1 ـ المقرر فى قضاء النقض أن مقتضى ما تنص عليه الفقرة الأولى من المادة 702 من القانون المدنى والمادة 76 من قانون المرافعات . أنه إذا كان الإقرار الصادر من الوكيل أمام القضاء منطوياً على تصرف قانونى هو النزول عن حق فإنه يعد عملاً من أعمال التصرف التى يتعين أن يصدر بها توكيل خاص أو أن يرد ضمن توكيل عام ينص فيه صراحة على هذا التفويض ، وكان يبين من تقريرات الحكم المطعون فيه أنه أقام قضاءه بعدم صحة التفويض الصادر من المورث بتاريخ 2 من أبريل سنة 1981 إلى أن المذكرات المشار إليها وإن تضمنت إقراراً من الوكيل بصدور التفويض من مورث المطعون ضدهن إلا أنها خلت من توقيع الأخير ، وأن الوكيل لم يقدم توكيلاً خاصاً يفيد تفويضه فى الإقرار بصحة التفويض فإنه يكون قد التزم صحيح القانون والنعى عليه بهذا الوجه على غير أساس .
(الطعن رقم 8479 لسنة 82 جلسة 2014/04/08)
2 ـ المقرر - فى قضاء محكمة النقض - أنه لما كان مقتضى ما تنص عليه الفقرة الأولى من المادة 702 من القانون المدنى والمادة 76 من قانون المرافعات أنه إذا كان الإقرار الصادر من الوكيل أمام القضاء منطوياً على تصرف قانونى هو النزول عن حق فإنه يعد عملاً من أعمال التصرف التى يتعين أن يصدر بها توكيل خاص أو أن يرد ضمن توكيل عام ينص فيه صراحة على هذا التفويض.
(الطعن رقم 2608 لسنة 79 جلسة 2010/05/11 س 61 ص 672 ق 110)
(الطعن رقم 74 لسنة 57 جلسة 1990/01/25 س 41 ع 1 ص 258 ق 51)
3 ـ مقتضى ما تنص عليه الفقرة الأولى من المادة 72 من القانون المدنى والمادة 811 من قانون المرافعات أنه إذا كان الإقرار الصادر من الوكيل أمام القضاء منطويا على تصرف قانونى ، هو النزول عن حق ، فإنه يعد عملاً من أعمال التصرف التى يتعين أن يصدر بها توكيل خاص أو يرد ضمن توكيل عام ينص فيه صراحة على هذا التفويض .
(الطعن رقم 185 لسنة 32 جلسة 1966/11/15 س 17 ع 4 ص 1694 ق 240)
4 ـ إذا قرر محامى الشريك فى دعوى ريع رفعت ضده من باقى شركائه أنه وكيل عنهم على الشيوع و أن الدعوى التى توجه إليه يجب أن تكون دعوى حساب فإن هذا القول لا يعتبر إقراراً بحق يستلزم توكيلاً خاصاً من موكله وإنما هو من وسائل الدفاع المخولة للمحامى بمقتضى التوكيل الصادر إليه من موكله ترتبط إرتباطاً وثيقاً بسلطته فى إعطاء التكييف القانونى للدعوى و إتخاذ إجراءات الدفاع التى يراها مما ينطوى عليه ذلك التوكيل .
(الطعن رقم 69 لسنة 23 جلسة 1957/10/17 س 8 ع 3 ص 719 ق 76)
5 ـ القول الصادر من محامى أحد الخصوم فى مجلس القضاء لا يعد إقرارا له حجيته القانونية إلا إذا فوض فيه بتوكيل خاص وتضمن التسليم بالحق المدعى به قصد إعفاء خصمه من إقامة الدليل عليه .
(الطعن رقم 119 لسنة 34 جلسة 1967/10/31 س 18 ع 4 ص 1584 ق 239)
6 ـ أنه و إن كان الأصل أن التصرف الذى يعقده الوكيل دون نيابة لا ينصرف أثره إلى الموكل ، فإن هذا الأخير يكون مع ذلك بالخيار بين أن يقره أو لا يقره ، فإذا إختار أن يقره أمكن ذلك صراحة أو ضمناً ، فإذا أقره لم يجز له الرجوع فى هذا الإقرار و يتم الإقرار بأثر رجعى بما يجعل التصرف نافذاً فى حق الموكل من يوم أن عقده الوكيل ، إذ أن الإقرار اللاحق فى حكم التوكيل السابق .
(الطعن رقم 848 لسنة 49 جلسة 1980/06/10 س 31 ع 2 ص 1742 ق 324)
7 ـ التفويض فى الصلح يستتبع التفويض برفضه ، لما كان ذلك و كان البين من الأوراق أن وكيل المطعون عليها المفوض بالصلح قد رفضه ، فإن ذلك لا يكفى لإثبات عجز المحكمة عن الإصلاح بين الزوجين .
(الطعن رقم 47 لسنة 48 جلسة 1980/03/05 س 31 ع 1 ص 752ق 148)
ويجب أن تكون الوكالة خاصة بالخصومات (مادة 702 مدنی)، أي تنص على التوكيل في الدفاع أمام القضاء. فلا تكفي الوكالة التي ترد بألفاظ عامة دون ذكر العمل القانوني الحاصل فيه التوكيل. على أنه يمكن أن تكون الوكالة بالخصومة عامة تتناول مختلف الخصومات ، كما يمكن أن تكون خاصة بخصومة معينة، أو بمرحلة فيها مثل الطعن بالاستئناف، أو بعمل إجرائي معين مثل تقديم ادعاء بالتزوير في خصومة قائمة . (مادة 77 من قانون المحاماة) .
