيء المرهون على النحو الموضح بالبند السابق، كان للراهن الحق في أن يطلب من القاضي وضع الشيء تحت يد حارس يكون بمثابة عدل يتولى حفظه وإدارته واستغلاله يبذل عناية الشخص المعتاد.
كما يصح أن يطلب فسخ الرهن واسترداد الشيء في مقابل دفع الدين وفي هذه الحالة الأخيرة إذا لم يكن للدين فوائد رد بعد خصم الفائدة بسعرها القانوني عن المدة ما بين يوم الوفاء ويوم حلول الأجل المحدد أصلاً.
الالتزام باستثمار الشيء المرهون لا يتعلق بالنظام العام:
الالتزام باستثمار الشيء المرهون لا يتعلق بالنظام العام فيجوز الاتفاق على تركه دون استغلال ويكون ذلك عادة إذا كان استثمار الشيء يتطلب خبرة فنية لا تتوافر لدى الدائن المرتهن وجواز الاتفاق على عدم استثمار المرهون في هذه الحالة ناشئ من أن هذا الاستثمار يتعلق بمصالح الراهن والمرتهن ولهذا لا يوجد ما يمنع من الاتفاق على ترك الشيء دون استثمار.
ولذلك تنص الفقرة الثانية من المادة على أنه: "وعليه أن يستثمره استثماراکاملا ما لم يتفق على غير ذلك".
- المقاصة بين الغلة والمبالغ التي يضمنها الرهن :
الدائن المرتهن لا يستغل المرهون لنفسه وإنما لحساب الراهن ومن ثم فإنه يصبح مديناً له بقيمة الثمار التي تم قبضها وكذلك بالقيمة التي قدرها الخبراء للفائدة التي حصل عليها من استعمال المرهون بنفسه وهو لا يكون مديناً إلا بصافي الغلة أي بعد أن يستنزل منها كل ما يكون قد أنفقه في سبيل الحصول عليها.
ولما كان الدائن يصبح مدينا للراهن على هذا النحو فإنه من جهة أخرى دائن له بالالتزام المضمون وملحقاته ولهذا فالمشرع يجري المقاصة بين الدينين وطبقاً للفقرة الثالثة من المادة فإن صافي الغلة وهو ما يتبقى بعد اقتطاع ما أنفق في سبيل الحصول عليها والقيمة التي عادت على المرتهن من الانتفاع بالشيء يخصم كالآتي:
1- من المبالغ التي تستحق للمرتهن في سبيل قيامه بالمحافظة على الشيء وإصلاحه والمقصود بذلك مصروفات الحفظ والصيانة وهي تشمل الضرائب والرسوم المستحقة على الشيء المرهون والتي يجب على الدائن دفعها (م 1116).
2- فإذا تبقى من صافي الغلة شئ بعد ذلك يخصم من المصروفات المستحقة للدائن وهي تشمل مصروفات العقد الذي أنشأ الدين المضمون بالرهن ومصروفات عقد الرهن الحيازي وقيده والمصروفات التي اقتضاها تنفيذ الرهن مثل نقل الحيازة (م 1111).
3- وتخصم بعد ذلك الفوائد التي تستحق على أصل الدين سواء كانت فوائد قانونية أو اتفاقية كما سنرى.
4- ما يبقى بعد ذلك يخصم من أصل الدين المضمون. (موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/ الرابع عشر الصفحة/ 611 )
الموسوعة الفقهية إصدار وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بدولة الكويت الطبعة الأولي 1433 هـ - 2012 م الجزء / السابع ، الصفحة / 68
حُكْمُ الإْنْمَاءِ بِالنِّسْبَةِ لِمَنْ لاَ يَمْلِكُ التَّصَرُّفَ:
15 - مَنْ لاَ يَمْلِكُ الرَّقَبَةَ وَلاَ التَّصَرُّفَ، وَلَهُ يَدٌ عَلَى الْمَالِ، سَوَاءٌ أَكَانَتْ يَدَ أَمَانَةٍ كَالْمُودَعِ، أَوْ كَانَتْ يَدًا مُعْتَدِيَةً كَيَدِ الْغَاصِبِ، فَإِنَّهُ لاَ يَجُوزُ لَهُ الإْنْمَاءُ، إِذِ الأْصْلُ أَنَّهُ لاَ يَجُوزُ تَصَرُّفُ أَحَدٍ فِي غَيْرِ مِلْكِهِ بِغَيْرِ إِذْنِ مَالِكِهِ.
