مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني الجزء السابع ، الصفحة : 252
مذكرة المشروع التمهيدي :
يختص رهن الحيازة العقاري بحكمين آخرين :
(أ) استثناء من المادة 1536 يجوز للمرتهن أن يؤجر العقار إلى الراهن دون أن يمنع ذلك من نفاذ الرهن في حق الغير على أن يشهر الإيجار إما بذكره في القيد نفسه إذا اتفق عليه عند الرهن أو بالتأشير به على هامش القيد إذا اتفق عليه بعد ذلك ولا يكون تجديد التأشير ضروريا إذا جدد الايجار تجديدا ضمنياً أما في رهن المنقول خروج العين من يد المرتهن إلى الراهن بايجار أو بغيره لا يبطل الرهن ولكن يجعله غير نافذ في حق الغير كما تقدم .
(ب) تزيد التزامات مرتهن العقار بأن يدفع ما يستحق سنوياً على العقار من ضرائب وتكاليف على أن يستنزل ذلك من الثمار أو من العقار ويستطيع الراهن أن يتحلل من الالتزامات كلها بالتخلي عن حق الرهن وهذا صحيح في العقار والمنقول .
إيجار العقار المرهون حيازياً :
رهن العقار حيازياً لا ينفذ في حق الغير إلا باجتماع أمرين هما حيازة الدائن المرتهن للعقار وقيد عقد الرهن ولما كان للدائن المرتهن في الرهن الحيازي حق إدارة العقار المرهون ومن ثم فإنه يجوز له أن يؤجره وحينئذ يلتزم بتنفيذ التزامه بتسليم العقار للمستأجر للانتفاع به وفقاً للغرض من الايجار ويترتب على ذلك خروج العقار من حيازة الدائن المرتهن خروجاً مادياً أما الحيازة المعنوية فتظل له ويكون المستأجر حائزاً عرضياً يحوز العقار لحساب الدائن المرتهن ومن ثم يظل الرهن نافذاً في حق الغير لتوافر الحيازة القانونية للمرتهن طالما تم قيد الرهن دون حاجة لإتخاذ أي إجراء آخر لانتفاء اللبس لأن من يرغب في التعامل في العقار إذا كشف عنه بالشهر العقاري سوف يعلم أن الحائز للعقار حيازة مادية ليس مالكاً وإنما حائزاً عرضياً.
ومتى أبرم الدائن المرتهن ايجاراً مع الغير وكان من قبيل الإدارة الحسنة فإنه ينفذ في حق المدين المرتهن إذا كانت مدته لم تنته عند إنقضاء الرهن فإن كان الايجار خاضعاً لقانون إيجار الأماكن امتد لمدة غير محددة.
أما إذا أراد المرتهن أن يؤجر العقار للراهن سواء كان مديناً أو كفيلاً عينياً فإن مؤدي ذلك أن تصبح الحيازة المادية للمالك وهو ما يكفي في حالة التعامل في العقار المرهون لإعتبار أن العقار غير مرهون ولا يحاج المتعامل في هذا الصدد بقيد الرهن لأن هذا الاحتجاج يتطلب اجتماع القيد والحيازة وأن المتعامل من طبقة الغير لذلك نصت المادة 30 من قانون الشهر العقاري على أنه إذا كان شهر المحرر بطريق القيد وجب أن يقرن عند تقديمه لمكتب الشهر بقائمة تشتمل على البيانات التي حددتها على أن يكون من بينها في حالة رهن الحيازة العقاري بيان خاص بالتكليف وبالإيجار إلى الراهن إذا تم الإتفاق على الإيجار في عقد الرهن وهو ما نصت عليه أيضاً المادة 1115 من القانون المدني حتى يحاط الغير بأن حيازة المالك أصبحت حيازة عرضية أساسها عقد الإيجار وليست حيازة أصلية أساسها الملك بحيث إذا خلا القيد من هذا البيان فقد الرهن أحد شروطه اللازمة لنفاذه في حق الغير وحينئذ لا يحاج الغير بهذا الرهن مما مفاده أن الراهن إذا رتب حقاً عينياً على العقار في هذه الحالة وشهر نفذ في حق الدائن المرتهن باهمال الأخير بسبب عدم تضمين قائمة القيد بياناً عن الإيجار المبرم مع الراهن فإن تمثل الحق العيني المشار إليه في رهن حيازي وتمكن المرتهن الجديد من قيد الرهن وحيازته للعقار بنفسه أو بواسطة الراهن وضمن قائمة القيد بياناً بهذا الإيجار نفذ هذا الرهن في حق المرتهن الأسبق المهمل الذي لا يكون له إلا الرجوع على الراهن بالدعوى الشخصية أما بالمطالبة بالدين لسقوط الأجل وأما بالتعويض.
أما إذا اتفق على أن يستأجر الراهن العقار بعد أن تم شهر الرهن وجب أن يؤشر به فی هامش قيد الرهن ولا يكون هذا التأشير لازماً اذا جدد الإيجار ضمنياً ومن ثم فإن شهر الإيجار الصادر للراهن بعد إبرام عقد الرهن يتم بطريق التأشير الهامشي فيقدم طلب لمكتب الشهر المختص متضمناً موضوع الرهن ورقم قيده وفقاً للإجراءات التي أوضحناها عندما تناولنا الشهر بطريق التأشير الهامشي فيقوم المكتب بالتأشير بمضمون عقد الإيجار في هامش قيد الرهن ويجب ألا يتسلم الراهن العقار للانتفاع به تنفيذاً لعقد الإيجار إلا بعد إتمام هذا التأشير الهامشي حتى يمكن الاحتجاج على الغير بالرهن أما أن تسلمه قبل ذلك أو كان العقار لم يخرج من حيازته تنفيذاً للرهن فإن الرهن لا ينفذ في حق الغير.