وإذا صدر توكيل من الخصم إلى محاميه عن نفسه فلا ينسحب أثره في الخصومة في الحضور عنه بموجبه إلى غيره من الخصوم أو إلى الحضور عن الخصم بصفته كنائب عن الولي أو الوصي أو القيم، أو الحضور عن الغائب من الخصوم في الدعوى.
وإذا إتصل التوكيل على عمل إجرائي محدد، انحصرت سلطة الوكيل في القيام به. أما إذا كان التوكيل عاماً يشمل أية خصومة أو كان خاصاً بخصومة معينة أو بمرحلة فيها، فإن الوكيل تكون له سلطة القيام بجميع الأعمال الإجرائية اللازمة لبدء الخصومة - أو المرحلة فيها - ومتابعتها، واتخاذ الإجراءات التحفظية، وإعلان الحكم الصادر فيها وغير ذلك مما يلزم لتحقيق الهدف من الوكالة طبقاً لطلبات موكله. وكل نص في الوكالة على منع الوكيل من مباشرة أي من هذه الأعمال لا يحتج به في مواجهة الخصم الآخر. ولا يستثنى من هذه الأعمال إلا ما يتطلب فيه القانون تفويضاً خاصاً بالعمل ومثالها الإقرار بالحق المدعى به أو الصلح أو التحكيم أو ترك بل الخصومة أو النزول عن طريق طعن . (المبسوط في قانون القضاء المدني علماً وعملاً، الدكتور/ فتحي والي، طبعة 2017 دار النهضة العربية، الجزء : الأول ، الصفحة : 707)
تصدي الوكيل بالخصومة لتصرف بمجلس القضاء :
أوضحت المادة 79 مرافعات أن الوكيل بالخصومة إذا حضر معه الأصيل بمجلس القضاء وتصدي لبعض الإجراءات أو التصرفات التي تتطلب تفويضاً خاصاً دون أن يعترض الأصيل علي ذلك، نفذت في حقه ولو لم يكن بيد الوكيل ما يخول له ذلك ويحول دون الأصيل والتنصل من الإجراء أو التصرف بعد ذلك سواء في نفس الخصومة أو في نزاع لاحق بين ذات الخصوم.
أما إن لم يحضر الأصيل مع الوكيل بمجلس القضاء، وكان الإجراء أو التصرف مما يتعين ابداؤه بهذا المجلس، وكان القانون يتطلب لذلك تفويضاً خاصاً، كما في الإقرار بالحق المدعى به والتنازل عنه والصلح فيه وقبول اليمين وتوجيهها وردها وترك الخصومة و الإدعاء بالتزوير والعرض الفعلي وقبوله، فانه لا يصح أي منها إلا إذا كان بيد الوكيل ما يخوله ذلك، ويتعين على المحكمة الاطلاع على سند الوكالة للتحقق من سعته لهذا الإجراء أو التصرف وإلا كان حكمها مشوباً بمخالفة القانون ولا يحاج الأصيل بالإجراء أو التصرف الخارج عن حدود الوكالة، وإذا صدر حكم بناء عليه يتعين اتخاذ الإجراء اللازم لإهدار أثره، فإن تضمن الحكم صلحاً أثبت بمحضر الجلسة تعين علي الأصيل رفع دعوى بعدم نفاذه في حقه، وأن صدر الحكم بناء علي توجيه اليمين الحاسمة، كان علي الأصيل الطعن فيه لتجاوز الوكيل حدود وكالته وهو من الأسباب التي تجيز الطعن في الحكم الصادر بناء على اليمين الحاسمة، وهكذا.
فإن كان التصرف مما يتخذ خارج مجلس القضاء، كقبول التحكيم في النزاع ولم يكن الأصيل قد اتفق عليه من قبل، والتنازل عن الحكم أو عن طريق من طرق الطعن فيه، ورفع الحجز وترك التأمينات مع بقاء الدين ورد القاضي ومخاصمته ورد الخبير، فلا يجوز للوكيل بالخصومة مباشرته إلا بموجب تفويض خاص يخوله ذلك، وإلا كان التصرف غير نافذ في حق الأصيل الذي يجوز له التنصل منه بدفاع يبديه عند الاحتجاج به عليه في دعوى قائمة أو برفع دعوى مبتدأة يختصم فيها الوكيل بالخصومة ومن صدر له التصرف يطلب فيها عدم نفاذ التصرف في حقه وفقاً للقواعد العامة المقررة في القانون المدني. (المطول في شرح قانون المرافعات، المستشار/ أنور طلبة، الناشر/ المكتب الجامعي الحديث، الجزء الثاني / الصفحة 404)
