رأی المشروع رفع الغرامة التي كان منصوصاً عليها في المادة 423 من القانون القائم الى الحد الوارد بالمادة 246 من المشروع حتى يكون للمحكمة سلطة تحديد مقدار الغرامة التي يحكم بها حسب مسلك الملتمس أما بالنسبة للكفالة فقد جعل الجزاء هو المصادرة الوجوبية لها كلها أو بعضها مع ترك تقدير ما يصادر منها للمحكمة ليتسنى الحكم في شأنها مع الغرامة وغني عن البيان أن الحكم برفض الإلتماس ينصرف الى الحكم بعدم قبوله او عدم جوازه أو الحكم برفض الإلتماس موضوعاً على حد سواء .
1- مفاد نص المادة 246 من قانون المرافعات أنها حددت الحالات التى يحكم فيها على الملتمس بالغرامة وهى حالة الحكم برفض الإلتماس أو عدم قبوله أو عدم جوازه وليس من بين تلك الحالات حالة الحكم بإعتبار الإلتماس كأن لم يكن.
(الطعن رقم 3327 لسنة 60 جلسة 1991/07/24 س 42 ع 2 ص 1482 ق 230)
2- مؤدى نصوص المواد من 241 وحتى 247 من قانون المرافعات والتى تحكم الطعن بطريق التماس إعادة النظر أن الأصل فى نظر الطعن أن الفصل فيه يمر على مرحلتين تقتصر أولاهما على التحقق من توافر شرائط قبوله الشكلية والموضوعية وتتناول الثانية الفصل فى الطلبات الموضوعية التى تناولها الالتماس، ومع ذلك يجوز للمحكمة أن تحكم فى قبول الالتماس وفى الموضوع بحكم واحد إذا كان الخصوم قد قدموا أمامها طلباتهم فى الموضوع، وكانت الغاية التى يستهدفها الملتمس من سلوكه طريق التماس إعادة النظر هو محو الحكم الملتمس فيه ليعود مركز فى الخصومة إلى ما كان عليه قبل صدوره حتى يتمكن من مواجهة النزاع والفصل فيه من جديد .
(الطعن رقم 2863 لسنة 57 جلسة 1991/01/10 س 42 ع 1 ص 156 ق 29)
3- قاعدة عدم جواز الطعن بإلتماس إعادة النظر فى الحكم الذى سبق الطعن فيه بهذا الطريق هى قاعدة أساسية واجبة الإتباع على إطلاقها ولو لم يجر بها نص خاص فى القانون ، وتقوم على أصل جوهرى من قواعد المرافعات يهدف إلى إستقرار الأحكام ووضع حد للتقاضى .
(الطعن رقم 385 لسنة 42 جلسة 1977/01/22 س 28 ع 1 ص 289 ق 60)
وفي حالة الرفض يجب على المحكمة إلزام الملتمس بغرامة من مائة وعشرين إلى أربعمائة جنيه ، إلا إذا كان سبب الإلتماس هو أحد السببين الأخيرين في المادة 241 مرافعات ، فعندئذ يجب عليها مصادرة الكفالة المقدمة من الملتمس كلها أو بعضها . ولا يخل هذا بحق الملتمس ضده في التعويض (مادة 246 مرافعات معدلة بالقانون 76 لسنة 2007).
ويجوز الطعن في الحكم بعدم قبول الإلتماس أو برفضه فوراً بإعتباره حكماً منهياً لخصومة الإلتماس. (المبسوط في قانون القضاء المدني علماً وعملاً، الدكتور/ فتحي والي، طبعة 2017 دار النهضة العربية، الجزء : الثاني ، الصفحة : 608 )
مناط القضاء بتغريم الملتمس :
الرفض في معنى المادة (246) من قانون المرافعات، ينصرف إلى كل حكم لا يترتب عليه إجابة الملتمس إلى طلباته كلها أو بعضها ويعتبر بمقتضاه محكوماً عليه سواء تعلق الحكم بشكل الإلتماس أو بموضوعه أو كان صادراً أثناء سير الخصومة.
ومن ثم فإن المحكمة تقضي بالغرامة التي لا تقل عن مائة وعشرين جنيهاً ولا تجاوز أربعمائة جنيه إذا قضت بعدم جواز الإلتماس أو عدم قبوله أو سقوط الحق فيه أو إعتباره كأن لم يكن أو سقوط الخصومة فيه أو إنقضائها أو رفض الإلتماس موضوعاً ، إذ يعتبر الملتمس في كل هذه الحالات محكوماً عليه.
