1- إذ كان الثابت بالأوراق أن محكمة أول درجة قد وقفت عند حد إبطال التظلم لعدم اشتمال صحيفته على أسبابه وهو قضاء منها فى شكل التظلم لا تستنفد به ولايتها فى نظر موضوعه فإذا ما قضى الحكم المطعون فيه بإلغاء الحكم المستأنف فى هذا الشأن وتصدى بالفصل فى الموضوع دون إعادة القضية إلى محكمة أول درجة فإنه يكون قد خالف مبدأ التقاضى على درجتين وهو من المبادئ الأساسية لنظام التقاضى التى تتعلق بالنظام العام ويكون قضاء الحكم فى موضوع التظلم معيباً بمخالفة القانون .
(الطعن رقم 741 لسنة 64 جلسة 2004/03/25 س 55 ع 1 ص 345 ق 63)
2- النص فى المادة 509 من قانون المرافعات على أنه " لا يكون حكم المحكمين قابلاً للتنفيذ إلا بأمر يصدره قاضى التنفيذ بالمحكمة التى أودع أصل الحكم قلم كتابها بناء على طلب أى من ذوى الشأن …." والنص فى المادة 195 من ذات القانون على أنه " يجب على القاضى أن يصدر أمره بالكتابة على إحدى نسختى العريضة فى اليوم التالى لتقديمها على الأكثر ولا يلزم ذكر الأسباب التى بنى عليها الأمر إلا إذا كان مخالفاً لأمر سبق صدوره فعندئذ يجب ذكر الأسباب التىاقتضت إصدار الأمر الجديد وإلا كان باطلاً ". يدل على أن الأمر الذى يصدره قاضى التنفيذ فى طلب ذوى الشأن وضع الصيغة التنفيذية على أحكام المحكمين هو فى حقيقته أمر على عريضة يخضع لأحكام الأوامر على العرائض من ناحية إصدارها والتظلم منها والطعن على الأحكام الصادرة فيها ومن هذه الأحكام ما أوجبه الشارع من القضاء ببطلان الأمر الذى يصدر مخالفاً لآخر سابق عليه إذا لم يتم تسبيبه من القاضى الآمر وهو بطلان مقرر لمصلحة من صدر الأمر ضاراً به ويسقط بتنازله عنه صراحة أو ضمناً .
(الطعن رقم 2690 لسنة 57 جلسة 2003/11/23 س 54 ع 2 ص 1295 ق 228)
3- إذ كان الثابت من الأوراق أن الأمر المتظلم منه صدر دون تسبيب بوضع الصيغة التنفيذية على أحكام التحكيم محل النزاع على خلاف أمر سبق صدوره برقم ..... سنة 1969 من قاضى التنفيذ برفض ذات الطلب وهو ما تمسك به الطاعنون فى صحيفة تظلمهم إلا أن الحكم المطعون فيه خالف هذا النظر وأيد قضاء الحكم المستأنف معتنقاً ما ضمنه أسبابه أن المخالفة بين الأمرين لم تكن لتستوجب تسبيب الأمر المتظلم فيه وهو ما يعيبه ويوجب نقضه.
(الطعن رقم 2690 لسنة 57 جلسة 2003/11/23 س 54 ع 2 ص 1295 ق 228)
4- الأوامر على العرائض و على ما يبين من نصوص الباب العاشر من الكتاب الأول من قانون المرافعات هى الأوامر التى يصدرها قضاة الأمور الوقتية بما لهم من سلطة ولائية و ذلك بناء على الطلبات المقدمة إليهم من ذوى الشأن على عرائض و تصدر تلك الأوامر فى غيبة الخصوم و دون تسبيب بإجراء وقتى أو تحفظى فى الحالات التى تقتضى بطبيعتها السرعة أو المباغته دون مساس بأصل الحق المتنازع عليه ، و لذا لا تحوز تلك الأوامر حجية و لا يستنفد القاضى الأمر سلطته بإصدارها إذ يجوز له مخالفتها بأمر جديد مسبب .
(الطعن رقم 1605 لسنة 53 جلسة 1987/12/21 س 38 ع 2 ص 1135 ق 238)
5- الأمر الوقتى - المتظلم منه - و الصادر للطاعن من قاضى الأمور الوقتيه بمحكمة عابدين بتسوية الرسوم الجمركية المستحقة على البضاعه الوارده له على أساس السعر الرسمى للعمله الأجنبية و بصرف الفرق المترتب على إحتسابها بالسعر التشجيعى لم يكن بإجراء وقتى أو تحفظى بل كان فى حقيقته قضاء فاصلاً فى أصل الحق المتنازع عليه و هو ما يخرج عن ولاية قاضى الأمور الوقتيه .
(الطعن رقم 1605 لسنة 53 جلسة 1987/12/21 س 38 ع 2 ص 1135 ق 238)
6- المادة 87 من القانون المدني تحظر التصرف فى المال العام، ولما كان هذا النص من النظام العام إذ قصد به اعتبارات عامه هي حماية ملكية الدولة العامة فإن البيع الذي يرد على مال من الأموال العامة يكون باطلاً بطلاناً مطلقاً لوقوعه على مال لا يجوز التعامل فيه بحكم القانون، وكان المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن التسجيل لا يصحح عقداً باطلاً، لما كان ذلك، وكان الحكم المطعون فيه قد خلص إلى أن البيع الحاصل للطاعنة باطل بطلاناً مطلقاً لوقوعه على محل غير قابل للتعامل فيه إذ كانت الأرض محل العقد عند إبرامه من المنافع العامة، وأن أمر السيد رئيس محكمة القاهرة رقم... بإبقاء الشهر المؤقت لهذا العقد لا يضفى أية شرعية لتملك الأرض بهذا العقد لأنه لا يجوز تملكها بأي وجه من الوجوه، فإن الحكم يكون قد التزم صحيح القانون.
(الطعن رقم 819 لسنة 45 جلسة 1983/12/29 س 34 ع 2 ص 1980 ق 387)
7- مفاد نص المادة 890 من القانون المدنى أن المنازعة فى صحة الجرد - و ما تجريه المحكمة إبتداء فى شأن عريضتها - هو أمر ولائى على عريضة مما أناطه القانون بقاضى الأمور الوقتية عملاً بالمادة 194 مرافعات و من ثم فإن المقصود بلفظ "المحكمة " الوارد بالمادة 890 مدنى سالف الذكر هو قاضى الأمور الوقتية بالمحكمة و ليس المحكمة بكامل هيئتها و يكون له أن يجرى فى العريضة أمره بالقبول أو الرفض ، و هو ما يجوز التظلم منه طبقاً لأحكام المواد من 194 إلى 199 مرافعات .
(الطعن رقم 661 لسنة 48 جلسة 1982/11/09 س 33 ع 2 ص 878 ق 160)
8- مفاد عبارة " قد سبق له نظره قاضياً " المنصوص عليها فى البند الخامس من المادة 146 من قانون المرافعات هو أن يكون القاضى قد سبق له نظر خصومة النزاع حول أصل الحق فى درجة سابقة من درجات التقاضى و صدر منه فيها ما يجعل له رأياً فى موضوع الدعوى ، و الأمر على عريضة لا يصدر فى خصومة قضائية و إنما يأمر به القاضى بسلطته الولائية فى غير مواجهة بين طرفى الإجراء المطلوب ، كما أنه مؤقت لا يحسم موضوعاً أو يمس أصل الحق فيه ، و القاضى الآمر نفسه لا يتقيد بما أمر أو يستنفذ به ولايته ، و لذا أجاز له المشرع بالمادة 195 من قانون المرافعات إصدار أمر جديد مسبب على خلاف أمر سبق صدوره ، و أجاز بالمادة 199 من القانون المذكور أن يرفع التظلم من الأمر إلى نفس القاضى الآمر ، و من ثم فإنه لا يفقد القاضى صلاحيته للفصل فى موضوع خصومة الحق سبق إصداره أمراً على عريضة فى شأن يتعلق بهذا النزاع .