الموسوعة الفقهية إصدار وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بدولة الكويت الطبعة الأولي 1433 هـ - 2012 م الجزء / الخامس والعشرون ، الصفحة / 122
سُكْنَى الْمُرْتَهِنِ لِلْعَيْنِ الْمَرْهُونَةِ:
24 - ذَهَبَ الْفُقَهَاءُ إِلَى أَنَّ الْمُرْتَهِنَ لاَ يَحِلُّ لَهُ سُكْنَى الدَّارِ الْمَرْهُونَةِ إِذَا لَمْ يَأْذَنِ الرَّاهِنُ؛ لأِنَّ الْمَنْفَعَةَ إِنَّمَا تُمْلَكُ بِمِلْكِ الأْصْلِ، وَالأْصْلُ مَمْلُوكٌ لِلرَّاهِنِ، فَالْمَنْفَعَةُ تَكُونُ عَلَى مِلْكِهِ، وَلاَ يَسْتَوْفِيهَا غَيْرُهُ إِلاَّ بِإِيجَابِهَا لَهُ. وَعَقْدُ الرَّهْنِ لاَ يَتَضَمَّنُ إِلاَّ مِلْكَ الْيَدِ لِلْمُرْتَهِنِ لاَ مِلْكَ الْمَنْفَعَةِ فَكَانَ مَالُهُ فِي الاِنْتِفَاعِ بَعْدَ عَقْدِ الرَّاهِنِ كَمَا كَانَ قَبْلَهُ.
وَهَذَا إِذَا لَمْ يَأْذَنْ لَهُ الرَّاهِنُ، فَإِنْ أَذِنَ الرَّاهِنُ لِلْمُرْتَهِنِ بِالسُّكْنَى فَقَدِ اخْتَلَفَ الْفُقَهَاءُ فِي ذَلِكَ، وَكَذَلِكَ اخْتَلَفُوا فِي سُكْنَى الرَّاهِنِ لِلدَّارِ الْمَرْهُونَةِ . وَانْظُرْ مُصْطَلَحَ (رَهْن).
الموسوعة الفقهية إصدار وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بدولة الكويت الطبعة الأولي 1433 هـ - 2012 م الجزء / الحادي والثلاثون ، الصفحة / 177
الْغَرْسُ فِي الأْرْضِ الْمَرْهُونَةِ:
7 ذَهَبَ الْفُقَهَاءُ إِلَى أَنَّ لِلرَّاهِنِ أَنْ يَغْرِسَ فِي الأْرْضِ الْمَرْهُونَةِ إِذَا كَانَ الدَّيْنُ مُؤَجَّلاً؛ لأِنَّ تَعْطِيلَ مَنْفَعَتِهَا إِلَى حُلُولِ الدَّيْنِ تَضْيِيعٌ لِلْمَالِ، وَقَدْ نَهَى عَنْهُ، بِخِلاَفِ الْحَالِ.
فَإِذَا غَرَسَ الرَّاهِنُ فِي الأَْرْضِ الْمَرْهُونَةِ تَدْخُلُ الْغِرَاسُ فِي الرَّهْنِ، كَمَا صَرَّحَ بِهِ الْحَنَفِيَّةُ وَالْحَنَابِلَةُ .
وَعِنْدَ الشَّافِعِيَّةِ: إِذَا رَهَنَ أَرْضًا، وَأَذِنَ الرَّاهِنُ لِلْمُرْتَهِنِ فِي غِرَاسِهَا بَعْدَ شَهْرٍ، فَالأْرْضُ قَبْلَ الشَّهْرِ أَمَانَةٌ بِحُكْمِ الرَّهْنِ، وَبَعْدَهُ عَارِيَّةً مَضْمُونَةٌ بِحُكْمِ الْعَارِيَّةِ .
كَمَا يَجُوزُ لِلرَّاهِنِ غَرْسُهَا بِإِذْنِ الْمُرْتَهِنِ.
وَلِتَفْصِيلِ أَحْكَامِ الرَّهْنِ، وَهَلْ هُوَ أَمَانَةٌ، أَوْ مَضْمُونٌ؟ يُنْظَرُ مُصْطَلَحُ: (ضَمَان ف 62).
الموسوعة الفقهية إصدار وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بدولة الكويت الطبعة الأولي 1433 هـ - 2012 م الجزء / الحادي والأربعون ، الصفحة / 98
نَفَقَةُ الْمَرْهُونِ:
76 - ذَهَبَ جُمْهُورُ الْفُقَهَاءِ إِلَى أَنَّ نَفَقَةَ الرَّهْنِ عَلَى الرَّاهِنِ.