ويرى أبو الوفا في التعليق أنه «لا يجوز الحكم بالغرامة عند الحكم بعدم قبول الإلتماس لرفعه بعد الميعاد أو لرفعه من غير ذي صفة أو لرفعه إلى محكمة غير مختصة أو عند الحكم ببطلان صحيفته لأن المشرع يقصد معاقبة الطاعن إذا نظرت المحكمة موضوع طعنه ورفضته ، أما حيث لا ينظر الموضوع لأي سبب ولو لإهمال الطاعن فلا محل للحكم عليه بالغرامة، كذلك الحال إذا إعتبرت الدعوى كأن لم تكن أو سقوط الخصومة. وفي كل الأحوال التي لا تنقضي فيها الخصومة بغير حكم بالرفض.
ولما كان الملتمس لا يعتبر محكوماً عليه في حالة تركه الخصومة فيه أو التصالح مع خصمه في أية حالة كان عليها الإلتماس ولو بعد قبوله، فإن المحكمة لا تقضي بتغريمه إذا أثبتت الترك أو ألحقت عقد الصلح بمحضر الجلسة.
يدل على ما خلصنا إليه من إنصراف الرفض إلى كل حکم لا يترتب عليه إجابة الملتمس إلى طلباته كلها أو بعضها على نحو ما تقدم، وحدة نهج المشرع في الصياغة التي يعبر بها عن إرادته وأنه لا يلجأ إلى إيضاح هذه الإرادة إلا إذا ثار الخلف حولها، وإذا جاء بإيضاح بصدد نص معين امتد إلى كل نص آخر كان يتفق في الصياغة مع النص الذي تناوله الإيضاح.
وإذ كانت المادة (159) من قانون المرافعات تنص على أن «تحكم المحكمة عند رفض طلب الرد على الطالب بغرامة لا تقل عن أربعين جنيهاً ولا تزيد على مائتى جنيه، وإذا ثار الخلاف حول معنى الرفض الذي عنته هذه المادة ، وقضت بعض المحاكم بإنحصاره في الرفض الموضوعي بعد التصدي لأسباب الرد، بينما ذهبت أحكام أخرى إلى إمتداد الرفض إلى كل حکم لا يجيب الطالب إلى طلبه، وقد تدخل المشرع بالقانون رقم 95 لسنة 1976 إيضاحاً المعنى الرفض الذي تعنيه المادة سالفة البيان معدلا لها على النحو التالي «تحکم المحكمة عند رفض طلب الرد أو سقوط الحق فيه أو عدم قبوله أو إثبات التنازل عنه على طالب الرد بغرامة لا تقل عن مائة جنيه ولا تزيد على ألف جنيه، ولم ينص المشرع على إعتبار الطلب كأن لم يكن أو سقوطه أو إنقضائه إذ تأبى طبيعته ذلك لوجوب التصدي له ولو لم يحضر الطالب.
ولما كانت المادة (246) من قانون المرافعات قد تماثلت مع المادة (159) سالفة البيان قبل تعديلها بالقانون رقم 95 لسنة 1976 إذ تضمنت أن المحكمة عندما تحكم برفض الالتماس أن تقضي بتغريم الملتمس من ثلاثين جنيها إلى مائة جنيه. ومن ثم فإن هذا الرفض ينصرف إلى كل حکم لا يجيب الملتمس إلى طلباته كلها أو بعضها وفقاً لإرادة المشرع التي أوضحها في شأن النص الماثل، وهو ما جعلته المذكرة الإيضاحية للمادة (246) عندما قررت أن الحكم برفض الإلتماس ينصرف إلى الحكم بعدم قبوله أو عدم جوازه أو الحكم برفض الإلتماس موضوعاً على حد سواء.
يدل على ذلك أيضاً نص المادة (247) من قانون المرافعات الذي يجري بأن «الحكم الذي يصدر برفض الإلتماس أو الحكم الذي يصدر في موضوع الدعوى بعد قبوله - الإلتماس - لا يجوز الطعن في أيهما بالإلتماس، فإذا سلمنا بالرأي المخالف، ما كان هذا النص قد جاء على هذا النحو مفرقاً بين الحكم الذي يصدر برفض الإلتماس، وبين الحكم الذي يصدر في موضوع الدعوى بعد قبوله، وكان يتعين أن يقتصر النص على الحكم الأخير فقط بإعتباره - وفقاً لهذا الرأي - هو الذي ينصرف إلى رفض الإلتماس، وتكون صياغة النص بالتالي معيبة بالتكرار، وهو ما يجب أن ينزه المشرع عنه، ومن ثم يتعين اعتبار الحكم برفض الإلتماس مغايراً للحكم الذي يصدر في موضوع الإلتماس. وإن كان لا يجوز الطعن في أي منهما بإلتماس إعادة النظر، إلا أنه يجوز الطعن فيهما بطرق الطعن المقررة بالنظر للمحكمة التي أصدرت الحكم، ومناط هذا الطعن أن يكون الطاعن محكوما عليه وهو يعتبر كذلك إذا حكم بعدم جواز الإلتماس أو عدم قبوله أو سقوط الحق فيه أو إعتباره كأن لم يكن أو سقوطه أو إنقضائه بإعتبار أن أي من هذه الأحكام يعتبر «حكم برفض الإلتماس» كما يعتبر الطاعن محكوما عليه في الإلتماس إذا صدر ضده «الحكم في موضوع الدعوى بعد قبوله، وهو ما يعتبر رفضاً لموضوع الإلتماس.