(الطعن رقم 1926 لسنة 50 جلسة 1981/04/29 س 32 ع 1 ص 1316 ق 240)
9- أجازت المادة 880 من القانون المدنى لمصفى التركة أن يطلب من المحكمة الإبتدائية التى عينته أجراً على قيامه بمهمته ، و أن ذلك لا يحجب إختصاص قاضى الأمور الوقتية بإصدار أمر على عريضة بتقدير نفقات التصفية و الأجر الذى يستحقه المصفى عن الأعمال التى قام بها ، و هو إختصاص مقرر بصريح نص الفقرة الخامسة من المادة 950 من قانون المرافعات " بخصوص تصفية التركات " الواردة فى الفصل الثالث من الباب الثالث من الكتاب الرابع المضاف بالقانون 126 لسنة 1951 بشأن الإجراءات المتعلقة بمسائل الأحوال الشخصية .
(الطعن رقم 649 لسنة 42 جلسة 1980/03/26 س 31 ع 1 ص 910 ق 178)
10- من القواعد المقررة فى قضاء هذه المحكمة أنه بصدور الحكم يمتنع على المحكمة التى أصدرته العدول عما قضت به ، و يعمل بهذه القاعدة بالنسبة لسائر الأحكام القطعية - موضوعية كانت أو فرعية - أنهت الخصومة أو لم تنهها ، حتى يخرج النزاع من ولاية المحكمة يتعين أن تكون قد فصلت فيه صراحة أو ضمناً ، و يستوى أن يكون حكمها صحيحاً أو باطلاً أو مبنياً على إجراء باطل ، ذلك لأن القاضى نفسه لا يسلط على قضائه و لا يملك تعديله أو إلغاءه إلا إذا نص القانون على ذلك صراحة . و لا يغير من هذا النظر ما تقضى به المادة 195 من قانون المرافعات التى إستند إليها الحكم المطعون فيه تبريراً لقضائه لأن مؤدى هذا النص أنه يجوز للقاضى أن يصدر أمراً على عريضة مخالفاً لأمر سابق على أن يذكر الأسباب التى إقتضت إصدار الأمر الجديد . و حكمها بذلك يكون مقصوراً على الأوامر على العرائض
(الطعن رقم 177 لسنة 41 جلسة 1978/11/28 س 29 ع 2 ص 1798 ق 347)
11- قضت المادة الحادية عشرة من التفسيرات التشريعية لقانون الإصلاح الزراعى بأن تتبع - فيما يتعلق بالتصديق على تصرف من يملك أكثر من مائتى فدان إلى صغار الزراع فيما لم يستول عليه من أطيانه الزراعية الزائدة على هذا القدر عملاً بنص المادة الرابعة من قانون الإصلاح الزراعى رقم 178 لسنة 1952 - الأحكام الخاصة بالأوامر على عرائض ، مما مؤاده بالإضافة إلى ما تقضى به المادة التاسعة من هذه التفسيرات ، إن القاضى الجزئى إنما يعول فى إصدار قراره بالتصديق على التصرف على مجرد ما يدلى به المشترى من أقوال تفيد توافر الشروط التى تتطلبها المادة الرابعة من قانون الإصلاح الزراعى دون أن يقوم من جانبه بأى إجراء من شأنه التحقق من صحة هذه الأقوال إكتفاء منه بتنبيه المشترى إلى ما يتعرض له من مسئولية جنائية تترتب على إدلائه ببيانات لا تمثل الواقع بالنسبة لشروط المادة المذكورة ، بحيث لا يعدو أن يكون أمر القاضى بالتصديق على التصرف عملاً ولائيا يخول لكل ذى مصلحة قانونية بالنسبة للعقار يؤثر فيها إعتبار العقد صحيحاً أن يتمسك ببطلانه بإثبات عدم صحة الأقوال التى صدر بناء عليها . فإذا كان الحكم المطعون فيه قد إنتهى إلى أن عقد المطعون ضدهما الأولين عقد صحيح وقضى بتثبيت ملكيتهما إلى الأرض موضوعه تأسيسا على أنه لا معقب على أمر القاضى الجزئى بالتصديق على هذا العقد فيما يتعلق بتوفير الشروط المنصوص عليها بالمادة الرابعة من قانون الإصلاح الزراعى ، فإن هذا من الحكم يكون خطأ فى تطبيق القانون .
(الطعن رقم 90 لسنة 34 جلسة 1967/11/07 س 18 ع 4 ص 1621 ق 244)
12- مفاد نصوص المواد 194 ، 195 ، 197 ، 199 من قانون المرافعات أن طلب استصدار الأوامر على عرائض يقدم على عريضة من نسختين متطابقتين ومشتملة على وقائع الطلب وأسانيده مع تعيين موطن مختار للطالب في البلدة التى بها مقر المحكمة وتشفع بها المستندات المؤيدة لها ، وأن تلك الأوامر لا تحوز حجية ولا يستنفد القاضي الآمر سلطته بإصدارها ، إذ يجوز له مخالفتها بأمر جديد مسبب ، كما لذوى الشأن التظلم منه إلى المحكمة المختصة ما لم ينص القانون على خلاف ذلك ، ويكون التظلم بالإجراءات المعتادة لرفع الدعوى أمام المحكمة خلال عشرة أيام من تاريخ صدور الأمر بالرفض ، ويكون للخصم – الذى صدر ضده الأمر – التظلم منه إلى نفس القاضي الآمر بالإجراءات المعتادة لرفع الدعوى .
( الطعن رقم 282 لسنة 89 ق - جلسة 9 / 1 / 2020 )
13- إذ كان الأمر على عريضة لا يصدر فى خصومة قضائية، وإنما يأمر به القاضى بسلطته الولائية فى غير مواجهة بين طرفى الإجراء المطلوب ex parte، كما أنه مؤقت لا يحسم موضوعًا أو يمس أصل الحق فيه، فإن القاضى الآمر نفسه لا يتقيد بما أمر ولا يستنفد به ولايته. ولذا أجاز له (القاضى الآمر) المشرع بالمادة 195 من ذات القانون (قانون المرافعات المدنية والتجارية) إصدار أمر جديد مسبب على خلاف أمر سبق صدوره. وأجاز بالمادة 199 من القانون المذكور أن يُرفع التظلم من الأمر إلى نفس القاضى الآمر. ومن ثم فإنه لا يُفقد القاضى صلاحيته للفصل فى موضوع خصومة التظلم، سبق إصداره أمرًا على عريضة فى شأن يتعلق بهذا النزاع .
( الطعن رقم 7348 لسنة 89 ق - جلسة 24 / 12 / 2019 )
ولا يجب أن يقدم الطلب من محام ، فيمكن تقديمه من نفس الخصم . كما لا يلزم توقيع محام على الطلب . ولا تعلن العريضة إلى أي خصم ، ولا يكلف أحد بالحضور أمام القاضي .
وينظر الطلب دون حضور طالب الأمر أو من يراد صدوره ضده . وينظر القاضي الطلب في غير جلسة دون حضور كاتب المحكمة . وعليه أن يفصل في الطلب في اليوم التالي لتقديم العريضة على الأكثر (مادة 195 - مرافعات) . ومن المقرر أن هذا الميعاد تنظيمي لا يترتب على مخالفته بطلان .