لأِنَّ هَا مِنْ حُقُوقِ الْمِلْكِ، وَكُلُّ مَا كَانَ مِنْ حُقُوقِ الْمِلْكِ فَهُوَ عَلَى الرَّاهِنِ لاَ عَلَى الْمُرْتَهِنِ لِقَوْلِ النَّبِيِّ صلي الله عليه وسلم: « لاَ يُغْلَقُ الرَّهْنُ، لِصَاحِبِهِ غُنْمُهُ وَعَلَيْهِ غُرْمُهُ» .
وَلأَنَّ الرَّقَبَةَ وَالْمَنْفَعَةَ عَلَى مِلْكِ الرَّاهِنِ فَكَانَتِ النَّفَقَةُ عَلَيْهِ.
وَوَافَقَهُمُ الْحَنَفِيَّةُ فِيمَا يُحْتَاجُ إِلَيْهِ لِمَصْلَحَةِ الرَّهْنِ بِنَفْسِهِ وَتَبْقِيَتِهِ، أَمَّا مَا يُحْتَاجُ إِلَيْهِ لِحِفْظِ الْمَرْهُونِ فَقَالَ الْحَنَفِيَّةُ: إِنَّهُ عَلَى الْمُرْتَهِنِ؛ لأِنَّ حَبْسَ الْمَرْهُونِ لَهُ .
وَتَفْصِيلُ ذَلِكَ فِي مُصْطَلَحِ (رَهْن ف 19، 20).
________________________________________________________________
المذكرة الإيضاحية للإقتراح بمشروع القانون المدني طبقا لاحكام الشريعة الإسلامية
المادة ۱۱۰۰
يجوز الاتفاق على أن تكون منفعة الشيء المرهون للدائن ، فلا تستنزل قيمتها من الدين ، اذا لم يكن الرهن في دين من قرض •
هذه المادة مستحدثة :
وهي مستقاة من المادة 521 من مشروع تقنين الشريعة الاسلامية على مذهب الإمام أبي حنيفة ، والمادة 185 من هذا المشروع على مذهب الإمام أحمد ، وقد تقدم ذكر مما تحت المادة السابقة .
وكذلك المادة 132 من مشروع تقنين الشريعة الاسلامية على مذهب الإمام مالك التي تنص على ما يأتي : يجوز للمرتهن أن يشترط مناعة الرهن الخنسيه ان عينت مدتها بزمن أو عمل وحسبت من الدين سواء كان دينا من بيع او من فرض ، فان لم تحسب من الذين منع إشت اطيا له ان كان الدين من قرض انجاز أنه كان من بيع »
وقد جاء في ايضاح هذه المادة ما يأتي : مثال موضوع النص رجل باع سلعة بثمن يؤجل واخذ من المشتري رهنا في هذا الثمن ، تو اقرض قرقما واخذ من المقترض زهنا في القرض ، وشرط المرتهن لنفسه من قيمة الرهن كسكني الدار المرهونة .
وانما جاز اشتراط منفعة الرهن المرتهن س واء كان از همينها في دين من بيع أوفيدين من قرض اذا حسيته من الدين ، لأنها لاحت من الذين لم تنع علي الراهن و هو الشتري أو المقترض : فلم يلزم على اشتراطها فسخ ما في الذمة وهو الدين في معين يتأخر قبضه وهو منفعة الى من لانها مقبوضة حكما بالشروع في استيفاٹھا لان قبض الأوائل قبض للأواخر كما قال أشهب ، ولم يلزم عليه أيضا قرض جر نفعاً للمقرض لانه لم يأخذ أزيد من القرض لان المنفعة حسبتعليه . وجاز اشتراطها في دين البيع وامتنع في دين القرض أذا لم تحسب من الدين لان المنفعة في دين البيع لم تضع على الراهن هو المشترى لانها بأشترطها في عقد البيع باتت جزءا من الثمن المؤجل الذي اشتری به السلعة بخلاف المنفعة في دين القرض فانها تضيع على الراهن وهو المقترض و أن ليس لها مقابل في القرض فتكون زيادة مشروطة في القرض وهي ربا ممنوع كما تقدم في باب القرض.