وتقضي المحكمة بالغرامة على نحو ما تقدم ومن تلقاء نفسها كجزاء توقعه على الملتمس ، يكون واجب التنفيذ فور صدور الحكم، عن طريق قلم الكتاب لصالح وزارة العدل، فإن تعذر تنفيذه ظل ديناً في الذمة ولا يجوز تنفيذه بطريق الإكراه البدني لإقتصار ذلك على المسائل الجنائية، وإذا قضى بمبلغ يقل عن الحد الأدنى، جاز لوزير العدل بصفته الطعن في الحكم في شقه المتعلق بالغرامة، ولا يجوز للملتمس الطعن في هذا الشق إلا تبعاً للطعن في الحكم الصادر في الإلتماس.
ولا يجوز للمحكمة أن تقضي بوقف تنفيذ الحكم فيما يتعلق بالغرامة لخضوعها لقانون المرافعات وإنحصار وقف التنفيذ على الأحكام الجنائية وفقاً . القانون الإجراءات الجنائية.
وإذا تعدد المحكوم عليهم في الدعوى وكان لكل منهم طلباً مستقلاً عن طلبات الآخرين، ورفعوا جميعاً إلتماساً واحداً ، فإن الغرامة تتعدد بقدر عددهم، أما إن لم يكن لكل منهم طلباً مستقلاً، فلا يقضى إلا بغرامة واحدة تنفذ عليهم بالتضامن، فإذا سددها أحدهم رجع على الباقين كل ما يخصه بالسوية فيما بينهم.
مصادرة الكفالة :
يلتزم رافع الإلتماس في الحالتين المنصوص عليهما في الفقرتين السابعة والثامنة من المادة (241) من قانون المرافعات أن يودع خزانة المحكمة مبلغ مائتي جنيه على سبيل الكفالة ، وذلك عملاً بالفقرة الثالثة من المادة (243) من ذات القانون، فإذا حكم برفض الإلتماس على التفصيل المتقدم، وجب على المحكمة أن تقضي بمصادرة الكفالة كلها أو بعضها.
وتقضي المحكمة بمصادرة الكفالة من تلقاء نفسها مع الحكم برفض الإلتماس، ولها مصادرتها كلها أو بعضها بحسب مسلك الملتمس في رفع الإلتماس، فإن لم تجد لديه أي مبرر وأنه ما رفعه إلا لإطالة أمد التقاضي، قضت بمصادرة الكفالة كلها، أما إن تبين لها توافر المبرر لرفعه، قضت بمصادرة بعضها، وكل ذلك يخضع لتقديرها المطلق دون معقب عليها فيه. ولها مصادرة الكفالة كلها حتى لو وجد هذا المبرر، أو بعضها إن لم يوجد.
وإذ أوجبت الفقرة الثالثة من المادة (243) من قانون المرافعات على رافع الإلتماس أن يودع خزانة المحكمة مبلغ مائتي جنيه على سبيل الكفالة في الحالتين المنصوص عليهما في الفقرتين السابعة والثامنة من المادة (241) من ذات القانون ونهت قلم الكتاب عن قبول صحيفة الإلتماس إذا لم تصحب بما يثبت هذا الإيداع ، ثم نصت المادة (246) منه على مصادرة الكفالة كلها أو بعضها متى حكم برفض الإلتماس، مما مؤداه أن إيداع الكفالة إجراء جوهري لازم لقبول الإلتماس، ويترتب على عدم إيداعها أو إيداعها ناقصة دون تكملتها خلال ميعاد الإلتماس، القضاء بعدم قبوله ومن تلقاء نفس المحكمة.
ويلتزم رافع الإلتماس في الحالتين سالفتي البيان بإيداع الكفالة إلا إذا كان معفياً من الرسوم القضائية، إذ يمتد هذا الإعفاء إلى الكفالة.