وللقاضي السلطة التقديرية الكاملة في قبول الطلب كلياً أو جزئياً أو رفضه . على أنه ليس للقاضي قبول الطلب وإصدار الأمر إلا إذا كان الطلب مقدماً في إحدى الحالات التي ينص عليها القانون ، وكان هناك إحتمال لوجود الحق أو المركز القانوني الذي يتعلق به الأمر ، وكان هناك إستعجال أي خوف من إحتمال وقوع ضرر بالحق - على فرض وجوده – إذا لم يحصل الطالب على الأمر المطلوب ، وكان المطلوب بالأمر مجرد إجراء وقتي لا يمس الموضوع . وأخيراً – وهذا ما يميز طلب الأمر على عريضة عن الدعوى الوقتية – أن يقتضي تحقق الهدف من الإجراء المطلوب صدور الأمر دون مواجهة. ويصدر القاضي قراره دون أي تحقيق حول وجود المركز القانوني أو الحق الموضوعي الذي يتصل به الأمر.
ولا يلتزم القاضي ، سواء في قبول الطلب أو في رفضه ، بتسبيب قراره إلا إذا أصدر أمراً مخالفاً لأمر سبق صدوره . فعندئذ يجب أن يبين أسباب عدوله عن الرأي السابق ، وإلا كان الأمر باطلاً . (مادة 2 / 195 مرافعات).
ويلتزم القاضي بذكر الأسباب التي بني عليها أمره المخالف لأمر سبق صدوره سواء صدر الأمر السابق منه أو من غيره ، وسواء علم بسبق صدور الأمر السابق من العريضة الجديدة أو كانت هذه العريضة خلواً من الإشارة إلى الأمر السابق . وسواء كان الأمر السابق لازال باقياً أم سقط لعدم تنفيذه ، وسواء كان أمراً بالرفض أم أمراً بالقبول.
وله بدلاً من التظلم أن يتقدم بطلب جديد لإستصدار الأمر وللقاضي أن يصدر له الأمر رغم سبق رفضه ، على أنه يجب عندئذ تسبيب قراره.
ويجب أن يكون التظلم - أياً كانت المحكمة التي يرفع إليها أو وسيلة رفعه - مسببة بأن تشمل صحيفة التظلم على أسباب التظلم على سبيل البيان والتحديد وتعريفها تعريفاً واضحاً كاشفاً عن المقصود منها كشفاً وافياً نافياً عنها الغموض والجهالة بحيث يبين منها وجه العيب الذي يعزوه المتظلم إلى الأمر وموضعه منه ، ويترتب على عدم تسبيب التظلم بطلان صحيفته.(المبسوط في قانون القضاء المدني علماً وعملاً، الدكتور/ فتحي والي، طبعة 2017 دار النهضة العربية، الجزء : الأول ، الصفحة : 97)
أحكام خاصة بالأوامر على العرائض الصادرة من المحكمة الإقتصادية :
1- الإختصاص بإصدار الأوامر في المحكمة الإقتصادية : وفقاً للمادة الثالثة من قانون المحاكم الإقتصادية ، يختص بإصدار الأوامر الوقتية القاضي بدرجة رئيس محكمة إبتدائية من الفئة (أ) على الأقل ، والمعين لذلك من الجمعية العامة للمحكمة الإقتصادية . فلا يختص بإصدارها قاضي الأمور الوقتية بالمحكمة الإبتدائية العادية وفقاً للمادة 27 مرافعات ، ومع ذلك ، فإنه رغم نص المادة الثالثة من قانون المحاكم الإقتصادية التي تخول الإختصاص القاضي المكلف بإصدار الأوامر الوقتية بالمحكمة الإقتصادية ، فإن هذا الإختصاص ينعقد أيضاً لرئيس الدائرة التي تنظر الدعوى الإقتصادية ، إذا كانت الدعوى منظورة أمام الدائرة، وذلك تطبيقاً للمادة 194 مرافعات.
2- التظلم من الأوامر الوقتية الصادرة من المحكمة الإقتصادية : بعد أن نص قانون المحاكم الاقتصادية في المادة الثالثة منه على إختصاص قاض من قضاة المحاكم الإقتصادية بالحكم في الدعاوى المستعجلة وإصدار الأوامر على العرائض ، أضاف القانون النص في المادة 10/2 على أن «ويكون الطعن في الأحكام والتظلم من الأوامر الصادرة من القاضي المنصوص عليه في المادة (3) من هذا القانون أمام الدوائر الإبتدائية بالمحاكم الاقتصادية دون غيرها». وعلى هذا فإنه تطبيقاً لهذا النص :
أ- يكون التظلم من الأوامر على العرائض الصادرة من القاضي في المحكمة الإقتصادية أمام الدائرة الإبتدائية بالمحكمة الإقتصادية التي يتبعها القاضي مصدر الأمر . ولا يجوز رفعه أمام القاضي الأمر ، وفقاً للمادة 199 مرافعات ، إذ تنص المادة 10/2 من قانون المحاكم الإقتصادية على إختصاص الدائرة الإبتدائية بالمحاكم الإقتصادية دون غيرها.
وإذ لم يتضمن قانون المحاكم الإقتصادية قواعد خاصة بميعاد التظلم أو إجراءاته أو الفصل فيه ، فإنه يطبق في هذا الشأن ما ينص عليه قانون المرافعات .
وإذا صدر الحكم في التظلم ، فإنه يطعن فيه بالإستئناف أمام الدائرة الإستئنافية بنفس المحكمة (مادة 10/1 ) من قانون المحاكم الإقتصادية وتطبق على هذا الإستئناف ما ينص عليه قانون المحاكم الاقتصادية تكملها قواعد قانون المرافعات.
ويثير نص المادة 10/1 مشكلة بالنسبة لما ينص عليه قانون تدخل الدعاوى الناشئة عن تطبيقه في إختصاص المحاكم الإقتصادية من قواعد خاصة بالأمر بالإجراءات الوقتية وبالتظلم منه ومن هذه القانون رقم 82 لسنة 2002 الخاص بحماية حقوق الملكية الفكرية ، إذ تنص المادة 110 منه على أن يختص بالأمر الإجراء التحفظي «رئيس المحكمة المختصة بأصل النزاع» . وتنص المادة 116 على أن يكون التظلم إلى رئيس المحكمة الأمر خلال ثلاثين يوماً من صدوره أو إعلانه حسب الأحوال» . (وتنظر أيضاً كل من المادتين 135 و 136 و المادتين 179 و 180 من نفس القانون . و ينصان على نصين مطابقين.
والسؤال الآن هل يطبق بالنسبة للأوامر الوقتية الصادرة من قاضي المحكمة الإقتصادية وفقاً لقانون الملكية الفكرية ما ينص عليه هذا القانون أو ما ينص عليه قانون المحاكم الإقتصادية؟
ومن المقرر قانوناً أن النص الحديث الخاص يقيد النص القديم العام ، ويلغي ضمنياً النص القديم الخاص.
وفي تقديرنا أنه إذا كانت نصوص قانون المحاكم الإقتصادية الإجرائية هي نصوص خاصة بالنسبة لقانون المرافعات ، فإنها تعتبر أيضاً نصوصاً خاصة بالنسبة لما تنص عليه القوانين الواردة في المادة الرابعة منه من أحكام إجرائية خاصة . ولهذا فإن النصوص الإجرائية في قانون المحاكم الإقتصادية تلغى النصوص الإجرائية المتعارضة معها والواردة في قانون الملكية الفكرية. وقد نصت المادة الأولى من قانون إصدار قانون المحاكم الإقتصادية صراحة على أنه «لا يسري في شأنه أي حكم يخالف أحكامه» . ولهذا فإنه يجب تطبيق نصوص قانون المحاكم الإقتصادية تكملها قواعد قانون المرافعات ، وعدم تطبيق ما ينص عليه قانون الملكية الفكرية من إجراءات خاصة بالنسبة الإصدار الأوامر الوقتية أو التظلم منها.(المبسوط في قانون القضاء المدني علماً وعملاً، الدكتور/ فتحي والي، طبعة 2017 دار النهضة العربية، الجزء : الثاني ، الصفحة : 776)
يصدر الأمر الوقتي من قاضي الأمور الوقتية أو من رئيس الهيئة التي تنظر الدعوى الموضوعية، ويصدر بإجراء وقتي لا يمس أصل الحق بحيث إذا تعلق بالموضوع كان خارجاً عن إختصاص قاضي الأمور الوقتية مما يوجب عليه رفض الأمر، وبديهي أنه لا يتصدى للإختصاص لإنتفاء ذلك بالنسبة للعمل الولائي وإنحصاره في العمل القضائي .