جميع ما أشارت إليه هذه المادة يعتبر من قبيل التصرفات القانونية التي لا يجوز للمحامي مباشرتها إلا إذا كان مفوضاً فيها في عقد الوكالة فإن كان عقد وكالته لم ينص صراحة على أنه موكل فيها وباشر شيئاً منها كان تصرفه غير ملزم لموكله ومن ثم فيتعين على المحكمة عند صدور تصرف من المحامي من التصرفات المنصوص عليها في هذه المادة أن تطلع علي سند وكالته وتتحقق من أنه مفوض في التصرف الذي باشره وإلا كان حكمها معيباً غير أنه إذا كان الخصم حاضراً بشخصه وباشر المحامي أي تصرف من التصرفات المنصوص عليها في هذه المادة دون اعتراض منه اعتبر التصرف صادراً من الموكل حتى ولو كان عقد وكالته لا يبيح له ذلك إذ أن حضور الموكل بالجلسة وعدم اعتراضه على التصرف الذي يسنده إليه الوكيل في حضوره يعتبر إقراراً لهذا التصرف وهذا ما نصت عليه صراحة المادة 79 مرافعات. (التعليق على قانون المرافعات، للمستشار/ عز الدين الديناصوري والأستاذ/ حامد عكاز، بتعديلات وتحديث أحكام النقض للأستاذ/ خيرت راضي المحامي بالنقض، الطبعة 2017 دار المطبوعات الجامعية، الجزء الثاني ، الصفحة : 929)
تصرف الوكيل بمجلس القضاء أو خارجه: توضیحاً للتصرفات التي يجوز القيام بها بمعرفة الوكيل، سواء كان محامياً او أحد الأقارب المشار إليهم في المادة 72 مرافعات، فإنه ينبغي التفرقة بين التصرفات التي تجري في مجلس القضاء في حضور الخصم أو في غيابه، وتلك تجري خارج مجلس القضاء :
أ. أولاً : تصرفات الوكيل داخل مجلس القضاء في غياب الموكله :
لا يجوز للوكيل في مجلس القضاء مباشرة التصرفات القانونية الواردة في المادة 76 - محل التعليق - إلا إذا كان مفوضاً فيها في عقد الوكالة فإن كان عقد وكالته لم ينص صراحة على أنه موكل فيها وباشر شيئاً منها كان تصرفه غير ملزم لموكله، لذا يجب على المحكمة عند صدور تصرف من المحامي من التصرفات المنصوص عليها في هذه المادة أن تطلع على سند وكالته وتتحقق من أنه مفوض في التصرف الذي باشره وإلا كان حكمها معيباً و مشوباً بمخالفة القانون ولا يحتج به علي الأصيل حيث لا تفويض منه للوكيل بإجراء التصرف.
فإذا كان الإقرار الصادر من الوكيل أمام القضاء ينطوي على تصرف قانونى هو النزول عن حق فيتعين أن يكون لديه توكيل خاص أو ينص على تفويضه في ذلك ضمن توكيل عام. (نقض 5/11/1966 ، سنة 17 ص 1694 )، ومتى خلت عبارات التوصيل من النص على التنازل عن الحقوق ولكنها خولت الوكيل الصلح فتنازل عن حق لموكله مقابل تنازل خصمه عن حقه كان هذا صلحاً يتسع له التوكيل.
(نقض 18/11/1943 ، سنة 20 ص 1236 )
ب. ثانيا : تصرفات الوكيل بمجلس القضاء في حضور الموكل :
إذا كان الموكل حاضراً أمام مجلس القضاء بشخصه وباشر المحامي أي تصرف من التصرفات المنصوص عليها في المادة 76- محل التعليق - دون اعتراض منه اعتبر التصرف صادراً من الموكل حتى ولو كان عقد وكالته لا يبيح له ذلك، إذ أن حضور الموكل بالجلسة وعدم اعتراضه على التصرف الذي بسنده إليه الوكيل في حضوره يعتبر إقراراً لهذا التصرف، وهذا ما نصت عليه صراحة المادة 79 مرافعات.
ج. ثالثا : تصرفات الوكيل خارج مجلس القضاء :
إذا كان التصرف مما يتخذ خارج مجلس القضاء، ومثال ذلك قبول التحكيم في النزاع ولم يكن الأصيل قد اتفق عليه من قبل، والتنازل عن الحكم أو عن طريق من طرق الطعن فيه، ورفع الحجز وترك التأمينات مع بقاء الدين ورد القاضي ومخاصمته ورد الخبير، فلا يجوز للوكيل بالخصومة مباشرته إلا بموجب تعويض خاص يخول ذلك، وإلا كان التصرف غير نافذ في حق الأصل. (الموسوعة الشاملة في التعليق على قانون المرافعات، الدكتور/ أحمد مليجي، الطبعة الثالثة عشر 2016 طبعة نادي القضاة، الجزء / الثاني، الصفحة : 581)
الموسوعة الفقهية إصدار وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بدولة الكويت الطبعة الأولي 1433 هـ - 2012 م الجزء / الثاني والثلاثون ، الصفحة / 266
وِلاَيَةُ النَّائِبِ فِي الْقَبْضِ بِتَوْلِيَةِ الْمَالِكِ:
اتَّفَقَ الْفُقَهَاءُ عَلَى ثُبُوتِ وِلاَيَةِ الْوَكِيلِ بِالْقَبْضِ، لأِنَّ مَنْ مَلَكَ التَّصَرُّفَ فِي شَيْءٍ أَصَالَةً مَلَكَ التَّوْكِيلَ فِيهِ، وَالْقَبْضُ مِمَّا يَحْتَمِلُ النِّيَابَةَ، فَكَانَ قَبْضُ الْوَكِيلِ بِمَنْزِلَةِ قَبْضِ الْمُوَكِّلِ وَلاَ فَرْقَ، وَلاَ بُدَّ أَنْ يَكُونَ كُلٌّ مِنَ الْوَكِيلِ وَالْمُوَكِّلِ أَهْلاً لِلْقَبْضِ.