مناط الحكم بالتعويضات:
المقرر أن حق التقاضي من الحقوق العامة التي كفلها الدستور ولا مسئولية على من يلج دور القضاء طلباً لحق أو ذوال عنه، لكن إذا أساء استعماله انقلب إلى خطأ تقصيري يسأل عن الأضرار الناشئة عنه متی قصد به الكيد واللدد في الخصومة على نحو ما تضمنته المادة (188) من قانون المرافعات.
ويجب الحكم بالتعويضات أن يتقدم الملتمس ضده بطلب عارض بها وأن يثبت أركان تلك المسئولية من خطأ وضرر وعلاقة سببية ، ويجوز تقديمه في أية حالة يكون عليها الإلتماس .(المطول في شرح قانون المرافعات، المستشار/ أنور طلبة، الناشر/ المكتب الجامعي الحديث، الجزء : السابع ، الصفحة : 276)
هذه المادة عدت ثلاث مرات الأولى بالقانون 23 لسنة 1992 إذ كانت الغرامة المنصوص عليها في المادة قبل تعديلها لا تقل مرات عن ثلاثة جنيهات ولا تجاوز عشرة جنيهات فضاعفها المشرع في حديها الأدنى والأقصى إلى عشرة أمثالها فأصبحت لا تقل عن ثلاثين جنيها ولا تجاوز مائة جنيه.
ثم عاد المشرع وأدخل تعديلاً أخر على المادة بالقانون 18 لسنة 1999 زاد بمقتضاه الغرامة بمقدار المثل فأصبحت لا تقل عن ستين جنيهاً ولا تجاوز مائتي جنيه قبل أن يعود إلى مضاعفتها بالقانون 76 سنة 2007 إعتبارا ً من 1/ 10/ 2007 علي النحو الوارد بالنص وقد برر المشرع هذه الزيادة - وعلى ما جاء بالمذكرة الإيضاحية لمشروع القانون - بأنها ما تزال تمليها الحاجة إلي جدية إستعمال الحق في التقاضي والسرعة في إبلاغ العدالة إلى مستحقيها.
ومن البديهي أن الحكم بالغرامة لا يكون إلا في حالة الحكم برفض الإلتماس في الحالات المبينة في الست فقرات الأولي من المادة 241.
والحكم بعدم جواز الإلتماس أو عدم قبوله يساوي في نتيجته الحكم برفضه وبالتالي تحكم المحكمة علي الملتمس في هذه الحالة بالغرامة أو مصادرة الكفالة حسبما نصت عليه المادة .
وبالنسبة للكفالة فقد أوجب المشرع مصادرتها كلها أو بعضها في حالة الحكم برفض الإلتماس في الحالتين المنصوص عليها في الفقرتين 7 ، 8 من المادة 241 مع ترك تقدير ما يصادر منها للمحكمة ليتسنى الحكم في شأنها مع الغرامة.
والحالة المنصوص عليها في الفقرة السابقة من المادة 241 هي حالة ما إذا أسس الإلتماس علي سند من أن الحكم الملتمس فيه صدر علي شخص طبيعي أو إعتباري لم يكن ممثلاً تمثيلاً صحيحاً في الدعوى وذلك فيما عدا النيابة الإتفاقية.
والحالة المبينة بالفقرة الثامنة من المادة الأخيرة هي التي يؤسس فيها الإلتماس على أن الحكم الصادر في الدعوى حجة على الملتمس ولم يكن قد أدخل أو تدخل فيها وان من كان يمثله قد ارتكب في حقه غشاً أو تواطأ مع خصمه أو أهمل إهمالاً جسيماً .
ولا يجوز للمحكمة أن تلزم الملتمس بالغرامة إذا قضت بإعتبار الإلتماس كان لم يكن عملاً بالمادة 82 مرافعات.
ونرى أنه إذا ترك الملتمس الخصومة بالنسبة للإلتماس فلا محل للحكم عليه بالغرامة أو بمصادرة الكفالة (راجع في هذا المعنى مرافعات العشماوي الجزء الثاني ص 949 والتعليق لأبو الوفا الطبعة الخامسة ص 926).
وكانت بعض الأحكام قد ذهبت في ظل القانون القديم إلي أنه لا يقضي بالغرامة في حالة القضاء برفض الإلتماس لرفعه بعد الميعاد إلا أن هذا الرأي أصبح لا يتمشي في ظل القانون الجديد مع صریح ما جاء في المذكرة الإيضاحية .