وقبل رفع الدعوى الموضوعية ، ينحصر الإختصاص بإصدار الأمر الوقتي في قاضي الأمور الوقتية، سواء كان هو رئيس المحكمة الإبتدائية أو قاضي المحكمة الجزئية وفقاً للإختصاص النوعي لكل منهما، أما إذا رفعت الدعوى الموضوعية فيكون الإختصاص بإصدار الأمر مشتركاً بين قاضي الأمور الوقتية على نحو ما تقدم وبين رئيس الهيئة التي تنظر الدعوى، فلا يترتب على رفع الدعوى سلب ولاية قاضي الأمور الوقتية وإنما يظل مختصاً بإصدار الأمر ولكن لا تثريب عليه إذا أحاله لرئيس الهيئة التي تنظر الدعوى.
وإذا كانت الدعوى الموضوعية قد رفعت أمام المحكمة الإبتدائية وقدمت عريضة إستصدار الأمر الوقتي إلى قاضي الأمور الوقتية بالمحكمة الجزئية، كان له إحالتها إلى رئيس الهيئة التي تنظر الدعوى بدلاً من رفض إصدار الأمر، أما إن لم تكن الدعوى قد رفعت وجب رفض إصدار الأمر.
ولما كان الأمر الوقتي نافذاً بقوة القانون فور صدوره، لذلك يتعين على قاضي الأمور الوقتية أن يتحقق قبل إصداره بأنه لن يمس أصل الحق فلا يأمر بتسليم الأعيان المتنازع عليها لمساس ذلك بأصل الحق ولا يكون إلا بموجب حكم قضائي واجب النفاذ، كما يجب عليه أن يتحقق من أن الأمر سوف يدرأ خطراً عاجلاً يحيق بالطالب لا تدرأه الدعوى ولو كانت مستعجلة وأن يكون من شأن المستندات المرفقة بالعريضة ترجيح وجود حق للطالب، ولكن لا يلتزم القاضي ببحث ذلك إذا وجد نص يجيز له إصدار الأمر.
ومتى تبين لقاضي الأمور الوقتية أن للطالب وجه في إستصدار الأمر، أصدره وذلك بالتأشير على إحدى نسختي العريضة بكلمة «نأمر» وهي تفيد إصدار الأمر، وعلى الفور يقوم قلم الكتاب بتحرير صيغة الأمر على النسخة الثانية وإعطائه الرقم المقيد به بالسجل الخاص.
ويصدر القاضي الأمر إما بالرفض أو بالقبول بإجابة الطالب إلى جميع طلباته التي وردت بالعريضة أو ببعضها فقط ورفض البعض الآخر، ويكون ذلك في اليوم التالي لتقديم العريضة على الأكثر، ولما كان هذا الميعاد تنظیماً، فلا يبطل الأمر إذا صدر بعد ذلك. وبصدور الأمر تزول ولاية من أصدره بالنسبة له ، فلا يجوز له إلغاؤه أو تعديله، ولا تعود له هذه الولاية إلا بموجب التظلم الذي يرفع إليه، ولا يحول ذلك دون إصدار أمر جديد على خلاف الأمر السابق وفقاً لما يلي.
وإختصاص قاضي الأمور الوقتية بإصدار أمر على عريضة لا يجعله أمراً وقتياً في جميع الأحوال، فقد يكون مكملاً للحكم الموضوعي المنهي للخصومة وبالتالي يتناول شق موضوعي، مثل الأمر الصادر بتقدير المصاريف القضائية ومصاريف الخبراء والشهود، ومن ثم فإن تحديد طبيعة الأمر تتوقف على طبيعة محله فإن مثل هذا المحل في مسألة وقتية كتوقيع حجز تحفظي كان أمراً وقتياً.
حجية الأمر على عريضة :
تختلف حجية الأوامر على العرائض بحسب المسألة التي صدر الأمر بشأنها فإن كانت بطبيعتها وقتية قابلة للتغيير بتغير الظروف المتعلقة بها، كان الأمر الصادر في هذه المسألة بدوره وقتاً قابلاً للتغيير إذا ما تغيرت الظروف التي صدر في ظلها، وباقياً على حاله ما بقيت تلك الظروف على حالها، مثال ذلك، أن للدائن المعدهم الحق في الحصول على نفقة وقتية من مدينه حتى يتم الحكم في الدعوى المرددة بينهما، فإذا حددها قاضي الأمور الوقتية، ثم تغيرت الظروف التي صدر الأمر في ظلها، بأن زادت أعباء الدائن، كان له أن يستصدر أمراً جديداً بنفقة تتناسب مع هذه الأعباء، وباعتبار النفقة محل الأمر قابلة للتغيير، فإن الأمر الصادر بها يكون بدوره قابلاً للتغيير ومن ثم يكون وقتيا أي موقوتا بالوقت الذي تبقى فيه ظروف إصداره على حالها.
وقد يتعلق الأمر بمسألة حسم أساسها حكم موضوعي وأحال هذا الحكم في تقدير عناصرها إلى أمر يصدر على عريضة، وحينئذ يكون الأمر مكملاً للحكم بحيث إذا صدر وأصبح نهائياً إمتدت هذه النهائية إلى تقدير هذه العناصر مما يحول دون المساس بها أو العودة إلى مناقشتها وتكتسب بالتالي قوة الأمر المقضي كما لو كانت قد تضمنها الحكم ذاته، مثال ذلك صدور الحكم المنهي للخصومة الذي ألزم المدعى عليه المصاريف دون أن يقدرها، فتقدم المدعي بعريضة لتقديرها وتم التقدير وأصبح نهائياً.
وإذا صدر الأمر وكان وقتياً، ظلت له حجيته ما بقيت الظروف على حالها، ومن ثم يمتنع على القاضي الأمر المساس به سواء بالإلغاء أو التعديل إلتزاماً بعدم تسلطه على ما يصدره من أوامر إلا بناء على تظلم يرفع إليه بالإجراءات المعتادة لرفع الدعوى وفي خصومة منعقدة يتناضل فيها أطراف الأمر ويفصل القاضي فيه بحكم بموجب سلطته القضائية يكون قابلاً للطعن فيه .
فإذا تغيرت الظروف التي صدر الأمر في ظلها، جاز إصدار أمر جديد يتلاءم مع الظروف الجديدة، ومتى صدر الأمر الجديد على خلاف الأمر السابق، وجب التدليل على ما يبرر إصداره على هذا النحو حتى لا يكون في الأمر الجديد عدولاً عن الأمر السابق رغم بقاء الظروف على ما كانت عليه وهو ما يؤدي إلى بطلان الأمر الجديد.
كما تثبت الحجية للأمر الوقتي بالنسبة للخصوم، وإعتباره نافذاً بقوة القانون فور صدوره، فلا يجوز للمنفذ ضده إهداره إلا بالطريق الذي رسمه القانون، وذلك بالتظلم منه وله أن يطلب بصفة مستعجلة وقف وصف النفاذ المشمول به فضلاً عن إلغائه ، وله أن يستشكل في تنفيذه ولا يحول ذلك دونه ورفع تظلم.
