وقف النفاذ المعجل

تختص المحكمة الإستئنافية، سواء كانت المحكمة الإبتدائية منعقدة بهيئة إستئنافية ، أو محكمة الإستئناف، بنظر التظلم الذي يرفع عن وصف الحكم سواء رفع إستقلالاً أو تبعاً لإستئناف الحكم، ويجوز لها أن تأمر بناء علي طلب المتظلم بوقف النفاذ المعجل إذا كان يخشى وقوع ضرر جسيم من التنفيذ وكانت أسباب الطعن في الحكم أو الأمر يرجح معها إلغاؤه.

فإذا رفع الإستئناف في الحكم متضمناً تظلماً من الوصف، ورأت المحكمة أن تحكم في التظلم بحكم مستقل عن الحكم في موضوع الإستئناف، فإنه يتعين عليها أن تقضي بذلك من ظاهر الأوراق لتصدر قضاءً وقتياً لا تمس به أصل الحق المتمثل في حقيقة الحالة التي بني عليها الوصف، وإنما تعتبر الحكم صحيحاً في تقريره لها، ثم تبحث ما إذا كانت تلك الحالة يترتب عليها الوصف المتظلم منه أم لا، فإذا خلصت إلى أن الوصف ينطبق عليها رفضت التظلم وإلا ألغته. مثال ذلك أن يقضي بمبلغ وتعتبره محكمة الدرجة الأولى أجرأ فتأمر بالنفاذ المعجل، فيرفع المحكوم عليه تظلماً من هذا الوصف ويستند إلي أن المبلغ تعويضاً ، وحينئذ لا تتناول المحكمة الإستئنافية تكييف هذا المبلغ لتعتبره أجرأ أو تعويضاً لمساس ذلك بأصل الحق، وإنما تعتبر الحكم صحيحاً في تكييفه له بأنه أجر، ثم تبحث فيما إذا كان الحكم الذي يصدر بالأجر يشمل بالنفاذ المعجل أم لا، فإن خلصت إلي شموله بالنفاذ المعجل قضت برفض التظلم .

وإذا قررت المحكمة حجز التظلم وحده للحكم وصرحت بتبادل المذكرات ، فإقتصر الخصوم في أوجه دفاعهم علي التظلم، ومع ذلك فصلت في الموضوع فإن حكمها يكون مشوباً بالإخلال بحق الدفاع، ولكن لا يجوز الطعن فيه بالنقض إن كان صادراً من محكمة الإستئناف إلا مع الحكم المنهي للخصومة كلها ، على التفصيل الذي أوضحناه فيما تقدم .

ويجوز للمحكمة الفصل في موضوع الإستئناف وحينئذ لا يكون ثمة محل للفصل في التظلم، إذ لو قضت في الموضوع، فإن الحكم الإبتدائي يحوز قوة الأمر المقضي متى قضي بتأييده، وإذا قضي بتعديله حاز ذات القوة بالنسبة للشق الذي لم يتناوله التعديل، ويكون الحكم الإستئنافي حائزاً قوة الأمر المقضي بالنسبة للشق الذي عدله ، ويكون هو والحكم المستأنف سندي التنفيذ إعمالاً لقوة الأمر المقضي، ولا يكون هناك مبرر للفصل في التظلم. لكن إذا إستند التظلم إلي أن الحكم الإبتدائي وصف بأنه إبتدائي رغم أنه إنتهائي، وخلصت المحكمة إلى ذلك، فإن الحكم يكون إنتهائياً لا يجوز الطعن فيه، فتقضي بعدم جواز التظلم، بإعتباره تابعاً لإستئناف الحكم، فإن كان الإستئناف مرفوعاً من المحكوم عليه لبطلان في الحكم أو لبطلان في الإجراءات أثر في الحكم أو لمخالفة قواعد الإختصاص الولائي أو النوعي، وأقر المحكوم عليه بصحيفة الإستئناف صدور الحكم بصفة إنتهائية ، جاز له أن يطلب وقف تنفيذه بإعتباره نافذاً وفقاً للقواعد العامة وليس وفقاً لقواعد النفاذ المعجل.

وإذا حجزت المحكمة الإستئناف للحكم، جاز لها بدلاً من الفصل في الموضوع أن تفصل في التظلم وحده، وحينئذ يتعين عليها التصدي للشكل أولاً ، فإذا وجدت أنه قد إستوفي مقوماته، قضت بقبول الإستئناف شكلاً ، ويشمل هذا القضاء إستئناف الحكم والتظلم من الوصف يستوي في ذلك أن تكون المحكمة قد قضت بقبول الإستئناف شكلا أو بقبول التظلم شکلاً ، إذ لا يقبل التظلم شکلاً إلا إذا كان الإستئناف مقبولاً شکلاً حتى لو رفع التظلم مستقلاً عن الإستئناف، وإذا سقط الحق في الإستئناف ترتب على ذلك سقوط الحق في التظلم، وإذا تبين بطلان الإستئناف لعدم توقيع صحيفته من محام مقبول ترتب على ذلك بطلان التظلم، ومتي قضي بذلك إمتد الحكم للتظلم.