والحكم الصادر في الطعن بإلتماس إعادة النظر يمنع من العودة إلى الطعن بهذا الطريق مرة ثانية عن ذات الحكم. (التعليق على قانون المرافعات، المستشار/ عز الدين الديناصوري والأستاذ/ حامد عكاز، بتعديلات وتحديث أحكام النقض للأستاذ/ خيرت راضي المحامي بالنقض، الطبعة 2017 دار المطبوعات الجامعية، الجزء : السادس ، الصفحة : 721)
تغريم الملتمس في حالة رفض الإلتماس ومصادرة الكفالة أحياناً والحكم عليه بالتعويضات إن كان لها وجه : وفقا للمادة 246 مرافعات به محل التعليق - فإنه في حالة الحكم برفض الإلتماس في الحالات المنصوص عليها في الفقرات السنة الأولى من المادة 241 يحكم على الملتمس بغرامة لا تقل عن ستين جنيهاً ولا تجاوز مائتي جنيه، وقد تم تعديل المادة 246 بالقانون 22 لسنة 1992 ، إذ كانت الغرامة المنصوص عليها في المادة قبل تعديلها لا تقل عن ثلاثة جنيهات ولا تجاوز عشرة جنيهات فضاعفها المشرع في حديها الأدنى والأقصى إلى عشرة أمثالها فأصبحت لاتقل عن ثلاثين جنيهاً ولا تجاوز مائة جنيه كما زاد المشرع قيمة الغرامة بمقدار المثل بمقتضى القانون 18 جلسة 1999 ، إذ أدخل المشرع تعديلاً آخر على المادة بالقانون 18 لسنة 1999 ، زاد بمقتضاه الغرامة بمقدار المثل فأصبحت لا تقل عن ستين جنيهاً ولا تجاوز مائتى جنيه، وقد برر المشرع هذه الزيادة . وعلى ما جاء بالمذكرة الإيضاحية لمشروع القانون بأنها لا تزال تمليها الحاجة إلى جلية استعمال الحق في التقاضي والسرعة في إبلاغ العدالة إلى مستحقيها.
وقد على المشرع هذه المادة القانون 76 لسنة 2007 بمضاعفة قيمة الغرامة فأصبحت لا تقل عن مائة وعشرين جنيها ولا تجاوز أربعمائة جنيه.
والحكم بعدم جواز الإلتماس أو عدم قبوله يساوى في نتيجته الحكم برفضه وبالتالي تحكم المحكمة على الملتمس في هذه الحالة بالغرامة او مجابرة الكفالة حسبما نصت عليه المادة، فالحكم برفض الإلتماس ينصرف إلى الحكم بعدم قبوله أو عدم جوازه او الحكم برفض الإلتماس موضوعاً على حد سواء. (أحمد أبو الوفا - التعليق - ص 947).
وقد أوجب الشرع مصادرة الكفالة كلها أو بعضها في حالة الحكم برفض الإلتماس في الحالتين المنصوص عليهما في الفترتين 7 ، 8 من المادة 541 مع ترك تقدير ما يصادر منها للمحكمة ليتسنى الحكم في شأنها مع الغرامة.
والحالة المنصوص عليها في الفترة السابعة من المادة 241 من حالة ما إذا تم الإلتماس على سند من أن الحكم الملتمس فيه صدر على شخص طبیعی و إعتباری لم يكن ممثلاً تمثيلاً صحيحاً في الدعوى وذلك فيما هذا النيابة الاتفاقية.
والحالة المبينة بالفترة الثامنة من المادة الأخيرة هي التي يؤسس فيها الإلتماس على أن الحكم الصادر في الدعوى حجة على الملتمس، ولم يكن قد الخل أو تدخل فيها وأن من كان يمثله قد إرتكب في حقه غشاً أو تواطأ مع خصمه أو أهمل إهمالاً جسيماً (راجع تعليقنا على المادة (4) فيما مضى) .
ويلاحظ أنه لا يجوز للمحكمة أن تلزم الملتمس بالغرامة إذا قضت بإعتبار الإلتماس كأن لم يكن عملاً بالمادة 82 مرافعات (الحمد أبو الوفا ۔ التعليق - ص 948 ).
ولا يجوز إعمال النص عند الحكم بعدم قبول الإلتماس لرفعه بعد البعاد أو لرفعه من غير ذي صفة أي فرفعه إلى محكمة غير مختصة أو عند الحكم ببطلان محنته، لأن المشرع يقصد معاقبة الطاعن إنا نظرت الحكمة موضوع طعنه ورفضته إما حيث لا ينظر موضوع الطعن لأي سبب من الأسباب ولو لإهمال الطاعن فلا يحل الحكم عليه بالغرامة وحسبه الحكم عليه بعدم القبول أحمد أبو الوفا - التعليق - ص 247 ، عبد الحميد أبو سيف ص 449 الحاشية محمد وعبد الوهاب العشماوي بند 216 ) .