مناط تسبيب الأمر على عريضة:
أن الحجية تثبت للأمر فور صدوره، وتظل قائمة ما بقيت الظروف التي صدر في ظلها وهو ما يحول دون القاضي الأمر والعدول عن أمره أو تعديله إلتزاماً بعدم تسلطه على ما يصدره من أوامر.
وطالما كان الأمر وقتياً موقوتاً ببقاء الظروف التي صدر فيها على حالها، فإنه يجوز إستصدار أمر جديد تبعاً لتغير تلك الظروف، وأن إصدار أمر جديد على خلاف الأمر السابق رهين بتغير الظروف، بحيث إذا ظلت الظروف على ما كانت عليه عند إصدار الأمر الأول، إمتنع إصدار أمر جديد على خلاف الأمر السابق، وهو ما أدى بالمشرع إلى وجوب تسبيب الأمر الثاني إذا صدر على خلاف أمر سابق حتى يمكن التحقق من تغير الظروف التي كانت قائمة وقت صدور الأمر الأول وحتى لا يتسلط القاضي الأمر على ما يصدره من أوامر، وأقام قرينة قانونية قاطعة تدل على أن الظروف التي كانت قائمة وقت صدور الأمر الأول لم تتغير وبالتالي تظل لهذا الأمر حجيته مما يحول دون إصدار أمر آخر، وأسس هذه القرينة على عدم تسبيب الأمر الثاني، وجعل البطلان هو الجزاء على هذه المخالفة، وهو بطلان مطلق لإتصاله بأسس التنظيم القضائي وبالتالي متعلقاً بالنظام العام، تتصدى له جهة التظلم أو الطعن من تلقاء نفسها ولا يلزم التمسك به بصحيفة التظلم أو الطعن (قارن أبو الوفا في التعليق ، ويرى أن هذا البطلان لا يتصل بالنظام العام ويسقط بالرد على الإجراء بما يفيد إعتباره صحيحاً وإذا تظلم المحكوم عليه من الأمر وجب أن يضمن صحيفة التظلم التمسك بهذا البطلان وإلا سقط الحق فيه).
ويجب أن يكون التسبيب كافياً ببيان الظروف التي جدت بعد صدور الأمر الأول وأدت إلى إصدار الأمر الثاني ، وأن يكون من شأنها إحداث هذا الأثر ومستمدة من المستندات التي طرحت على القاضي الأمر، فإن لم يكن من شأن الأسباب التدليل على ذلك، كان الأمر خلواً منها.
وإذا رفع تظلم، وكان الأمر الثاني باطلاً لخلوه من الأسباب، كان لجهة التظلم أن تقرر بطلانه و تتدارك سبب البطلان بتسبيب الحكم الصادر منها والتدليل على تغير الظروف التي كانت سائدة عند صدور الأمر الأول، ثم تقضي بتأييد الأمر المتظلم منه ما لم يكن هناك سبب آخر يبرر القضاء بإلغائه، أما إن تبين لها بقاء الظروف على ما كانت عليه ، قضت ببطلان الأمر ووقفت عند هذا الحد، ولا يحول هذا القضاء دون الطالب والتقدم إلى القاضي الآمر بعريضة جديدة لإستصدار أمر جديد إذا كانت الظروف قد تغيرت .
ويتوافر الإختلاف بين الأمرين، إذا صدر الأول بالقبول والثاني بالرفض أو العكس، سواء كان الرفض كلياً أم جزئياً، كما يتوافر إذا كان الأول بالقبول والثاني بالتعديل بزيادة أو نقصان ما تضمنه الأمر الأول، مثال ذلك : أن يصدر أمر بإلزام المدين بأداء مائة جنيه نفقة وقتية للدائن ، ثم يصدر بعد ذلك أمر آخر بزيادة أو نقصان هذه النفقة، وبديهي أن التسبيب يكون واجباً إذا صدر الأمر الثاني بإلغاء النفقة إذ يكون قد صدر على خلاف الأمر السابق. وقد يكون الأمر الأول قد صدر بإجابة الطالب إلى جزء من الإجراء المطلوب بينما صدر الثاني بإجابته لبعض ما رفضه الأمر الأول ويضطر الطالب إلى التقدم بعريضة ثالثة لإستصدار أمر بباقي المطلوب، ففي هذه الحالات يجب تسبيب الأمرين الثاني والثالث ، فقد صدر الثاني على خلاف الأول الذي كان قد رفض البعض الذي صدر به الثاني، ولأن الثالث صدر بالمخالفة للأمرين الأول والثاني اللذين رفضا ما صدر به هذا الأمر، مثال ذلك أن يتقدم الدائن لقاضي التنفيذ لتقدير دينه وإصدار الأمر بتوقيع الحجز التحفظي على أموال المدين المحددة بالعريضة ، فيقدر الدين ويصدر أمره بالنسبة لبعض هذه الأموال فقط، فيتقدم الدائن لإستصدار أمر ثان بالنسبة الباقي الأموال ويصدر الأمر بجزء منها، فيتقدم بعريضة إستصدار أمر ثالث بالنسبة للجزء الباقي الذي لم يشمله الأمر الثاني.
ففي هذه الحالات جميعاً يجب تسبيب الأمر الثاني وما قد يليه، سواء كان صادراً من نفس القاضي الأمر أم من غيره، وسواء كان عالماً بصدور الأمر السابق أم غير عالم به، وهو ما يوجب على الطالب الإشارة في العريضة إلى هذا الأمر ليعصم الأمر الثاني من البطلان، ولا يلزم إرفاق صورة من الأمر السابق، وللقاضي طلبه من قلم الكتاب للإطلاع عليه قبل إصدار أمره ، فإذا تعذر ذلك لعدم بيان رقمه الصحيح، إمتنع عن إصدار الأمر لتعذر تسبيبه.
ولم يتطلب المشرع التسبيب إذا كان الأمر الثاني متوافقاً للأمر الأول، بأن كان الأول بالرفض والثاني بالرفض أو بالإمتناع، لأن مفاد ذلك بقاء الظروف عند نظر الأمر الثاني على ما كانت عليه عند صدور الأمر الأول.
ولما كان سقوط الأمر الوقتي عملاً بالمادة (200) لا يرد إلا على الأمر الذي صدر بالإجراء الوقتي، فلا يتصور أن يرد السقوط على الأمر الصادر بالرفض ومن ثم فإن صدر الأمر الأول بالرفض، وصدر الأمر الثاني بالإجراء الوقتي، وجب تسبيبه ولو كان صادراً بعد المدة المحددة بتلك المادة وإن صدر الأمر الأول بالإجراء الوقتي، وإنقضت هذه المدة دون أن يقدم للتنفيذ، مما يجعله معرضاً للسقوط ، فإنه يمتنع على القاضي إصدار أمر جديد طالما لم يقض بسقوط الأمر الأول، بإعتبار أن هذا السقوط غير متعلق بالنظام العام، ولا ينقضي به إلا إذا تمسك به من تقرر لمصلحته ، فلا يسقط الأمر بقوة القانون لمجرد إنقضاء تلك المدة ، مما مفاده بقاء الأمر الأول قائماً كسند تنفيذي إلى أن يحكم بسقوطه، فإذا حكم بذلك، جاز إستصدار أمر جديد، يعتبر هو الأمر الأول فلا يلتزم القاضي الأمر بتسبيبه ، إذ يترتب على القضاء بسقوط الأمر السابق إعتباره كأن لم يكن وإلغاءه وكل أثر كان قد رتبه القانون على صدوره ومن ثم لا يجب تسبيب الأمر اللاحق عليه. (انظر بهذا المعنى : رمزي سیف بند 519 وقارن أبو الوفا في التعليق ووالي بند 592 ويذهبان إلى وجوب تسبيب الأمر الثاني حتى لو كان الأمر الأول قد سقط لعدم تنفيذه خلال المدة المحددة) كما يذهب والي إلى وجوب تسبيب الأمر الثاني سواء كان بالرفض أو القبول طالما صدر بالمخالفة لأمر سابق وهو ما يتفق معنا، بينما يذهب أبو الوفا إلى عدم وجوب التسبيب إذا صدر الأمر الأول بالرفض بينما صدر الثاني بالإجراء الوقتي.(المطول في شرح قانون المرافعات، المستشار/ أنور طلبة، الناشر/ المكتب الجامعي الحديث، الجزء : الخامس ، الصفحة : 136)
الميعاد المحدد لصدور الأمر تنظيمي لا يترتب على مخالفته أي جزاء من بطلان أو سقوط وليس القاضي ملزماً بأن يجيب الطالب بل له أن يأمر به أو أن برفضه من غير أن يطالب بإبداء الأسباب إلا إذا صدر الأمر على خلاف أمر سبق صدوره كأن يكون القاضي قد أمر بشيء ثم عدل عنه عند التظلم له منه أو لأن الظروف التي اقتضت إصداره قد تغيرت ويترتب علي عدم ذكر الأسباب بطلان الأمر الجديد ورفض الأمر لا يمنع الخصم الذي رفض طلبه - فضلاً عن حقه في التظلم - من أن يتقدم بذات الطلب من جديد .
