نظر القضية في غياب الخصوم

معنى الغياب :

الأصل أن تنظر القضية بحضور جميع أطرافها، تطبيقاً لمبدأ المواجهة. وتتحقق المحكمة من تمام المواجهة إما بحضور الخصم أو بإعلانه بصحيفة الدعوى إعلاناً صحیحاً والواقع أن من مصلحة الخصم الحضور بنفسه أو بواسطة من يمثله للدفاع عن وجهة نظره حتى يصدر حكم لصالحه ولكن قد يحدث أن يتغيب أحد الخصوم. والغائب عادة هو المدعى عليه، إذ من غير الطبيعي أن يفقد المدعي اهتمامه بالدعوى وهو الذي رفعها. على أنه يمكن تصور غياب المدعي، بل يمكن تصور غياب كل من المدعي والمدعى عليه.

وعند غياب أحد الخصوم تقوم مشكلة أمام المشرع. ذلك أنه من ناحية لا يجوز الحكم على شخص دون سماع دفاعه، وهو ما يستتبع مراعاة جانب الخصم الغائب، خاصة أنه قد يكون غائباً لعدم علمه بقيام الخصومة أو عدم علمه بتاريخ الجلسة ومن ناحية أخرى يجب ألا يؤدي غياب الخصم إلى عدم قيام القضاء بوظيفته وهو ما يدعو إلى تغليب وجوب تحقيق هذه الوظيفة رغم عدم مشاركة الغائب بنشاطه في الخصومة وعدم سماع دفاعه خاصة أن الغياب قد يكون بسوء نية بقصد عرقلة أداء هذه الوظيفة.

وقبل تحديد القواعد التي يقررها قانون معين بالنسبة للخصومة الغيابية، يجب تحديد المعنى المقصود في هذا القانون بالغياب. فالغياب في القانون قد لا يكون مرادفاً للغياب الفعلي وفي القانون المصري يعتبر الخصم غائباً إذا لم يحضر هو أو ممثله الجلسة، مع ملاحظة ما يلي :

(أ) إذا حضر الخصم أو من يمثله أية جلسة، فإن الخصومة في درجة التقاضي التي حضر فيها تعتبر حضورية بالنسبة له، ولو تغيب هو وممثله باقى الجلسات.

(ب) يقوم مقام الحضور تقديم الخصم مذكرة بدفاعه. ولهذا فإن الخصومة إذ تبدأ بصحيفة من المدعي يبين فيها طلباته وأسانيدها، فإنها تعتبر حضورية دائماً بالنسبة له ولو لم يحضر أية جلسة ومن ناحية أخرى، إذا أودع المدعى عليه مذكرة بدفاعه فإن الجلسة تعتبر حضورية في حقه دون حاجة لحضوره الفعلي أية جلسة ( 1 / 83 مرافعات).

(ج) تعتبر الخصومة حضورية إذا كانت صحيفة الدعوى قد أعلنت لشخص المدعى عليه، ولو لم يحضر هو أو ممثله أية جلسة أو يقدم مذكرة بدفاعه إذ يفترض في هذه الحالة علمه بالخصومة وبالجلسة المحددة لنظرها فإن لم يحضر، أو يقدم مذكرة بدفاعه، فلا يلومن إلا نفسه.

(د) إذا اعتبر الخصم غائباً فإنه يكون كذلك لمجرد عدم حضوره وعدم تقديم مذكرة بدفاعه، بصرف النظر عما إذا كان قد غاب باختياره أو قام مانع حال دون حضوره.

للخصم الحاضر أن يقدم طلبات عارضة وفقاً للقواعد العامة. على أنه يجب عليه إعلان الطلب إلى خصمه الغائب إذا قدم الطلب في جلسة لم يكن المدعى عليه حاضراً فيها ( 83/ 2 مرافعات) . وينطبق هذا النص على ما يعتبر طلباً جديداً بالمعنى الصحيح. ولكن لا يدخل فيه ما يتضمنه أي طلب سابق أو ما يكون مجرد إيضاح لهذا الطلب أو ما تملك المحكمة القضاء به دون طلب، كالحكم برفض الدعوى. ومن ناحية أخرى، ينطبق النص على أي طلب ولو لم يكن طلباً موضوعياً كما هو الحال بالنسبة للطلب الوقتي أو المتعلق بالإثبات.