وترك الخصومة في إلتماس إعادة النظر لاتتبع الحكم على التارك بالغرامة القانونية أحمد أبو الوفا التعليق : ص 248 ، نبیل عمر - بند 312 ، وقارن محمد وعبد الوهاب العشماوي هامش بند 1316 ). لأن الحكم بالغرامة القانونية م لا بالمادة 246 لا يكون له محل إلا إنا حكم برفض الالتماس، كذلك لا محل الحكم بالغرامة إن تصالح أطراف الخصومة قبل الحكم برفض الإلتماس (راجع طنطا الإبتدائية في 1913/11/5 المجموعة الرسمية 10 ص 147 ، وقارن قنا في 17 مايو 1927 للمحاماة 7 ص 108) .
كذلك لا محل للحكم بالغرامة إذا إعتبرت الدعوى كأن لم تكن بسبب بقائها مشطوبة أكثر من ستين يوماً أو بسبب سقوط الخصومة وفي كل الأحوال التي تقتضي فيها الخصومة بغير حكم بالرفض (أحمد أبو الوفا ۔ الإشارة السابقة).
وقد حكم بأنه إذا رفض الإلتماس وتعدد الملتمسون فلا تتعدد الغرامة إلا إذا كان لكل ملتمس مصلحة مختلفة (شبين الكوم الإبتدائية في 20 مايو 1939 منشور في المحاماة 20 ص 1169 ).
ويحكم بالغرامة لصالح الخزانة العامة وبحكم بالتعويضات إلا بناء . على طلب المطعون عليه إن أصابه ضرر من الطعن أو إنه كان هناك تعسف في الإلتجاء إلى القضاء عملاً بالمادة 188 وكيد في ولوج هذا الطعن . (الموسوعة الشاملة في التعليق على قانون المرافعات، الدكتور/ أحمد مليجي، الطبعة الثالثة عشر 2016 طبعة نادي القضاة ، الجزء : الخامس ، الصفحة : 96)
الموسوعة الفقهية إصدار وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بدولة الكويت الطبعة الأولي 1433 هـ - 2012 م الجزء / الحادي والأربعون ، الصفحة / 166
شَهَادَةُ الزُّورِ:
ذَهَبَ الْحَنَفِيَّةُ إِلَى أَنَّ الْقَضَاءَ يَنْفُذُ بِشَهَادَةِ الزُّورِ ظَاهِرًا وَبَاطِنًا إِذَا كَانَ الْمَحَلُّ قَابِلاً، وَالْقَاضِي غَيْرُ عَالِمٍ بِزُورِهِمْ. وَذَلِكَ فِي الْعُقُودِ كَالْبَيْعِ وَالنِّكَاحِ، وَالْفُسُوخِ كَالإِْقَالَةِ وَالطَّلاَقِ لِقَوْلِ عَلِيٍّ رضي الله عنه لِتِلْكَ الْمَرْأَةِ: شَاهِدَاكِ زَوَّجَاكِوَقَالَ الصَّاحِبَانِ وَزُفَرُ: يَنْفُذُ ظَاهِرًا فَقَطْ، وَعَلَيْهِ الْفَتْوَى، لأِنَّ شَهَادَةَ الزُّورِ حُجَّةٌ ظَاهِرًا لاَ بَاطِنًا، فَيَنْفُذُ الْقَضَاءُ كَذَلِكَ؛ لأِنَّ الْقَضَاءَ يَنْفُذُ بِقَدْرِ الْحُجَّةِ.
أَمَّا إِذَا عَلِمَ الْقَاضِي بِكَذِبِ الشُّهُودِ فَلاَ يَنْفُذُ حُكْمُهُ أَصْلاً.
وَقَالَ الْمَالِكِيَّةُ: يُنْقَضُ الْحُكْمُ إِنْ ثَبَتَ بَعْدَ الْحُكْمِ كَذِبُهُمْ إِنْ أَمْكَنَ، وَذَلِكَ قَبْلَ الاِسْتِيفَاءِ، فَإِنْ لَمْ يَثْبُتِ الْكَذِبُ إِلاَّ بَعْدَ الاِسْتِيفَاءِ لَمْ يَبْقَ إِلاَّ غُرْمُ الشُّهُودِ الدِّيَةَ أَوِ الْمَالَ، وَلاَ يَتَأَتَّى نَقْضُ الْحُكْمِ.
وَقَالَ الْحَنَابِلَةُ: إِذَا ثَبَتَ كَوْنُ الشُّهُودِ شُهُودَ زُورٍ وَجَبَ نَقْضُ الْحُكْمِ.
انْظُرْ: (شَهَادَة الزُّورِ ف 8 - 9).