وَقَالَ الْحَنَفِيَّةُ: لِلْوَكِيلِ بِالْقَبْضِ أَنْ يُوَكِّلَ غَيْرَهُ إنْ كَانَ مُوَكِّلُهُ قَدْ وَكَّلَهُ بِوَكَالَةٍ عَامَّةٍ، بِأَنْ قَالَ لَهُ وَقْتَ التَّوْكِيلِ بِالْقَبْضِ: اصْنَعْ مَا شِئْت، أَوْ مَا صَنَعْتَ مِنْ شَيْءٍ فَهُوَ جَائِزٌ عَلَيَّ، أَوْ نَحْوَ ذَلِكَ، أَمَّا إذَا كَانَتِ الْوَكَالَةُ خَاصَّةً، بِأَنْ لَمْ يَقُلْ ذَلِكَ عِنْدَ التَّوْكِيلِ بِالْقَبْضِ، فَلَيْسَ لِلْوَكِيلِ أَنْ يُوَكِّلَ غَيْرَهُ بِالْقَبْضِ، وَإِنْ فَعَلَ فَلاَ تَكُونُ لِمَنْ وَكَّلَهُ هَذِهِ الْوِلاَيَةُ، لأِنَّ الْوَكِيلَ إنَّمَا يَتَصَرَّفُ بِحُدُودِ تَفْوِيضِ الْمُوَكِّلِ، فَيَمْلِكُ قَدْرَ مَا فَوَّضَ إلَيْهِ لاَ أَكْثَر.
وَقَالَ الشَّافِعِيَّةُ: يَصِحُّ الشِّرَاءُ وَالْقَبْضُ لِلْمُوَكِّلِ، وَلاَ يَصِحُّ قَبْضُهُ لِنَفْسِهِ، لأِنَّهُ لاَ يَجُوزُ أَنْ يَكُونَ وَكِيلاً لِغَيْرِهِ فِي قَبْضِ حَقِّ نَفْسِهِ.
وَنَصَّ الْحَنَابِلَةُ عَلَى أَنَّ الْمَدِينَ بِطَعَامٍ إذَا دَفَعَ لِلدَّائِنِ دَرَاهِمَ وَقَالَ لَهُ: اشْتَرِ لِي بِهَذِهِ الدَّرَاهِمِ مِثْلَ الطَّعَامِ الَّذِي لَك عَلَيَّ، وَاقْبِضْهُ لِي، ثُمَّ اقْبِضْهُ لِنَفْسِك، فَفَعَلَ، صَحَّ الْقَبْضُ لِكُلٍّ مِنْهُمَا، لأَِنَّهُ وَكَّلَهُ فِي الشِّرَاءِ وَالْقَبْضِ، ثُمَّ الاِسْتِيفَاءِ مِنْ نَفْسِهِ لِنَفْسِهِ، فَصَارَ كَمَا لَوْ كَانَ لَهُ وَدِيعَةٌ مِنْ جِنْسِ الدَّيْنِ عِنْدَ الدَّائِنِ وَأَذِنَ لَهُ فِي قَبْضِهَا عَنْ دَيْنِهِ.
وِلاَيَةُ الْوَكِيلِ بِالْبَيْعِ فِي قَبْضِ الثَّمَنِ وَإِقْبَاضِ الْمَبِيعِ:
اخْتَلَفَ الْفُقَهَاءُ فِي وِلاَيَةِ الْوَكِيلِ بِالْبَيْعِ فِي أَنْ يَقْبِضَ الثَّمَنَ مِنَ الْمُشْتَرِي وَيُسَلِّمَ الْمَبِيعَ إلَيْهِ، عَلَى أَرْبَعَةِ أَقْوَالٍ:
(أَحَدُهَا) لِلْحَنَفِيَّةِ: وَهُوَ أَنَّ لِلْوَكِيلِ بِالْبَيْعِ أَنْ يَقْبِضَ الثَّمَنَ وَيُسَلِّمَ الْمَبِيعَ لِلْمُشْتَرِي، لأِنَّ فِي الْوَكَالَةِ بِالْبَيْعِ إذْنًا بِالْقَبْضِ وَالإْقْبَاضِ دَلاَلَةً.
(وَالثَّانِي) لِلْمَالِكِيَّةِ: وَهُوَ أَنَّ لِلْوَكِيلِ بِالْبَيْعِ أَنْ يَقْبِضَ الثَّمَنَ وَيُسَلِّمَ الْمَبِيعَ مَا لَمْ يَكُنْ هُنَاكَ عُرْفٌ بِأَنَّ الْوَكِيلَ بِالْبَيْعِ لاَ يَفْعَلُ ذَلِكَ.
(وَالثَّالِثُ) لِلشَّافِعِيَّةِ فِي الأْصَحِّ عِنْدَهُمْ: وَهُوَ أَنَّهُ إذَا كَانَ الْقَبْضُ شَرْطًا لِصِحَّةِ الْعَقْدِ كَالصَّرْفِ وَالسَّلَمِ، فَلِلْوَكِيلِ عِنْدَئِذٍ وِلاَيَةُ الْقَبْضِ وَالإْقْبَاضِ، أَمَّا إذَا لَمْ يَكُنْ شَرْطًا كَمَا فِي الْبَيْعِ الْمُطْلَقِ، فَيَمْلِكُ الْوَكِيلُ بِالْبَيْعِ قَبْضَ الثَّمَنِ الْحَالِّ وَتَسْلِيمَ الْمَبِيعِ بَعْدَهُ إنْ لَمْ يَمْنَعْهُ الْمُوَكِّلُ مِنْ ذَلِكَ، لأِنَّ ذَلِكَ مِنْ حُقُوقِ الْعَقْدِ وَمُقْتَضَيَاتِهِ، فَكَانَ الإْذْنُ فِي الْبَيْعِ إذْنًا فِيهِ دَلاَلَةً.