عكس هذا : محمد كمال عبد العزيز ص 226 . وفي تقديرنا أنه لو أراد المشرع الرأي المخالف، لما أضاف في المادة 83/ 2 بعد نصه على عدم جواز تقديم الطلب الجديد، أو التعديل أو الزيادة في الطلب السابق، عدم جواز طلب الحكم على المدعى عليه « بطلب ما». إذ تكون هذه الإضافة تزيداً . ( المبسوط في قانون القضاء المدني علماً وعملاً، الدكتور/ فتحي والي، طبعة 2017 دار النهضة العربية،  الجزء : الثاني ، الصفحة : 295 )

مناط اعتبار الخصومة حضورية : تعتبر الخصومة حضورية في معنى الفقرة الأولى من المادة (83) إذا حضر المدعى عليه بأي من الجلسات حتى لو تخلف بعد ذلك. أو تخلف في جميع الجلسات وحضر في الجلسة الأخيرة التي قررت المحكمة فيها حجز الدعوى للحكم، ويشترط لذلك تسلسل الجلسات بالنسبة له على نحو يفترض علمه بها جميعاً إذ طالما حضر جلسة وتأجلت الدعوى لجلسة أخرى افترض أنه يعلم بها ويتابعها للعلم بالتأجيلات التالية ولذلك تعتبر الخصومة حضورية ولو حجزت الدعوى للحكم في جلسة لم يحضرها، أما إذا انقطع هذا التسلسل بأن شطبت الدعوى أو انقطع سير الخصومة أو تأجلت الدعوى إدارياً، فإن الخصومة بعد أن تستأنف سيرها لا تعتبر حضورية بالرغم من إعلان المدعى عليه بالجلسة الجديدة، ولكن يجب لاعتبارها كذلك في هذه المرحلة حضور المدعى عليه بشخصه أو بوكيل عنه ولا يتصور خلال هذه المرحلة أن يتقدم بمذكرة بدون هذا الحضور، فإذا تخلف عن الحضور وأرسل مذكرة للمحكمة بالبريد فلا يترتب على ذلك اعتبار الخصومة حضورية لأن المذكرة التي عناها المشرع وجعل الخصومة تعتبر حضورية بتقديمها هي تلك التي تقدم مع صحيفة الدعوى وفقاً للمادة (65) من قانون المرافعات. وفي الطعن بالنقض يودع المطعون عليه مذكرة بقلم الكتاب قبل تحديد جلسة لنظر الطعن.

فإن لم يحضر المدعى عليه ولم يكن قد تقدم بمذكرة على نحو ما تقدم، فإن الخصومة لا تعتبر حضورية وبالتالي فإن الحكم الذي يصدر فيها لا يعتبر كذلك بالنظر إلى بدء ميعاد الطعن فيه ومن ثم يجب إعلانه للمدعى عليه ومن تاريخ هذا الإعلان يبدأ ميعاد الطعن في السريان، خلافاً للحكم الذي يصدر في خصومة حضورية فإن ميعاد الطعن فيه يبدأ اعتباراً من تاريخ صدوره، والنص في المادة (84) من اعتبار الحكم حضورياً إذا أعلن المدعى عليه لشخصه أو بإعادة إعلانه ينصرف فقط إلى أن هذا الحكم لا يجوز الطعن فيه بالمعارضة التي عدل عنها المشرع بالنسبة للمواد المدنية والتجارية، ولا ينصرف إلى بدء ميعاد الطعن، ويمكن القول بأن مناط بدء ميعاد الطعن بصدور الحكم هو اعتبار الخصومة حضورية وليس باعتبار الحكم حضورياً، وبالنسبة للمدعي والمتدخل تعتبر الخصومة دائماً حضورية ما لم ينقطع تسلسل الجلسات.