وقد علم من النص المتقدم أن شرط المنفعة للمرتهن في الرهن المسمى بين الناس في مصر بالخاروفة ، وهو أن يدفع أحدهم إلى الآخر مبلغاً من المال ويأخذ منه ارضاً رهنا ًفي ذلك المبلغ على أن يزرعها المرتهن لنفسه ما دام المال الذي دفعه في ذمة الراهن ، انما هو شرط فاسد لا يوجب جواز المنفعة للمرتهن لانه رهن في دين من قرض لا من بيع ، فهو من قبيل الصورة الممنوعة المتقدمية في النص ولا ينفع المرتهن قول الراهن له وهبتك منفعة الرهن ما دام دينك في ذمتي ، لانه من الحيل الباطلة ، واذا وقع هذا الرهن وزارع المرتهن الأرض فان الزرع له لانه من عمله ، و كان عليه لصاحب الأرض وهو الراهن اجرة مثلها و يحاسبه بها من أصل الدين الذي في ذمته .
انظر : الشرح الصغير وحاشيته ج۲ ص ۱۲۹ وما بعدها.
وجاء في المغنی لابن قدامة (ج 4 ص 431): لا ينتفع المرتهن من الرهن بشيء الا ما كان مركوبا أو محلوبا فيركب ويحلب بقدر العلف : الكلام في هذه المسألة في حالين : ( أحدهما ) مالا يحتاج إلى مؤونة كالدار والمتاع و نحوه ، فلا يجوز للمرتهن الانتفاع به بغير اذن الراهن بحال ، ولا نعلم في هذا خلافاً لان الرهن ملك الراهن فكذلك نماؤه ومنافعه فلس لغيره أخذها بغير اذنه فان اذن الراهن للمرتهن في الانتفاع بغير عوض وكان دين ارهن من قرض لم يجز لانه يحصل فيما يجر منفعة وذلك جرام : قال أحمد اکره قرش الدور وهو الربا المحض دعني اذا كانت الدار رهنا في قرض وانتفع بها المدین وان كان الرهن بثمن مبيع أو اجر دار أو دين غير القرض ، فاذن له الراهن في الانتفاع ، جاز ذلك ، روي ذلك عن الحسن و این میرین وبه قال إسحق : وعليه فبمقتضى المادة المقترحة ، اذا لم يكن الرهن في دين من قرض فانه يجوز الاتفاق على أن تكون منفعة الشيء المرهون للدائن المرتهن فلا تستنزل قيمتها من الدين . كان يكون الدين ثمناً موجلاً البيع واخذ البائع من المشتري رهناً في هذا الثمن ، أو يكون الدين اجرة مؤجلة لعمل واحد من التزم بالقيام به رهناً في هذه الأجرة . او يكون الدين تعويضاً عن ضرر وأخذ المضرور من المسئول عن الضرر رهناً في هذا التعويض .
ولا يعتبر هذا خروجا على القاعدة المقررة في المادة السابقة التي تقضي بأن ليس للدائن ان ينتفع بالشيء المرهون دون مقابل : ففي حالة البيع بثمن مؤجل تعتبر قيمة منفعة الرهن مع الثمن مقابلاً للمبيع . وفي حالة العمل باجرة مؤجلة تعتبر قيمة منفعة الرهن جزءا من الأجرة . وفي التعويض المؤجل تعتبر منفعة الرهن جزءا من هذا الدين، أما اذا كان الرهن في دين من قرض ، فان هذا الاتفاق يقع باطلاً ولأن المقابلة افي لقرض واجية فاذا لم تستنزل قيمة منفعة الرهن من الدين كانت زيادة مشروطة في القرض وهی ربا محرم 537 من المشروع.
( مادة ۱۰۹۹)
1. ليس للدائن أن ينتفع بالشيء المرهون دون مقابل.
٢- وعليه أن يستثمره استثماراً کاملاً ، ما لم يتفق على غير ذلك .
٣- وما حصل عليه الدائن من صافي الربح وما استفاده من استعمال الشي يستنزل من المبلغ المضمون بالرهن ولو لم يكن قد حل أجله ، على أن يكون الاستنزال أولا من قيمة ما أنفقه في المحافظه على الشيء والاصلاحات و ما دفعه من التكاليف ثم بما استحقه من التعويضات ثم من المصروفات ثم من أصل الدين .
هذه المادة تقابل المادة 1140 من التقنين الحالي•
والمادة المقترحة تتفق مع المادة ۱۰۳۸ من التفنين الكويتي.
و تقابل المادة 1340 من التقنين العراقي.
و تقابل المادة ۱۳۹۳ من التقنين الأردنی :
وفي الفقه الاسلامی نصت المادة 750 من المجلة على أنه و ليس للمرتهن الانتفاع بالرهن بدون اذن الراهن أما اذا اذن الراهن وأباح الانتفاع ، فللمرتهن استعمال الرعن واخذ ثمره ولبنه ولا يسقط من الدین شیء في مقابلة ذلك ..