الرُّجُوعُ عَنِ الشَّهَادَةِ:
لاَ خِلاَفَ بَيْنَ الْفُقَهَاءِ فِي عَدَمِ نَقْضِ الْحُكْمِ إِذَا رَجَعَ الشُّهُودُ عَنْ شَهَادَتِهِمْ وَكَانَ رُجُوعُهُمْ بَعْدَ الْحُكْمِ إِنْ كَانَ الْمَقْضِيُّ فِيهِ مِنَ الأْمْوَالِ، أَمَّا إِنْ كَانَ الْحُكْمُ فِي قَتْلٍ أَوْ قَطْعٍ أَوْ نَحْوِهِمَا، وَكَانَ رُجُوعُ الشُّهُودِ بَعْدَ الْحُكْمِ وَقَبْلَ الاِسْتِيفَاءِ فَيُنْقَضُ الْحُكْمُ لِحُرْمَةِ الدَّمِ وَلِقِيَامِ الشُّبْهَةِ، وَإِذَا كَانَ بَعْدَ الاِسْتِيفَاءِ فَلاَ يُنْقَضُ الْحُكْمُ، وَيُلْزَمُ الشُّهُودُ بِالضَّمَانِ أَوِ الْقَصَاصِ حَسَبَ الأْحْوَالِ.
وَتَفْصِيلُ مَا يُرْجَعُ بِهِ عَلَى الشُّهُودِ فِي الأْمْوَالِ وَالْجِنَايَاتِ وَغَيْرِهَا يُنْظَرُ فِي مُصْطَلَحَاتِ (شَهَادَة ف 48، وَرُجُوع ف 37، وَضَمَان ف 142).
شَهَادَةُ الأْصْلِ لِفَرْعِهِ وَعَكْسُهُ وَأَحَدُ الزَّوْجَيْنِ لِلآْخَرِ:
ذَهَبَ الْحَنَفِيَّةُ وَالْمَالِكِيَّةُ وَالشَّافِعِيَّةُ وَالْحَنَابِلَةُ إِلَى أَنَّهُ لاَ تُقْبَلُ شَهَادَةُ الأْصْلِ لِفَرْعِهِ، وَالْفَرْعُ لأِصْلِهِ.
وَيَرَى الْجُمْهُورُ عَدَمَ قَبُولِ شَهَادَةِ أَحَدِ الزَّوْجَيْنِ لِلآْخَرِ، خِلاَفًا لِلشَّافِعِيَّةِ الَّذِينَ يَقُولُونَ بِقَبُولِهَا لاِنْتِفَاءِ التُّهْمَةِ.
وَنَصَّ الْحَنَابِلَةُ عَلَى أَنَّهُ إِنْ ظَهَرَ أَنَّ الشَّاهِدَ ابْنُ الْمَشْهُودِ لَهُ أَوْ وَالِدُهُ، وَالْقَاضِي لاَ يَرَى الْحُكْمَ بِهِ نَقَضَهُ بَعْدَ إِثْبَاتِ السَّبَبِ وَلَمْ يُنَفِّذْهُ لأِنَّهُ حُكْمٌ بِمَا لاَ يَعْتَقِدُ، أَشْبَهَ مَا لَوْ كَانَ عَالِمًا بِذَلِكَ، وَإِنْ كَانَ يَرَى الْحُكْمَ بِهِ لَمْ يَنْقُضْهُ لأِنَّهُ يَحْكُمُ بِمَا أَدَّاهُ إِلَيْهِ اجْتِهَادُهُ فِيمَا هُوَ سَائِغٌ فِيهِ، أَشْبَهَ بَاقِيَ مَسَائِلِ الْخِلاَفِ، وَهَذَا إِذَا كَانَ الْقَاضِي مُجْتَهِدًا.
الدَّفْعُ مِنَ الْمَحْكُومِ عَلَيْهِ بِأَنَّ لَهُ بَيِّنَةً لَمْ يَعْلَمْهَا:
إِذَا قَالَ الْمَحْكُومُ عَلَيْهِ: لَدَيَّ بَيِّنَةٌ لَمْ أَعْلَمْهَا قَبْلَ الْحُكْمِ وَطَلَبَ سَمَاعَهَا وَنَقْضَ الْحُكْمِ فَعِنْدَ الْحَنَفِيَّةِ لاَ تُقْبَلُ دَعْوَاهُ وَلاَ تُسْمَعُ بَيِّنَتُهُ، فَقَدْ سُئِلَ نَجْمُ الدِّينِ النَّسَفِيُّ عَنْ رَجُلٍ ادَّعَى دَيْنًا فِي تَرِكَةِ مَيِّتٍ وَصَدَّقَهُ الْوَارِثُ فِي ذَلِكَ وَضَمِنَ لَهُ إِيفَاءَ الدَّيْنِ، ثُمَّ ادَّعَى الْوَارِثُ بَعْدَ ذَلِكَ أَنَّ الْمَيِّتَ قَدْ كَانَ قَضَى الْمَالَ فِي حَيَاتِهِ وَأَرَادَ إِثْبَاتَ ذَلِكَ بِالْبَيِّنَةِ، قَالَ: لاَ تَصِحُّ دَعْوَاهُ وَلاَ تُسْمَعُ بَيِّنَتُهُ، هَكَذَا فِي الْمُحِيطِ.