 وإذا حجزت المحكمة الدعوى للحكم ولم يكن المدعى عليه قد حضر بأي من الجلسات ولم يتقدم بمذكرة وفقاً لما تنص عليه المادة (65)، فإن الخصومة لا تكون حضورية حتى لو تقدم خلال فترة حجز الدعوى للحكم مذكرة سواء أعلنت لخصمه أو لم تعلن، وبالتالى يبدأ ميعاد الطعن في الحكم من تاريخ إعلانه وليس من تاريخ صدوره.

مناط إبداء طلبات جديدة وتعديل الطلبات المطروحة : تتضمن صحيفة افتتاح الدعوى طلبات المدعي وهي التي تعبر عنها الفقرة الثانية من المادة (83) بالطلبات الأولى، ومتى انعقدت الخصومة كانت هذه الطلبات هي أساس المواجهة فيدلل عليها المدعى بالأسانيد الواقعية والقانونية بينما يدحضها المدعى عليه بدفوعه وأوجه دفاعه وطلباته العارضة، ووفقاً لهذه الأسس تدور الخصومة وتتحقق المواجهة، وقد يرى المدعي ابداء طلبات جديدة بالإضافة إلى طلباته الأولى أو أن يعدل فيها أو يزيد عليها أو ينقص منها، وهو من الحقوق المقررة له دون معقب بشرط أن يتم ذلك في مواجهة المدعى عليه الحاضر وإثباته في محضر الجلسة، فإن لم يكن حاضراً، تعين على المدعي إعلان المدعى عليه بطلباته الجديدة أو التعديل الذي طرأ على طلباته الأولى أو مازاد فيها أو أنقصه منها تحقيقاً لمبدأ المواجهة الذي يتم بالحضور أو الإعلان.

فإن تغيب المدعى عليه بإحدى الجلسات، امتنع على المدعى إبداء شيء مما تقدم لانتفاء المواجهة بغياب المدعى عليه ومن ثم يجب لتحقق هذه المواجهة إعلانه بالطلبات الجديدة أو المعدلة حتى تطرح على المحكمة بالطريق الذي رسمه القانون بحيث إذا تصدت المحكمة للطلبات الجديدة أو المعدلة قبل تحقق المواجهة كان حكمها باطلاً لقيامه على إجراءات باطلة وجاز الطعن فيه ولو كان صادراً في حدود النصاب الانتهائي.

والطلب الجديد هو الذي يغاير الطلب الأول موضوعاً أو سبباً، فقد يتمثل الطلب الأول في مائتي جنيه كأجرة بينما يتمثل الطلب الجديد في مائة جنيه کريع، وحينئذ يختلف السبب في الطلب الأول وهو عقد الإيجار عنه في الطلب الثاني وهو الغصب أما إذا اتحد السبب فيكون الطلب الثاني بمثابة تعديل للطلب الأول بإنقاصه، وفي هذه الحالة الأخيرة يعتبر الطلب الثاني مطروحاً على المحكمة حتى لو أبداه المدعى في غيبة المدعى عليه ودون إعلانه باعتباره في نطاق الطلب الأول وطالما لم يترتب عليه حرمان المدعى عليه من حق كان ثابتاً له قبل هذا الإنقاص، فإن كان له الحق مثلاً في استئناف الحكم وفقاً للطلب الأول وأدى التعديل إلى حرمانه من هذا الحق لصدور الحكم في حدود النصاب الانتهائي للمحكمة كان الحكم باطلاً لقيامه على إجراءات باطلة ومن ثم جاز الطعن فيه بالاستئناف رغم صدوره في حدود النصاب الانتهائي للمحكمة وتقضي المحكمة الاستئنافية ببطلان الحكم المستأنف، ولما كان أساس البطلان هو العيب في الإجراءات، فإن للمحكمة تصحيح هذا البطلان وتتصدى للموضوع إذ تكون محكمة الدرجة الأولى قد استنفدت ولايتها بعد أن انعقدت الخصومة أمامها صحيحة. ويسرى ذلك أيضاً إذا عدل المدعي طلباته بقصرها على بعض الطلبات السابق ابداؤها، كما لو تمثلت الطلبات السابقة في طرد الغاصب فقط، أما إذا عدلها إلى طرد الغاصب وثبوت ملكيته للمنشآت التي أقامها الغاصب فإن ذلك يعد طلباً جديداً.