ويصدر القاضى أمره بغير سماع أقوال من يراد إستصدار الأمر عليه إذا لا يتطلب القانون إعلانه بالحضور ( مرافعات العشماوى الجزء الأول ص 234 ) وللقاضي كامل السلطة في تقدير الطلب بحسب ما يستبينه من ظروفه فله أن يجيب الطلب كله أو أن يرفضه كما أن له أن يجيب الطالب إلي بعض طلبه وأن يرفض البعض الآخر فإذا طلب دائن أمرا بتوقيع حجز ما للمدين لدي الغير وفاء لدينه فللقاضي أن يأمر بتوقيع الحجز وفاء لجزء من الدين فقط ( الوسيط في المرافعات للدكتور رمزي سیف الطبعة الثامنة بند 518).
وعلي الطالب الذي يرغب في إستصدار أمر على خلاف أمر سابق أن يذكر ذلك في طلبه حتى يقوم القاضي بتسبيب أمره وسواء علم القاضي بسبق صدور أمر مخالف أم لم يعلم وسواء ذكر الطالب ذلك أم لم يذكره فإن البطلان يترتب حتماً إذا لم يسبب القاضي أمره الجديد ويستوي أن يصدر الأمر الجديد من ذات القاضي الذي أصدر الأمر الأول أم من غيره ولا موجب لتسبيب الأمر الثاني إذا كان موافقاً للأمر الأول . والبطلان المقرر في هذه المادة لا يتصل بالنظام العام ويسقط بالرد علي الإجراء بما يفيد إعتباره صحيحاً فإذا تظلم الصادر ضده الأمر وجب أن يضمن صحيفة التظلم التمسك بهذا البطلان .( التعليق لأبو الوفا الطبعة الخامسة ص 736).
هذه ويتعين إحترام النص أياً كانت الفترة الزمنية بين الأمرين كما يتعين أحترام النص ولو سقط الأمر الأول عملاً بالمادة 200 مرافعات لعدم تنفيذه في خلال ثلاثين يوماً من تاريخ صدوره.(التعليق على قانون المرافعات، المستشار/ عز الدين الديناصوري والأستاذ/ حامد عكاز، بتعديلات وتحديث أحكام النقض للأستاذ/ خيرت راضي المحامي بالنقض، الطبعة 2017 دار المطبوعات الجامعية، الجزء : الرابع ، الصفحة : 935)
إصدار الأمر على عريضة كتابة وبدون تسبب إلا إذا كان مخالفاً لأمر سابق فعندئذ يسبب :
ينظر القاضي طلب إستصدار الأمر في غيبة الأطراف، فهو بنظره دون حضور طالب الأمر أو من براد صدوره ضده، وينظر القاضي الطلب في غير جلسة دون حضور كانت المحكمة، ووفقاً للمادة 195 - محل التعليق - فإنه ينبغي على القاضي أن يفصل في الطلب في اليوم التالي لتقديم العريضة على الأكثر، ومن المقرر أن هذا الميعاد تنظیمی لا يترتب البطلان عند مخالفته.
ويصدر القاضى أمره كتابة على إحدى نسختي العريضة، فيجب أن يكون الأمر على عريضة مكتوباً.
والقاضي ليس ملزماً بأن يجيب الطالب بل له أن بامر به أو أن يرفضه من غير أن يطالب بإبداء الأسباب إلا إذا صدر الأمر على خلاف أمر سبق صدوره كان يكون القاضي قد أمر بشيء ثم عدل عنه عند التظلم له منه أو لأن الظروف التي إقتضت إصداره قد تغيرت ويترتب على عدم ذكر الأسباب بطلان الأمر الجديد. ورفض الأمر لا يمنع الخصم الذي رفض طلبه - فضلاً عن حقه في التظلم - من أن يتقدم بذات الطلب من جديد. ويصدر القاضى أمره بغير سماع أقوال من براد إستصدار الأمر عليه إذ لا يتطلب القانون إعلانه بالحضور (محمد وعبدالوهاب العشماوى الجزء الأول ص 234) وللقاضي كامل السلطة في تقدير الطلب بحسب ما يستبينه من ظروف فله أن يجيب الطلب كله أو أن برفضه كما أن له أن يجيب الطالب إلى بعض طلبه وان يرفض البعض الآخر فإذا طلب دائن أمرا بتوقيع حجز ما للمدين لدى الغير وفاء لدينه فللقاضي أن يأمر بتوقيع الحجز وفاء لجزء من الدين فقط (رمزی سیف بند 518) .
وكما ذكرنا آنفاً فإن الأمر بسحر في غفلة من الخصم الآخر لأن القانون لا يستلزم إتخاذ الإجراء في حضوره.
وتقتضي المادة 195. من جانب الطالب الذي يرغب في إستصدار أمر على خلاف أمر سابق - أن يذكر ذلك في طلبه حتى يقوم القاضي بتسبيب أمره وبشرط أن يبين الطالب ما يقتضي استصدار الأمر الجديد، وذلك ليحمي الأمر الصادر له من البطلان .
وسواء علم القاضي بسبق صدور أمر مخالف أم لم يعلم، وسواء ذكر الطالب ذلك أم لم يذكره فإن البطلان يترتب حتماً إذا لم بسبب القاضي أمره الجديد، ويستوى أن يصدر الأمر الجديد من ذات القاضي الذي أصدر الأمر الأول أو من غيره.
ويتعين إحترام النص أياً كانت الفترة الزمنية بين الأمرين، كما يتعين إحترام النص الأمر الأول عملاً بالمادة 200 لعدم تنفيذه في خلال ثلاثين يوماً من تاريخ صدوره (أحمد أبو الوفا - التعليق - ص 750 وقارن رمزي سیف بند 519).
والبطلان المقرر في هذه المادة لا يتصل بالنظام العام ويسقط بالرد على الإجراء بما يفيد إعتباره محبته، فإذا تظلم المحكوم عليه من الأمر وجب أن يضمن صحيفة التظلم التمسك بهذا البطلان.
ويلاحظ أن نص المادة 195 يستوجب تسبيب الأمر إذا صدر مخالفاً لأمر آخر سبق صدوره، وإنما في حالة رفض إصدار الأمر ثم التقدم بطلب آخر صدر بمقتضاه الأمر لا تكون امام الحالة المقررة في هذه المادة (أحمد أبوالوفا - التعليق من 750، وقارن فتحی والی - بند 415 ص 855 حيث يرى تسبيب الأمر حتى ولو كان الأمر السابق بالرفض).