ونصت المادة 985 من مرشد الحيران وصحتها المادة 891 على أنه لا يجوز للمرتهن أن ينتفع بالرهن منقولا كان أو عقارا بدون اذن الراعن . وله أن اجرة باذنه ويدفع الأجرة الراهن أو يحتسبها من أصل الدين برضا الراهن .. ولو سكن الرتبن الدار المرهونة فلا أجر عليه .
ونصت المادة 521 من مشروع تقنين الشريعة الاسلامية على مذهب الامام أبي حنيفة على أنه اذا شرط المرتهن الانتفاع بالرهن صار ربا . وجاء في المذكرة الايضاحية لهذه المادة أنه ، اذا شرط المرتهن الانتفاع بالرهن صار ربا ، لأنه يستوفي دينه کاملا من الرهن ، فتبقى له المنفعة التي استوفاها فضلا ( زيادة ) فیکون ربا ( مجمع الانهر ۲ ص 587 و 588 )•
ونصت المادة 185 من مشروع تقنين الشريعة الاسلامية على مذهب الإمام أحد، على أنه لا يجوز للراهن الانتفاع بالرهن باذن المرتهن ويجوز انتقام المرتهن باثرهن باذن الراهن ما لم يكن الدين قرضا » .
ونصت المادة ۱۳۲ من مشروع تقنين الشريعة الاسلامية على مذهب الإمام مالك على ما يأتي : يجوز للمرتهن أن يشترط منفعة إلى من أنفسه أن عينت مدتها بزمن أو عمل وحسيت من الدين ، سواء کان دینا من بيع او من ترف ، فان لم تحب من الدين منع اشتراطها له ان كان الدين من قرض و جاز ان كان من بيع »
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
كتاب مرشد الحيران إلى معرفة أحوال الإنسان فى المعاملات الشرعية على مذهب الإمام الأعظم أبى حنيفة النعمان لمؤلفه المغفورله (محمد قدرى باشا) (الطبعة الثانية)بالمطبعة الكبرى الأميرية ببولاق مصرالمحمية سنة1308هجرية 1891 افرنجيه
(مادة 889)
إذا باع المرتهن ثمار العين المرهونة بلا إذن الراهن الحاضر أو بلا إذن القاضي لو الراهن غائباً فإنه يضمن قيمتها.
(مادة 890)
يجوز للمرتهن أن يسافر بالرهن إذا كان الطريق آمناً إلا إذا قيد الراهن بالمصر فلا يجوز له السفر.
مادة 891)
لا يجوز للمرتهن أن ينتفع بالرهن منقولاً كان أو عقاراً بدون إذن الراهن وله أن يؤجره بإذنه ويدفع الأجرة للراهن أو يحتسبها من أصل الدين برضا الراهن وإن بطل الرهن.
ولو أذن الراهن للمرتهن في استعمال الرهن والانتفاع به أو إعارته للعمل فهلك الرهن قبل الشروع في الاستعمال أو العمل أو بعد الفراغ منه هلك بالدين.
وإن هلك في حالة الاستعمال والانتفاع أو في حالة العمل المستعار له حسبما أذن به الراهن هلك أمانة أي لا ضمان على المرتهن فلا يسقط شيء من الدين.
ولو سكن المرتهن الدار المرهونة فلا أجر عليه.
ولو اختلف الراهن والمرتهن وفي وقت هلاك الرهن فقال المرتهن هلك في وقت العمل وقال الراهن هلك قبل العمل أو بعده فالقول للمرتهن والبينة للراهن.
(مادة 892)
المصاريف اللازمة لحفظ الرهن وصيانته تكون على المرتهن والمصاريف اللازمة لنفقته كعمارته لو عقاراً أو سقى الأرض وتلقيح الشجر وكل ما به إصلاحه وبقاؤه يكون على الراهن.
وكل ما وجب على أحدهما فأداه الآخر فإن كان أداه بأمر القاضي ويجعله ديناً له على الآخر فله الرجوع عليه به وإن أداه بلا أمر القاضي فهو متبرع لا رجوع له على الآخر بشيء مما أداه.
مجلة الأحكام العدلية
مادة (750) الانتفاع بالرهن
ليس للمرتهن الانتفاع بالرهن بدون إذن الراهن، أما إذا إذن الراهن وأباح الانتفاع فللمرتهن استعمال الرهن وأخذ ثمره ولبنه ولا يسقط من الدين شيء في مقابلة ذلك.