وإذا زاد المدعي في طلباته، كما إذا كانت طلباته قاصرة على طرد الغاصب ثم زاد إليها طلب ثبوت ملكيته للمنشآت التي أقامها الغاصب أو طلب إزالتها، وجب أن يتم ذلك في مواجهة المدعى عليه فإن لم يكن حاضراً وجب إعلانه بهذه الطلبات.

وللمدعي تعديل طلباته أثناء حجز الدعوى للحكم في مذكرته متى كانت المحكمة قد رخصت بتقديم مذكرات في أجل معين ولما ينته هذا الأجل ما دام المدعى عليه قد اطلع عليها وعلم بها ويمتنع ذلك بعد إقفال باب المرافعة الشفوية أو الكتابية ويعتبر باب المرافعة مقفولاً بحجز الدعوى للحكم دون تصريح بتقديم مذكرات أو بانتهاء الأجل المحدد لتقديمها.

وإذ تغيب المدعى، امتنع على المدعى عليه إبداء أي طلب ما لم يعلنه به .

ويقصد بالطلب الذي عنته الفقرة الثانية من المادة (83) الطلب الموضوعي الذي يدخل في نطاق الطلبات العارضة، أما الطلبات الإجرائية كطلب حجز الدعوى للحكم أو رفضها أو إحالتها إلى التحقيق أو ندب خبير أو وقفها أو سقوطها، فيجوز إبداؤها في غيبة الخصم الآخر. ( المطول في شرح قانون المرافعات، المستشار/ أنور طلبة، الناشر/ المكتب الجامعي الحديث،  الجزء الثاني / الصفحة : 478 )

الطلبات المقصودة بالمادة هي الطلبات الموضوعية أما الطلبات المتصلة بسير الدعوى أو بإثباتها فهذه يجوز الإدلاء بها في غياب أي من الخصمين.

ويجوز للمدعى عليه أن يطلب في غياب المدعي سقوط الخصومة عملاً بالمادة 134 مرافعات .

وإذا انقطعت الخصومة بعد حضور المدعي عليه أو إيداعه مذكرة بدفاعه أو بعد إعادة إعلانه وجب لاعتبار الخصومة حضورية في حق من يقوم مقامه بعد استئناف السير فيها حضور هذا الأخير أو تقديمه مذكرة فلا يحاج بحضور سلفه كما يتعين إعلان وإعادة إعلان من حل محله . ( التعليق على قانون المرافعات، المستشار/ عز الدين الديناصوري والأستاذ/ حامد عكاز، بتعديلات وتحديث أحكام النقض للأستاذ/ خيرت راضي المحامي بالنقض، الطبعة 2017 دار المطبوعات الجامعية،  الجزء الثاني ،  الصفحة : 977 )

 اعتبار الخصومة حضورية بالنسبة للمدعى عليه : وفقاً للفقرة الأولى من المادة 83 - محل التعليق - فإنه إذا حضر المدعى عليهم أو من يمثله أية جلسة، فإن الخصومة في درجة التقاضي التي حضر فيها تعتبر حضورية بالنسبة له ولو تغيب هو وممثله باقي الجلسات.

ويقوم مقام الحضور تقديم الخصم مذكرة بدفاعه، ولذلك بالنسبة للمدعي فإن الخصومة إذ تبدأ بصحيفة من المدعي يبين فيها طلباته وأسانيدها، فإنها تعتبر حضورية دائماً بالنسبة له ولو لم يحضر أية جلسة، وبالنسبة للمدعى عليه، إذا أودع المدعى عليه مذكرة بدفاعه فإن الجلسة تعتبر حضورية في حقه دون حاجة لحضوره الفعلي أية جلسة.