وَعِنْدَ الْمَالِكِيَّةِ فِي هَذِهِ الْمَسْأَلَةِ ثَلاَثَةُ أَقْوَالٍ، قَالَ ابْنُ الْقَاسِمِ: يُسْمَعُ مِنْ بَيِّنَتِهِ، فَإِنْ شَهِدَتْ بِمَا يُوجِبُ الْفَسْخَ فُسِخَ، وَقَالَ سَحْنُونٌ: لاَ يُسْمَعُ مِنْهَا، وَقَالَ ابْنُ الْمَوَّازِ: إِنْ قَامَ بِهَا عِنْدَ ذَلِكَ الْقَاضِي الْحَاكِمِ نَقَضَهُ، وَإِنْ قَامَ عِنْدَ غَيْرِهِ لَمْ يَنْقُضْهُ.
وَنَصَّ الشَّافِعِيَّةُ عَلَى أَنَّهُ إِذَا أَقَامَ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ بَيِّنَةً بَعْدَ بَيِّنَةِ الْمُدَّعِي وَتَعْدِيلِهَا فَقَدْ أَقَامَهَا فِي أَوَانِ إِقَامَتِهَا، فَإِنْ لَمْ يُقِمْهَا حَتَّى قَضَى الْقَاضِي لِلْمُدَّعِي وَسَلَّمَ الْمَالَ إِلَيْهِ، نُظِرَ إِنْ لَمْ يُسْنِدِ الْمِلْكَ إِلَى مَا قَبْلَ إِزَالَةِ الْيَدِ فَهُوَ الآْنَ مُدَّعٍ خَارِجٌ، وَإِنْ أَسْنَدَهُ وَاعْتَذَرَ بِغَيْبَةِ الشُّهُودِ وَنَحْوِهَا فَهَلْ تُسْمَعُ بَيِّنَتُهُ، وَهَلْ تُقَدَّمُ بِالْيَدِ الْمُزَالَةِ بِالْقَضَاءِ؟ وَجْهَانِ، أَصَحُّهُمَا نَعَمْ، وَيُنْقَضُ الْقَضَاءُ الأَْوَّلُ لأَِنَّهَا إِنَّمَا أُزِيلَتْ لِعَدَمِ الْحُجَّةِ، وَقَدْ ظَهَرَتِ الْحُجَّةُ، فَلَوْ أَقَامَ الْبَيِّنَةَ بَعْدَ الْحُكْمِ لِلْمُدَّعِي وَقَبْلَ التَّسْلِيمِ إِلَيْهِ سُمِعَتْ بَيِّنَتُهُ وَقُدِّمَتْ عَلَى الصَّحِيحِ لِبَقَاءِ الْيَدِ حِسًّا.
ي- إِذَا لَمْ يُعَيَّنِ الْقَاضِي مِنْ قِبَلِ وَلِيِّ الأْمْرِ:
إِذَا اتَّفَقَ أَهْلُ بَلَدٍ قَدْ خَلاَ مِنْ قَاضٍ عَلَى أَنْ يُقَلِّدُوا عَلَيْهِمْ قَاضِيًا، فَإِنْ كَانَ إِمَامُ الْوَقْتِ مَوْجُودًا بَطَلَ التَّقْلِيدُ، وَمِنْ ثَمَّ تَبْطُلُ جَمِيعُ أَحْكَامِهِ، وَإِنْ كَانَ لَيْسَ ثَمَّةَ إِمَامٌ صَحَّ التَّقْلِيدُ وَنُفِّذَتْ أَحْكَامُهُ عَلَيْهِمْ، فَإِنْ تَجَدَّدَ بَعْدَ نَظَرِهِ إِمَامٌ لَمْ يَسْتَدِمِ النَّظَرَ إِلاَّ بِإِذْنِهِ وَلَمْ يُنْقَضْ مَا تَقَدَّمَ مِنْ أَحْكَامِهِ، وَهَذَا مَا ذَهَبَ إِلَيْهِ الشَّافِعِيَّةُ وَالْحَنَابِلَةُ.
وَيُنْظَرُ تَفْصِيلُ ذَلِكَ فِي مُصْطَلَحِ (قَضَاء ف 23).