فَإِنْ نَهَاهُ الْمُوَكِّلُ عَنْ قَبْضِ الثَّمَنِ أَوْ تَسْلِيمِ الْمَبِيعِ، أَوْ كَانَ الثَّمَنُ مُؤَجَّلاً، فَلَيْسَ لِلْوَكِيلِ شَيْءٌ مِنْ ذَلِكَ.
(وَالرَّابِعُ) لِلْحَنَابِلَةِ: وَهُوَ أَنَّ لِلْوَكِيلِ بِالْبَيْعِ تَسْلِيمَ الْمَبِيعِ، لأِنَّ إطْلاَقَ الْوَكَالَةِ بِالْبَيْعِ يَقْتَضِي التَّسْلِيمَ، لِكَوْنِهِ مِنْ تَمَامِهِ، بِخِلاَفِ قَبْضِ الثَّمَنِ، فَلَيْسَ لِلْوَكِيلِ أَنْ يَقْبِضَهُ، لأَنَّ الْبَائِعَ قَدْ يُوَكِّلُ بِالْبَيْعِ مَنْ لاَ يَأْتَمِنُهُ عَلَى الثَّمَنِ.
وَاسْتَثْنَى ابْنُ الْقَيِّمِ مِنَ الْحُكْمِ بِسَلْبِ وِلاَيَةِ قَبْضِ الثَّمَنِ مِنَ الْوَكِيلِ بِالْبَيْعِ مَا إذَا كَانَتِ الْعَادَةُ الْجَارِيَةُ قَبْضَ الْوَكِيلِ بِالْبَيْعِ أَثْمَانَ الْمَبِيعَاتِ، فَقَالَ: وَلَوْ وَكَّلَ غَائِبًا أَوْ حَاضِرًا فِي بَيْعِ شَيْءٍ، وَالْعُرْفُ قَبْضُ ثَمَنِهِ، مَلَكَ ذَلِكَ.
الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ: وِلاَيَةُ الْوَكِيلِ بِالْخُصُومَةِ فِي قَبْضِ الْحَقِّ.
اخْتَلَفَ الْفُقَهَاءُ فِي وِلاَيَةِ الْوَكِيلِ بِالْخُصُومَةِ وَإِثْبَاتِ الْحَقِّ فِي قَبْضِهِ عَلَى قَوْلَيْنِ
(أَحَدُهُمَا) لِجُمْهُورِ الْفُقَهَاءِ مِنَ الشَّافِعِيَّةِ وَالْحَنَابِلَةِ وَزُفَرَ وَهُوَ الْقَوْلُ الْمُفْتَى بِهِ عِنْدَ الْحَنَفِيَّةِ وَبِهِ أَخَذَتْ مَجَلَّةُ الأْحْكَامِ الْعَدْلِيَّةِ:
وَهُوَ أَنَّ الْوَكِيلَ بِالْخُصُومَةِ لاَ يَكُونُ وَكِيلاً بِالْقَبْضِ، وَلاَ تَثْبُتُ لَهُ وِلاَيَتُهُ، لأِنَّ الْمَطْلُوبَ مِنَ الْوَكِيلِ بِالْخُصُومَةِ تَثْبِيتُ الْحَقَّ، وَلَيْسَ كُلُّ مَنْ يُرْتَضَى لِتَثْبِيتِ حَقٍّ يُؤْتَمَنُ عَلَيْهِ، فَقَدْ يُوثَقُ عَلَى الْخُصُومَةِ مَنْ لاَ يُوثَقُ عَلَى الْمَالِ. وَأَيْضًا فَلأِنَّ الإْذْنَ فِي تَثْبِيتِ الْحَقِّ لَيْسَ إذْنًا فِي قَبْضِهِ مِنْ جِهَةِ النُّطْقِ وَلاَ مِنْ جِهَةِ الْعُرْفِ، إذِ الإْثْبَاتُ لاَ يَتَضَمَّنُ الْقَبْضَ، وَلَيْسَ الْقَبْضُ مِنْ لَوَازِمِهِ أَوْ مُتَعَلِّقَاتِهِ، بِخِلاَفِ مَسْأَلَةِ الْوَكِيلِ بِالْبَيْعِ، فَإِنَّ تَسْلِيمَ الْمَبِيعِ وَقَبْضَ الثَّمَنِ مِنْ حُقُوقِ الْعَقْدِ وَمُقْتَضَيَاتِهِ، وَقَدْ أَقَامَهُ الْمُوَكِّلُ مُقَامَ نَفْسِهِ فِيهَا.
(وَالثَّانِي) لأِبِي حَنِيفَةَ وَصَاحِبَيْهِ: وَهُوَ أَنَّ لِلْوَكِيلِ بِالْخُصُومَةِ أَنْ يَقْبِضَ الْحَقَّ بَعْدَ إثْبَاتِهِ، لأِنَّهُ لَمَّا وَكَّلَهُ بِالْخُصُومَةِ فِي مَالٍ، فَقَدِ ائْتَمَنَهُ عَلَى قَبْضِهِ، لأِنَّ الْخُصُومَةَ فِيهِ لاَ تَنْتَهِي إلاَّ بِالْقَبْضِ، فَكَانَ التَّوْكِيلُ بِهَا تَوْكِيلاً بِالْقَبْضِ.
الموسوعة الفقهية إصدار وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بدولة الكويت الطبعة الأولي 1433 هـ - 2012 م الجزء / السابع والثلاثون ، الصفحة / 272
مُسَخَّرٌ
التَّعْرِيفُ:
الْمُسَخَّرُ اسْمُ مَفْعُولٍ مِنَ الْفِعْلِ سَخَّرَ، يُقَالُ: سَخَّرَهُ تَسْخِيرًا: كَلَّفَهُ عَمَلاً بِلاَ أُجْرَةٍ، وَرَجُلٌ سُخْرٌ يُسَخَّرُ فِي الأَْعْمَالِ.