فقد اقتصر معنى الغياب في القانون الحالي على حالة تخلف المدعى عليه في جميع الجلسات المحددة لنظر الدعوى دون أن يكون قد أعلن الشخصه (عملاً بالمادة 84)، ودون أن يكون قد أودع مذكرة بدفاعه.

وإذا صدر الحكم في الدعوى على المدعى عليه دون أن يكون قد أعيد إعلانه، ودون أن يكون قد أعلن لشخصه، ودون أن يكون قد أودع قلم الكتاب مذكرة بدفاعه أو بمستنداته، فإن الحكم الصادر في الدعوى يكون مبنياً على إجراءات باطلة، ولو كان إعلانه قد تم صحيحاً، وذلك لأن المشرع يوجب ضمانة للمدعى عليه إعادة إعلانه في الحالة المتقدمة بشروطها، وما منعه من الطعن في الحكم بالمعارضة إلا على هذا التقدير .

ويكون الحكم المتقدم قابلاً للطعن بالاستئناف ولو كان انتهاؤها عملاً بالمادة 221 مرافعات ( أحمد أبو الوفا - التعليق - ص432، وانظر مؤلفنا: الطعن بالاستئناف - دار الفكر العربي بالقاهرة ) .

وإذا انقطعت الخصومة بعد حضور المدعى عليه أو إيداعه مذكرة بدفاعه وجب لاعتبار الخصومة حضورية في حق من يقوم مقامه بعد استئناف سير الدعوى حضور هذا الأخير أو تقديمه مذكرة فلا يحاج بحضور سلفه. (نقض 10/3/1995 - سنة 6 ص 817) وينتقد البعض هذا الرأي، ويرى أن الخصومة تعتبر حضورية في حق من قام مقام الخصوم الذي قام به سبب الانقطاع ولو لم يحضر أو يقدم مذكرة بعد تعجيل الدعوى لأن الانقطاع لا يؤثر في الإجراءات التي تمت قبله ( أحمد أبو الوفا - المرافعات - هامش بند 444 )

ووفقاً للفقرة الثانية من المادة 83، فإنه لا يجوز للمدعى أن يبدي في الجلسة التي تخلف فيها خصمه طلبات جديدة أو أن يعدل أو يزيد أو ينقص في الطلبات الأولى، لأن إبداء طلب جديد أو تعديل الطلب الأصلي عارضاً من المدعي لا يجوز إبداؤه في الجلسة إلا إذا كان خصمه حاضراً فيها. ولكن هذا لا يمنع المدعي من طلب تأجيل الدعوى ليبدى طلبه الجديد أو تعديله للطلب الأصلي بالأوضاع المعتادة لرفع الدعوى، فالممنوع هو إبداء بطلب عارض شفوياً في الجلسة (مادة 123)، لأن ذلك يتنافى مع مبدأ تواجهه إجراءات المرافعات. وينبني على ما تقدم أنه إذا تغيب المدعى عليه وأجلت المحكمة الدعوى لإعادة إعلانه، وفي أثناء التأجيل وجه المدعی طلباً عارضاً للمدعى عليه بصحيفة دعوى، فإن الجلسة الجديدة تعتبر بالنسبة للطلب العارض جلسة أولى، فلا يجوز للمحكمة أن تفصل فيها في الطلب العارض إذ تغيب المدعى عليه ولم يكن الطلب العارض طلباً مستعجلاً، إلا إذا كانت صحيفة الطلب العارض قد أعلنت الشخص المدعى عليه أو كان قدم مذكرة بدفاعه في الطلب العارض، وإلا وجب عليها في هذه الحالة أن تؤجل الدعوى بالنسبة للطلب العارض لجلسة تالية يعلن المدعى بها المدعى عليه الغائب ( رمزی سیف بند 439 ص 552 ).

إذن منع المدعي من إبداء طلبات جديدة في غياب خصمه أساسه قاعدة أنه من الواجب إخبار كل خصم بما يجريه الأخر حتى يتمكن من الدفاع عن مصالحه، وفي ذلك إعمال لمبدأ المواجهة وضرورة احترام حق الدفاع.