وكما ذكرنا آنفا فإن للقاضي السلطة التقديرية الكاملة في قبول الطلب كلياً أو جزئياً أو رفضه على أنه ليس للقاضي قبول الطلب وإصدار الأمر إلا إذا كان الطلب مقدماً في إحدى الحالات التي ينص عليها القانون، وكان هناك إحتمال لوجود الحق أو المركز القانوني الذي يتعلق به الأمر، وكان هناك إستعجال أي خوف من إحتمال وقوع ضرر بالحق - على فرض وجوده – إذا لم يحصل الطالب على الأمر المطلوب، وكان المطلوب بالأمر مجرد إجراء وقتی لا يمس الموضوع .
(نقض 21/ 12/ 1987 - في الطعن رقم 1605 لسنة 53 ق).
وينبغي - وهذا ما يميز الأمر على عريضة من الدعوى الوقتية - أن يقتضي تحقق الهدف من الإجراء المطلوب صدور الأمر دون مواجهة (فتحی والی - بند 415 - ص 854، فنسان بند 242 ص 311، نقض 21/ 12/ 1987 - مشار إليه آنفا). ويصدر القاضي قراره دون آی تحقيق حول وجود المركز القانوني أو الحق الموضوعي الذي يتصل به الأمر. (فتحي والى - الإشارة السابقة).(الموسوعة الشاملة في التعليق على قانون المرافعات، الدكتور/ أحمد مليجي، الطبعة الثالثة عشر 2016 طبعة نادي القضاة ، الجزء : الرابع ، الصفحة : 32 )
الموسوعة الفقهية إصدار وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بدولة الكويت الطبعة الأولي 1433 هـ - 2012 م الجزء / الثاني ، الصفحة / 382
إِذْنُ الْقَاضِي:
الْقَضَاءُ مِنَ الْوِلاَيَاتِ الْعَامَّةِ، وَالْغَرَضُ مِنْهُ إِقَامَةُ الْعَدْلِ وَإِيصَالُ الْحَقِّ إِلَى مُسْتَحِقِّهِ، وَلَمَّا كَانَتْ تَصَرُّفَاتُ النَّاسِ بَعْضُهُمْ مَعَ بَعْضٍ قَدْ يَشُوبُهَا الْجَوْرُ وَعَدَمُ الإْنْصَافِ مِمَّا يَكُونُ مَحَلَّ نِزَاعٍ بَيْنَهُمْ كَانَ لاَ بُدَّ لِنَفَاذِ هَذِهِ التَّصَرُّفَاتِ مِنْ إِذْنِ الْقَاضِي تَحْقِيقًا لِلْعَدْلِ وَمَنْعًا لِلتَّنَازُعِ وَمِنْ أَمْثِلَةِ ذَلِكَ مَا يَأْتِي:
تَجِبُ النَّفَقَةُ عَلَى الزَّوْجِ لِزَوْجَتِهِ، فَإِذَا أَعْسَرَ الزَّوْجُ بِالنَّفَقَةِ فَعِنْدَ الْحَنَفِيَّةِ لاَ يُفَرَّقُ بَيْنَهُمَا، بَلْ يَفْرِضُ الْقَاضِي لَهَا النَّفَقَةَ، ثُمَّ يَأْمُرُهَا بِالاِسْتِدَانَةِ، فَإِذَا اسْتَدَانَتْ بِأَمْرِ الْقَاضِي صَارَتْ دَيْنًا عَلَى الزَّوْجِ وَيُطَالَبُ بِهَا، أَمَّا لَوِ اسْتَدَانَتْ بِغَيْرِ أَمْرِ الْقَاضِي فَتَكُونُ الْمُطَالَبَةُ عَلَيْهَا وَيُنْظَرُ التَّفْصِيلُ فِي مُصْطَلَحَيْ (نَفَقَةٌ وَإِعْسَارٌ).
تَجِبُ الزَّكَاةُ فِي مَالِ الصَّغِيرِ عِنْدَ الْمَالِكِيَّةِ، فَإِذَا كَانَ لِلصَّغِيرِ وَصِيٌّ فَقَدْ قَالَ مُتَأَخِّرُو الْمَذْهَبِ: لاَ يُزَكِّي عَنْهُ الْوَصِيُّ إِلاَّ بِإِذْنٍ مِنَ الْحَاكِمِ، خُرُوجًا مِنَ الْخِلاَفِ وَخَاصَّةً إِذَا كَانَ هُنَاكَ حَاكِمٌ حَنَفِيٌّ يَرَى عَدَمَ وُجُوبِ الزَّكَاةِ فِي مَالِ الْمَحْجُورِ عَلَيْهِ، كَذَلِكَ قَالَ الإْمَامُ مَالِكٌ: إِذَا وَجَدَ الْوَصِيُّ فِي التَّرِكَةِ خَمْرًا فَلاَ يُرِيقُهَا إِلاَّ بَعْدَ مُطَالَعَةِ السُّلْطَانِ لِئَلاَّ، يَكُونَ مَذْهَبُهُ جَوَازَ تَخْلِيلِهَا.
يَقُولُ الْحَنَابِلَةُ: مَنْ غَابَ وَلَهُ وَدِيعَةٌ أَوْ نَحْوُهَا وَأَوْلاَدٌ فَإِنَّ الإْنْفَاقَ عَلَيْهِمْ لاَ يَكُونُ إِلاَّ بِإِذْنِ الْحَاكِمِ أَمَّا الإْنْفَاقُ عَلَى اللَّقِيطِ فَلاَ يُشْتَرَطُ فِيهِ إِذْنُ الْحَاكِمِ وَإِنْ كَانَ الأْوْلَى إِذْنَهُ احْتِيَاطًا. (ر: وَدِيعَةٌ - نَفَقَةٌ).
الموسوعة الفقهية إصدار وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بدولة الكويت الطبعة الأولي 1433 هـ - 2012 م الجزء / الثامن ، الصفحة / 116
الْبَاطِلُ لاَ يَصِيرُ صَحِيحًا بِتَقَادُمِ الزَّمَانِ أَوْ بِحُكْمِ الْحَاكِمِ:
التَّصَرُّفَاتُ الْبَاطِلَةُ لاَ تَنْقَلِبُ صَحِيحَةً بِتَقَادُمِ الزَّمَانِ، وَلَوْ حَكَمَ حَاكِمٌ بِنَفَاذِ التَّصَرُّفَاتِ الْبَاطِلَةِ، فَإِنَّ ثُبُوتَ الْحَقِّ وَعَوْدَتِهِ يُعْتَبَرُ قَائِمًا فِي نَفْسِ الأَْمْرِ، وَلاَ يَحِلُّ لأَِحَدٍ الاِنْتِفَاعُ بِحَقِّ غَيْرِهِ نَتِيجَةَ تَصَرُّفٍ بَاطِلٍ مَا دَامَ يَعْلَمُ بِذَلِكَ. فَإِنَّ حُكْمَ الْحَاكِمِ لاَ يُحِلُّ حَرَامًا وَلاَ يُحَرِّمُ حَلاَلاً.
هَذَا هُوَ الأَْصْلُ، وَالْقُضَاةُ إِنَّمَا يَقْضُونَ بِحَسَبِ مَا يَظْهَرُ لَهُمْ مِنْ أَدِلَّةٍ وَحُجَجٍ يَبْنُونَ عَلَيْهَا أَحْكَامَهُمْ، وَقَدْ تَكُونُ غَيْرَ صَحِيحَةٍ فِي نَفْسِ الأَْمْرِ.