وَالسُّخْرَةُ - وِزَانُ غُرْفَةٍ - مَا سَخَّرْتَ مِنْ خَادِمٍ أَوْ دَابَّةٍ بِلاَ أَجْرٍ وَلاَ ثَمَنٍ.
وَفِي الاِصْطِلاَحِ عَرَّفَهُ ابْنُ عَابِدِينَ نَقْلاً عَنِ الْبَحْرِ فَقَالَ: الْمُسَخَّرُ: هُوَ أَنْ يَنْصِبَ الْقَاضِي وَكِيلاً عَنِ الْغَائِبِ لِيَسْمَعَ الْخُصُومَةَ عَلَيْهِ.
الأَْلْفَاظُ ذَاتُ الصِّلَةِ:
الْوَكِيلُ:
الْوَكِيلُ فِي اللُّغَةِ: مِنْ وَكَّلْتَ الأَْمْرَ إِلَى فُلاَنٍ: فَوَّضْتَهُ إِلَيْهِ وَاكْتَفَيْتَ بِهِ، وَوَكِيلُ الرَّجُلِ هُوَ الَّذِي يَقُومُ بِأَمْرِهِ، وَوَكَّلَ إِلَيْهِ الأَْمْرَ: أَسْلَمَهُ.
وَلاَ يَخْرُجُ الْمَعْنَى الاِصْطِلاَحِيُّ عَنِ الْمَعْنَى اللُّغَوِيِّ.
وَالصِّلَةُ بَيْنَ الْوَكِيلِ وَالْمُسَخَّرِ هِيَ أَنَّ الْوَكِيلَ أَعَمُّ، لأَِنَّهُ قَدْ يَكُونُ بِنَصْبِ الْقَاضِي وَقَدْ يَكُونُ بِنَصْبِ آحَادِ النَّاسِ.
الْحُكْمُ الإِْجْمَالِيُّ:
يَنْبَنِي حُكْمُ نَصْبِ الْمُسَخَّرِ عَنِ الْغَائِبِ فِي الْخُصُومَةِ عَلَى حُكْمِ الْقَضَاءِ عَلَى الْغَائِبِ.
فَعِنْدَ الْحَنَفِيَّةِ لاَ يَجُوزُ الْقَضَاءُ عَلَى الْغَائِبِ إِلاَّ بِحُضُورِ نَائِبِهِ كَوَكِيلِهِ وَوَصِيِّهِ وَمُتَوَلِّي الْوَقْفِ أَوْ نَائِبِهِ شَرْعًا كَوَصِيِّ نَصَبَهُ الْقَاضِي.
وَأَفْتَى خُوَاهَرْ زَادَهْ بِجَوَازِ الْقَضَاءِ عَلَى الْغَائِبِ، وَلَذَلِكَ أَجَازَ الْقَضَاءَ عَلَى الْمُسَخَّرِ الَّذِي يَنْصِبُهُ الْقَاضِي وَكِيلاً عَنِ الْغَائِبِ، لأَِنَّ الْقَضَاءَ عَلَى الْمُسَخَّرِ هُوَ عَيْنُ الْقَضَاءِ عَلَى الْغَائِبِ.
لَكِنِ الْمُعْتَمَدُ عِنْدَ الْحَنَفِيَّةِ أَنَّهُ لاَ يَجُوزُ الْقَضَاءُ عَلَى الْمُسَخَّرِ إِلاَّ لِضَرُورَةٍ وَذَلِكَ فِي خَمْسِ مَسَائِلَ.
الأُْولَى: اشْتَرَى بِالْخِيَارِ وَأَرَادَ الرَّدَّ فِي الْمُدَّةِ، فَاخْتَفَى الْبَائِعُ فَطَلَبَ الْمُشْتَرِي مِنَ الْقَاضِي أَنْ يَنْصِبَ خَصْمًا عَنِ الْبَائِعِ لِيَرُدَّهُ عَلَيْهِ، وَهَذَا أَحَدُ قَوْلَيْنِ عَزَاهُمَا فِي جَامِعِ الْفُصُولَيْنِ إِلَى الْخَانِيَةِ.
الثَّانِيَةُ: كَفَلَ بِنَفْسِهِ عَلَى أَنَّهُ إِنْ لَمْ يُوَافِ بِهِ غَدًا فَدَيْنُهُ عَلَى الْكَفِيلِ، فَغَابَ الطَّالِبُ فِي الْغَدِ فَلَمْ يَجِدْهُ الْكَفِيلُ، فَرُفِعَ الأَْمْرُ إِلَى الْقَاضِي فَنَصَبَ وَكِيلاً عَنِ الطَّالِبِ وَسَلَّمَ إِلَيْهِ الْمَكْفُولَ عَنْهُ، فَإِنَّهُ يَبْرَأُ، قَالَ ابْنُ عَابِدِينَ: وَهُوَ خِلاَفُ ظَاهِرِ الرِّوَايَةِ، إِنَّمَا هُوَ فِي بَعْضِ الرِّوَايَاتِ عَنْ أَبِي يُوسُفَ، قَالَ أَبُو اللَّيْثِ: لَوْ فَعَلَ بِهِ قَاضٍ عُلِمَ أَنَّ الْخَصْمَ تَغَيَّبَ لِذَلِكَ فَهُوَ حَسَنٌ.