وقد ذهب رأى في القضاء إلى أن إذا كان تعديل الطلب أو نقضه لا يضر بالمدعى عليه، ولا يؤثر في صحة الإجراءات بحيث لاينشئ له حقاً في التمسك بعدم الاختصاص أو بعدم القبول أو بالبطلان، فإنه يجوز تعديل الطلب أو نقضه ولو في غياب الخصم. وقد حكم بأن الإجراءات لا تبطل إذا عدل المدعي طلباته إلى الأقل طالما لم ينشأ عن التعديل أي ضرر بخصمه (استئناف مصر 20/5/1951 ، مجلة التشريع والقضاء 22  ص 119)، وهذا القضاء يقوم على أساس عدم توافر مصلحة متى كان تعديل الطلب لا يضر المدعى عليه، ولكن ينتقد البعض هذا الحكم على أساس مخالفته لصريح النص (محمد وعبد الوهاب العشماوي - ج 2 هامش ص 154).

وإذا صدر الحكم في الطلب بعد تعديله في غياب المدعى عليه، وكان هذا التعديل من شأنه أن يؤثر في مصلحة المدعى عليه كأن كان يستوجب تعديل أسلوب دفاعه أو ينشئ له دفوعاً شكلية بالإدلاء بها يتخلص من الخصومة، فإن هذه الحكم الغيابي يعتبر مبنياً على إجراءات باطلة إذ يشترط في الحكم الصادر في طلب ما أن يكون هذا الطلب قد تم الإدلاء به في مواجهة الخصم. وبعبارة أخرى، لا يعتبر الحكم المتقدم مجرد حكم غيابي، وإنما هو يعتبر أيضاً مبنياً على إجراءات باطلة، لأن الحكم يعتبر مجرد غيابي إذا صدر في طلب أعلن به الخصم إعلاناً صحيحاً وتخلف بعدئذ عن الحضور دون أن يعاد إعلانه به ( أحمد أبو الوفا - ص 432 ص 433 ).

وطبقاً للمادة 83 أيضاً لا يجوز للمدعى عليه أن يطلب في غيبة المدعي الحكم عليه بطلب ما، ويقصد بالطلب هنا الطلب الموضوعى، فالمدعى عليه لا يملك في غياب المدعي أن يدلي بطلب عارض، وإن كان يجوز له الإدلاء به بالإجراءات المعتادة لرفع الدعاوی أو بصحيفة تعلن إليه، أما الطلبات المتصلة بسير الدعوى أو بإثباتها فهذه يجوز الإدلاء بها في غياب المدعى، كما إذا طلب المدعى عليه ضم دعويين أو الفصل بينهما، أو طلب التأجيل، أو طلب وقف الدعوى حتى يتم الفصل في مسالة أولية. أو طلب إحالة الدعوى على التحقيق لإثباتها بشهادة الشهود.

بل يجوز للمدعى عليه أن يطلب في غياب المدعي إسقاط الخصومة عملاً بالمادة 134 مرافعات وما يليها، لأن القانون يجيز التمسك به، على صورة الدفع، فضلاً عن جواز التمسك به بصورة دعوى فرعية.

ويجوز بطبيعة الحال التمسك بالدفوع المختلفة أياً كان نوعها في غياب المدعي - كما يجوز التمسك برفض الدعوى في غيابه فطلب رفض الدعوى لا يلزم إعلان إلى المدعي الغائب. (نقض 19/5/1976، الطعن رقم 658 لسنة 41 قضائية).

وقد مضت الإشارة إلى أن المدعى بتقديمه صحيفة الدعوى، فإن الخصومة تعتبر حضورية بالنسبة له ولو لم يحضر أية جلسة . ( الموسوعة الشاملة في التعليق على قانون المرافعات، الدكتور/ أحمد مليجي، الطبعة الثالثة عشر 2016 طبعة نادي القضاة،  الجزء / الثاني، الصفحة : 665 )