أما إذا كان الشيء المرهون منقولاً فإن خروجه الى الراهن بإيجار أو بغيره يبطل الرهن. عكس ذلك المذكرة الايضاحية وكامل مرسي ويجوز للمرتهن أن يؤجر العين لغير الراهن أو يعيرها لهذا الغير أو يودعها لديه ويظل هو الحائز القانوني لها، ولكن لا يجوز له أن يرهنها إذ يعتبر الرهن تصرف في العين وهو أمر مؤثم بموجب المادة 341 عقوبات . ( المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/ الرابع عشر، الصفحة / 651 )
نصت المادة 1115 مدني على ما يأتي :
"يجوز للدائن المرتهن للعقار أن يؤجر العقار إلى الراهن دون أن يمنع ذلك من نفاذ الرهن في حق الغير فإذا اتفق على الإيجار في عقد الرهن وجب ذكر ذلك في القيد ذاته . أما إذا اتفق عليه بعد الرهن ، وجب أن يؤشر به في هامش القيد إلا أن هذا التأشير لا يكون ضرورياً إذا جدد الإيجار تجديداً ضمنياً" .
فيجوز إذن للدائن المرتهن أن يؤجر العقار المرهون لغير الراهن وللراهن نفسه فإذا ما أجره وسلمه للمستأجر اعتبر هو الحائز القانوني ولا يخل الإيجار بنفاذ الرهن في حق الغير ما دام الدائن المرتهن هو الحائز القانوني .
وإذا أجر الدائن المرتهن العقار المرهون للراهن فإنه يجب شهر الإيجار في القيد فإن تم الإيجار عند الراهن وجب ذكر ذلك في القيد ذاته وأن تم الإيجار بعد الرهن وجب أن يؤشر بالإيجار في هامش القيد .
وتجديد الإيجار تجديداً ضمنياً إيجار جديد وكان الواجب التأشير به في هامش القيد لأنه لا يكون إلا بعد الرهن ولكن القانون أعفى الدائن المرتهن والراهن من شهر التجديد الضمني بالتأشير به في هامش القيد فإذا جدد الإيجار تجديداً ضمنياً فإنه يكتفي بشهر الإيجار الأصلي نفسه في القيد أو في هامش القيد ولا حاجة إلى التأشير .(الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء/ العاشر الصفحة/ 1026)
تأجير العقار المرهون إلى الراهن:
رأينا سلفا أن الفقرة الأولى من المادة (1109 ) تنص على أنه يجب لنفاذ الرهن في حق الغير أن يكون الشيء المرهون في يد الدائن أو الأجنبي الذي ارتضاه المتعاقدان فهذه المادة وضعت القاعدة العامة في نفاذ الرهن الحيازي قبل الغير فلا يكفي لنفاذ الرهن العقاري في حق الغير مجرد التسليم أو نقل الحيازة بل لابد من بقاء المرهون في حيازة المرتهن أو العدل طوال مدة الرهن وبخاصة إلى الوقت الذي يستعمل فيه المرتهن حقوقه قبل الغير إلا أن المادة (1115) أوردت استثناء على هذه القاعدة فأجازت تأجير العقار المرهون إلى الراهن فيبقى في حيازته دون أن يحول ذلك دون نفاذ حق الرهن الحيازي في حق الغير.
وأنه إذا اتفق على الإيجار في عقد الرهن وجب ذكر ذلك في العقد ذاته. أما إذا اتفق عليه بعد الرهن وجب أن يؤشر به في هامش القيد.
وحكمة هذا الاستثناء أن المشرع قدر أن تأجير العقار المرهون للراهن نفسه قد يكون أنسب وجه لاستثمار العقار أمام المرتهن سواء لأن المرتهن يكون عديم الخبرة أو قليلها في إدارة العقار المرهون أو لا تسمح ظروفه باستغلاله أو لم يجد مستأجراً بشروط مناسبة أو كانت البيئة المحيطة بالعقار لا تقبل المرتهن كدخيل عليها.
وفي ذات الوقت حرص المشرع على مصلحة الغير وتوفير الوسيلة لإعلامهم ببقاء الرهن وعدم انقضائه برغم عودة العقار إلى الراهن أو برغم احتفاظه بحيازته أصلاً باشتراط ذكر واقعة تأجير العقار المرهون إلى الراهن ضمن بيانات قيد الرهن إذا اتفق على هذا التأجير في عقد الرهن أما إذا اتفق على التأجير بعد إبرام الرهن فيجب أن يؤشر به فى هامش القيد.
أما إذا لم يشهر الإيجار وفقاً للقانون فإن الرهن يظل موجوداً ونافذاً في العلاقة بين المتعاقدين لأن عودة العقار المرهون للراهن كانت بسبب لا يفيد انقضاء الرهن بينما لا يعتبر هذا الرهن نافذاً في مواجهة الغير".
وتجديد الإيجار تجديداً ضمنياً إيجار جديد وكان الواجب التأشير به في هامش القيد لأنه لا يكون إلا بعد الرهن ولكن القانون أعفى الدائن المرتهن والراهن من شهر التجديد الضمني بالتأشير في هامش القيد فإذا جدد الإيجار تجديداً ضمنياً فإنه يكتفي بشهر الإيجار نفسه في القيد أو في هامش القيد ولا حاجة إلى التأشير بالتجديد الضمني.(موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/ الرابع عشر الصفحة/ 656)