الثَّالِثَةُ: حَلِفُ الْمَدِينِ لَيُوفِيَنَّ الدَّائِنَ الْيَوْمَ، وَعَلَّقَ الْعِتْقَ أَوِ الطَّلاَقَ عَلَى عَدَمِ قَضَائِهِ الْيَوْمَ، ثُمَّ غَابَ الطَّالِبُ وَخَافَ الْحَالِفُ الْحِنْثَ، فَإِنَّ الْقَاضِيَ يَنْصِبُ وَكِيلاً عَنِ الْغَائِبِ وَيَدْفَعُ الدَّيْنَ إِلَيْهِ وَلاَ يَحْنَثُ الْحَالِفُ، وَعَلَيْهِ الْفَتْوَى، وَفِي حَاشِيَةِ مِسْكِينٍ عَنْ شَرَفِ الدِّينِ الْغَزِّيِّ: أَنَّهُ لاَ حَاجَةَ إِلَى نَصْبِ الْوَكِيلِ لِقَبْضِ الدَّيْنِ، فَإِنَّهُ إِذَا دُفِعَ إِلَى الْقَاضِي بَرَّ فِي يَمِينِهِ عَلَى الْمُخْتَارِ الْمُفْتَى بِهِ كَمَا فِي كَثِيرٍ مِنْ كُتُبِ الْمَذْهَبِ الْمُعْتَمَدَةِ، وَلَوْ لَمْ يَكُنْ ثَمَّةَ قَاضٍ حَنِثَ عَلَى الْمُفْتَى بِهِ.
الرَّابِعَةُ: جَعَلَ الزَّوْجُ أَمْرَ زَوْجَتِهِ بِيَدِهَا إِنْ لَمْ تَصِلْهَا نَفَقَتُهَا، فَتَغَيَّبَتْ، لإِِيقَاعِ الطَّلاَقِ عَلَيْهِ فَإِنَّ الْقَاضِيَ يَنْصِبُ مَنْ يَقْبِضُ لَهَا.
الْخَامِسَةُ: لَوْ قَالَ رَجُلٌ لِلْقَاضِي: لِي عَلَى فُلاَنٍ حَقٌّ وَقَدْ تَوَارَى عَنِّي فِي مَنْزِلِهِ، فَأَتَى بِشَاهِدَيْنِ أَنَّهُ فِي مَنْزِلِهِ وَطَلَبَ الْمُدَّعِي أَنْ يَنْصِبَ لَهُ وَكِيلاً يَعْذُرُهُ الْقَاضِي فَإِنْ لَمْ يَحْضُرْ نَصَبَ لَهُ الْقَاضِي وَكِيلاً وَسَمِعَ شُهُودَ الْمُدَّعِي، وَحَكَمَ عَلَيْهِ بِمَحْضَرِ وَكِيلِهِ.
4 - أَمَّا الْمَالِكِيَّةُ فَإِنَّهُمْ يُجِيزُونَ الْحُكْمَ عَلَى الْغَائِبِ فِي الْجُمْلَةِ، لَكِنَّهُمْ يَخْتَلِفُونَ هَلْ يُقَدِّمُ الْقَاضِي لَهُ وَكِيلاً أَوْ لاَ؟
فَيَرَى ابْنُ الْمَاجِشُونِ وَأَصْبُغُ: أَنَّهُ لاَ تُرْجَى حُجَّةٌ لِغَائِبِ، وَذَلِكَ أَنَّ مِنْ أَصْلِهِمَا أَنْ يُقَدِّمَ الْقَاضِي لَهُ وَكِيلاً يَقُومُ بِحُجَّتِهِ وَيُعْذِرُ إلَيْهِ، فَهُوَ عِنْدَهُمَا كَالْحَاضِرِ، وَيَرَى ابْنُ الْقَاسِمِ إِرْجَاءَ الْحُجَّةِ لِلْغَائِبِ، لأَِنَّ مِنْ أَصْلِهِ أَنَّهُ لاَ يُقِيمُ لَهُ وَكِيلاً، وَفِي الْمُدَوَّنَةِ مِنْ كِتَابِ الْقِسْمَةِ: لَيْسَ لِلْقَاضِي أَنْ يُوَكِّلَ لِلْغَائِبِ مَنْ يُعْذِرُ إِلَيْهِ فِي شَهَادَةِ الَّذِينَ شَهِدُوا عَلَيْهِ، وَلاَ يُقِيمُ لِصَبِيٍّ وَلاَ لِغَائِبٍ وَكِيلاً يَقُومُ بِحُجَّتِهِمَا، وَفِي الْوَاضِحَةِ خِلاَفُهُ مِنْ قَوْلِ عَبْدِ الْمَلِكِ.
وَذَكَرَ الشَّافِعِيَّةُ نَصْبَ الْمُسَخَّرِ مِنْ قِبَلِ الْقَاضِي فِي مَسَائِلَ:
الأُْولَى: الْقَضَاءُ عَلَى الْغَائِبِ:
يَجُوزُ الْقَضَاءُ عَلَى الْغَائِبِ إِنْ كَانَ عَلَيْهِ بَيِّنَةٌ وَادَّعَى الْمُدَّعِي جُحُودَهُ، فَإِنْ قَالَ: هُوَ مُقِرٌّ لَمْ تُسْمَعْ بَيِّنَتُهُ وَلَغَتْ دَعْوَاهُ، وَإِنْ أَطْلَقَ أَيْ لَمْ يَتَعَرَّضْ لِجُحُودِهِ وَلاَ إِقْرَارِهِ فَالأَْصَحُّ أَنَّ بَيِّنَتَهُ تُسْمَعُ.