وَلِذَلِكَ يَقُولُ النَّبِيُّ صلى الله عليه وسلم فِيمَا رَوَتْ أُمُّ سَلَمَةَ عَنْهُ: «إِنَّمَا أَنَا بَشَرٌ، وَإِنَّكُمْ تَخْتَصِمُونَ إِلَيَّ، وَلَعَلَّ بَعْضَكُمْ أَنْ يَكُونَ أَلْحَنَ بِحُجَّتِهِ مِنْ بَعْضٍ، فَأَقْضِيَ لَهُ بِمَا أَسْمَعُ، وَأَظُنُّهُ صَادِقًا، فَمَنْ قَضَيْتُ لَهُ بِشَيْءٍ مِنْ حَقِّ أَخِيهِ فَلاَ يَأْخُذْ مِنْهُ شَيْئًا، فَإِنَّمَا أَقْطَعُ لَهُ قِطْعَةً مِنَ النَّارِ.
وَمُضِيِّ فَتْرَةٍ مِنَ الزَّمَنِ عَلَى أَيِّ تَصَرُّفٍ، مَعَ عَدَمِ تَقَدُّمِ أَحَدٍ إِلَى الْقَضَاءِ بِدَعْوَى بُطْلاَنِ هَذَا التَّصَرُّفِ، رُبَّمَا يَعْنِي صِحَّةَ هَذَا التَّصَرُّفِ أَوْ رِضَى صَاحِبِ الْحَقِّ بِهِ. وَمِنْ هُنَا نَشَأَ عَدَمُ سَمَاعِ الدَّعْوَى بَعْدَ مُضِيِّ مُدَّةٍ مُعَيَّنَةٍ، يَخْتَلِفُ الْفُقَهَاءُ فِي تَحْدِيدِهَا بِحَسَبِ الأَْحْوَالِ، وَبِحَسَبِ الشَّيْءِ الْمُدَّعَى بِهِ، وَبِحَسَبِ الْقَرَابَةِ وَعَدَمِهَا، وَمُدَّةِ الْحِيَازَةِ، لَكِنَّ مُضِيَّ الْمُدَّةِ الَّتِي تَمْنَعُ سَمَاعَ الدَّعْوَى لاَ أَثَرَ لَهُ فِي صِحَّةِ التَّصَرُّفِ، إِنْ كَانَ بَاطِلاً. يَقُولُ ابْنُ نُجَيْمٍ الْحَقُّ لاَ يَسْقُطُ بِتَقَادُمِ الزَّمَانِ، قَذْفًا أَوْ قِصَاصًا أَوْ لِعَانًا أَوْ حَقًّا لِلْعَبْدِ.
وَيَقُولُ يَنْفُذُ قَضَاءُ الْقَاضِي فِي الْمَسَائِلِ الْمُجْتَهَدِ فِيهَا، إِلاَّ فِي مَسَائِلَ مِنْهَا: لَوْ قَضَى بِبُطْلاَنِ الْحَقِّ بِمُضِيِّ الْمُدَّةِ، أَوْ بِصِحَّةِ نِكَاحِ الْمُتْعَةِ، أَوْ بِسُقُوطِ الْمَهْرِ بِالتَّقَادُمِ.
وَفِي التَّكْمِلَةِ لاِبْنِ عَابِدِينَ: مِنَ الْقَضَاءِ الْبَاطِلِ: الْقَضَاءُ بِسُقُوطِ الْحَقِّ بِمُضِيِّ سِنِينَ. ثُمَّ يَقُولُ. عَدَمُ سَمَاعِ الدَّعْوَى بَعْدَ مُضِيِّ ثَلاَثِينَ سَنَةً، أَوْ بَعْدَ الاِطِّلاَعِ عَلَى التَّصَرُّفِ، لَيْسَ مَبْنِيًّا عَلَى بُطْلاَنِ الْحَقِّ فِي ذَلِكَ، وَإِنَّمَا هُوَ مُجَرَّدُ مَنْعٍ لِلْقَضَاءِ عَنْ سَمَاعِ الدَّعْوَى، مَعَ بَقَاءِ الْحَقِّ لِصَاحِبِهِ، حَتَّى لَوْ أَقَرَّ بِهِ الْخَصْمُ يَلْزَمُهُ.
وَفِي مُنْتَهَى الإِْرَادَاتِ: تُقْبَلُ الشَّهَادَةُ بِحَدٍّ قَدِيمٍ عَلَى الصَّحِيحِ؛ لأَِنَّهَا شَهَادَةٌ بِحَقٍّ، فَجَازَتْ مَعَ تَقَادُمِ الزَّمَانِ.
وَالْمَالِكِيَّةُ - وَإِنْ كَانُوا يَشْتَرِطُونَ لِعَدَمِ سَمَاعِ الدَّعْوَى حِيَازَةَ الشَّيْءِ الْمُدَّعَى بِهِ مُدَّةً تَخْتَلِفُ بِحَسَبِهِ مِنْ عَقَارٍ وَغَيْرِهِ - إِلاَّ أَنَّ ذَلِكَ مُقَيَّدٌ بِكَوْنِ الْمُدَّعِي حَاضِرًا مُدَّةَ حِيَازَةِ الْغَيْرِ، وَيَرَاهُ يَقُومُ بِالْهَدْمِ وَالْبِنَاءِ وَالتَّصَرُّفِ وَهُوَ سَاكِتٌ. أَمَّا إِذَا كَانَ يُنَازِعُهُ فَإِنَّ الْحِيَازَةَ لاَ تُفِيدُ شَيْئًا مَهْمَا طَالَتِ الْمُدَّةُ، وَفِي فَتْحِ الْعَلِيِّ لِمَالِكٍ رَجُلٌ اسْتَوْلَى عَلَى أَرْضٍ بَعْدَ مَوْتِ أَهْلِهَا بِغَيْرِ حَقٍّ، مَعَ وُجُودِ وَرَثَتِهِمْ، وَبَنَاهَا وَنَازَعَهُ الْوَرَثَةُ، وَلَمْ يَقْدِرُوا عَلَى مَنْعِهِ لِكَوْنِهِ مِنْ رُؤَسَاءِ بَلْدَتِهِمْ، فَهَلْ لاَ تُعْتَبَرُ حِيَازَتُهُ وَلَوْ طَالَتْ مُدَّتُهَا؟ أُجِيبَ: نَعَمْ. لاَ تُعْتَبَرُ حِيَازَتُهُ وَلَوْ طَالَتْ مُدَّتُهَا... سَمِعَ يَحْيَى مِنِ ابْنِ الْقَاسِمِ: مَنْ عُرِفَ بِغَصْبِ أَمْوَالِ النَّاسِ لاَ يَنْتَفِعُ بِحِيَازَتِهِ مَالَ غَيْرِهِ فِي وَجْهِهِ، فَلاَ يُصَدَّقُ فِيمَا يَدَّعِيهِ مِنْ شِرَاءٍ أَوْ عَطِيَّةٍ، وَإِنْ طَالَ بِيَدِهِ أَعْوَامًا إِنْ أَقَرَّ بِأَصْلِ الْمِلْكِ لِمُدَّعِيهِ، أَوْ قَامَتْ لَهُ بِهِ بَيِّنَةٌ. قَالَ ابْنُ رُشْدٍ: هَذَا صَحِيحٌ لاَ خِلاَفَ فِيهِ؛ لأَِنَّ الْحِيَازَةَ لاَ تُوجِبُ الْمِلْكَ، وَإِنَّمَا هِيَ دَلِيلٌ عَلَيْهِ تُوجِبُ تَصْدِيقَ غَيْرِ الْغَاصِبِ فِيمَا ادَّعَاهُ مَنْ تَصِيرُ إِلَيْهِ؛ لأَِنَّ الظَّاهِرَ أَنَّهُ لاَ يَجُوزُ أَخْذُ مَالِ أَحَدٍ، وَهُوَ حَاضِرٌ لاَ يَطْلُبُهُ وَلاَ يَدَّعِيهِ، إِلاَّ وَقَدْ صَارَ إِلَى حَائِزَةٍ إِذَا حَازَهُ عَشَرَةَ أَعْوَامٍ وَنَحْوَهَا.