وَالأَْصَحُّ أَنَّهُ لاَ يَلْزَمُ الْقَاضِيَ نَصْبُ مُسَخَّرٍ يُنْكِرُ عَنِ الْغَائِبِ لأَِنَّهُ قَدْ لاَ يَكُونُ مُنْكِرًا.
وَمُقَابِلُ الأَْصَحِّ: يَلْزَمُهُ نَصْبُ مُسَخَّرٍ لِتَكُونَ الْبَيِّنَةُ عَلَى إِنْكَارِ مُنْكِرٍ.
قَالَ الْقَلْيُوبِيُّ: وَالْمُعْتَمَدُ أَنَّ نَصْبَ الْمُسَخَّرِ مُسْتَحَبٌّ.
الموسوعة الفقهية إصدار وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بدولة الكويت الطبعة الأولي 1433 هـ - 2012 م الجزء / الخامس والأربعون ، الصفحة / 26
مَحَلُّ الْوَكَالَةِ: هُوَ التَّصَرُّفُ الْمَأْذُونُ فِيهِ مِنَ الْمُوَكِّلِ لِلْوَكِيلِ بِمَلِكٍ أَوْ وِلاَيَةٍ.
وَقَدْ نَصَّ فُقَهَاءُ الشَّافِعِيَّةِ عَلَى أَنَّ لِمَحَلِّ الْوَكَالَةِ شُرُوطًا ثَلاَثَةً:
أ- أَنْ يَكُونَ مَعْلُومًا مِنْ بَعْضِ الْوُجُوهِ، وَلاَ يُشْتَرَطُ عِلْمُهُ مِنْ كُلِّ وَجْهٍ، فَإِذَا لَمْ يَكُنْ كَذَلِكَ بَطَلَتِ الْوَكَالَةُ، لأَِنَّهَا لاَ تَصِحُّ مَعَ الْجَهَالَةِ.
ب- أَنْ يَكُونَ قَابِلاً لِلنِّيَابَةِ.
ج- أَنْ يَمْلِكَهُ الْمُوَكِّلُ حَالَ التَّوْكِيلِ.
أ- الْوَكَالَةُ الْخَاصَّةُ:
الْوَكَالَةُ الْخَاصَّةُ هِيَ مَا كَانَ إِيجَابُ الْمُوَكِّلِ فِيهَا خَاصًّا بِتَصَرُّفٍ مُعَيَّنٍ، كَأَنْ يُوَكِّلَ إِنْسَانٌ آخَرَ فِي أَنْ يَبِيعَ لَهُ سِلْعَةً مُعَيَّنَةً. وَفِي هَذِهِ الْحَالَةِ لاَ يَجُوزُ لِلْوَكِيلِ أَنْ يَتَصَرَّفَ إِلاَّ فِيمَا وُكِّلَ بِهِ، بِاتِّفَاقِ الْفُقَهَاءِ.
الإْقْرَارُ:
ذَهَبَ الْحَنَفِيَّةُ وَالْمَالِكِيَّةُ وَالْحَنَابِلَةُ وَالشَّافِعِيَّةُ فِي مُقَابِلِ الأْصَحِّ إِلَى أَنَّهُ يَجُوزُ التَّوْكِيلُ بِالإْقْرَارِ فِي الْحُقُوقِ، فَلَوْ قَالَ شَخْصٌ لآِخَرَ: وَكَّلْتُكَ لِتُقِرَّ عَنِّي لِفُلاَنٍ بِكَذَا، جَازَ هَذَا التَّوْكِيلُ، لأِنَّهُ إِثْبَاتُ حَقٍّ فِي الذِّمَّةِ بِالْقَوْلِ فَجَازَ التَّوْكِيلُ فِيهِ كَالْبَيْعِ .
وَذَهَبَ الشَّافِعِيَّةُ فِي الأْصَحِّ عِنْدَهُمْ . وَالطَّحَاوِيُّ . إِلَى عَدَمِ جَوَازِ التَّوْكِيلِ فِي الإْقْرَارِ، لأِنَّهُ إِخْبَارٌ عَنْ حَقٍّ فَلَمْ يَقْبَلِ التَّوْكِيلَ كَالشَّهَادَةِ.
تَصَرُّفُ الْوَكِيلِ بِالْخُصُومَةِ فِي الْحَقِّ:
اتَّفَقَ الْفُقَهَاءُ عَلَى أَنَّ الْوَكِيلَ بِالْخُصُومَةِ لاَ يَمْلِكُ الْمُصَالَحَةَ عَنِ الْحَقِّ، وَلاَ الإْبْرَاءَ مِنْهُ، لأِنَّ الإْذْنَ فِي الْخُصُومَةِ لاَ يَقْتَضِي شَيْئًا مِنْ ذَلِكَ .
وَصَرَّحَ الْحَنَفِيَّةُ بِأَنَّهُ لَيْسَ لِلْوَكِيلِ بِالْخُصُومَةِ أَنَّ يَبِيعَ وَلاَ أَنْ يَهِبَ، لأِنَّ هَذِهِ التَّصَرُّفَاتِ لَيْسَتْ مِنَ الْخُصُومَةِ، بَلْ هِيَ ضِدُّ الْخُصُومَةِ قَاطِعَةٌ لَهَا، وَالأْمْرُ بِالشَّيْءِ لاَ يَتَضَمَّنُ ضِدَّهُ.
كَمَا أَنَّهُ لَيْسَ لِلْوَكِيلِ أَنْ يُؤَجِّلَ الْحَقَّ .