ويتعين على المحكمة إذا رأت الفصل في التظلم أولا، أن تبحث جواز الإستئناف لا لتقضي بجواز التظلم - إلا إذا دفع بعدم جوازه - وإنما لتنتقل إلي بحث قبوله. وقبل أن تقضي بقبول التظلم شکلاً ، تبحث صحته، فإن وجدته باطلاً فإنها تقصر قضاءها علي بطلانه ، أما إن وجدته صحيحا، فإنها تقصر قضاءها علي قبوله شكلاً ، وهو حكم قطعي تلتزم به عندما تفصل في الإستئناف بعد قبول التظلم شکلاً . ويتم بحث قبول التظلم وصحته ، علي هدي قبول الإستئناف وصحته حتى لو رفع التظلم مستقلاً وقبل رفع الإستئناف، فإن تبين للمحكمة أن الإستئناف إذا كان قد رفع مع التظلم كان يتعين قبوله شكلاً ، فإنها تقضي بقبول التظلم شکلاً ، وحتى يكون التظلم منتجاً، يجب رفع الإستئناف في ميعاده حتى تقف حجية الحكم، فإن لم يرفع أو رفع بعد الميعاد، ولم تكن المحكمة قد فصلت في التظلم، فيتعين عليها القضاء بعدم قبوله لإنتفاء المصلحة فيه بعد أن حاز الحكم قوة الأمر المقضي وأصبح واجب التنفيذ وفقاً للقواعد العامة دون قواعد النفاذ محل التظلم.

وإذا رفع التظلم مستقلاً إلي محكمة الإستئناف، وجب أن تكون صحيفته موقعة من محام مقبول أمامها وإلا كان باطلاً ما لم يصحح هذا البطلان خلال الميعاد المقرر للإستئناف وذلك بالتوقيع عليها أو برفع الإستئناف متضمناً التظلم من الوصف. (المطول في شرح قانون المرافعات، المستشار/ أنور طلبة، الناشر/ المكتب الجامعي الحديث،  الجزء : التاسع ، الصفحة : 611)

من المقرر أن التظلم إنما يكون عن أمر ولائي كأمر على عريضة وهو واجب التنفيذ بقوة القانون، أو كأمر أداء مأمور فيه بالنفاذ المعجل، والإستئناف يكون عن حكم صادر من محكمة أول درجة واجب التنفيذ المعجل بقوة القانون أو أمرت المحكمة فيه بالنفاذ المعجل في الحالات التي يجوز لها فيها ذلك.

ويشترط للحكم بوقف النفاذ أن يطعن المحكوم عليه في الحكم الصادر ضده الأمر في الأمر وأن يطلب وقف النفاذ سواء في صحيفة الطعن أو التظلم أو أثناء نظرهما ولو بعد فوات میعادهما كما يشترط تقديم الطلب قبل تمام التنفيذ وهو شرط مستفاد من طبيعة الطلب ومن صریح نص المادة فإذا تم التنفيذ بعد تقديم الطلب فإن ذلك لا يمنع من إجابة الطلب وينسحب أثر الحكم على إلغاء ما تم من إجراءات التنفيذ إذ العبرة لقبول الطلب هو تقديمه قبل التنفيذ إما تنفيذ الحكم بعد تقديم الطلب فلا يمنعه من إنتاج أثره وإلا قيل بغير هذا لأمكن للمحكوم له أن يشل يد المحكمة عن نظر التظلم بمبادرته بتنفيذ الحكم قبل الفصل في الطلب. (راجع تأييد هذا الرأي والي بند 41 ورمزي سيف بند 34) وذهب رأي آخر إلى أن التنفيذ قبل الفصل في الطلب يؤدي إلي عدم قبول الطلب تأسيساً على أن الحكم الصادر في الطلب حكم وقتي تقتصر وظيفته الوقائية على التنفيذ اللاحق (أبو الوفا في التعليق ص 1149 وراغب ص 99). كما يشترط أن تكون أسباب الطعن مما يرجح معها إلغاء الحكم في الموضوع كذلك يشترط أن يخشى من التنفيذ المعجل وقوع ضرر جسيم فلا يكفي الضرر البسيط.

وبالنسبة لحجية الحكم الصادر بوقف التنفيذ فإن حجية ترتبط بالحكم الصادر في موضوع الإستئناف ولا يقيد محكمة الإستئناف ولا يعتبر منها إبداء الرأي في موضوع الإستئناف غير أن الرأي قد أختلف بشأن جواز عدول المحكمة عن الحكم الذي أصدرته في شأن طلب وقف التنفيذ فذهب رأي إلى أنه حكم وقتي لا يحوز إلا حجية وقتية مرهونة ببقاء الظروف التي صدر في ظلها فيجوز للمحكمة أن تعدل عما قضت به في شأنه متى تغيرت هذه الظروف. (راغب ص 103 وأبو الوفا في التعليق ص 610 ووالي بند 42 وعمر بند 271) ونادي الرأي الآخر أنه حكم قطعي وإن صدر في مسألة فرعية فلا تملك المحكمة العودة إلى ما فصلت فيه (بحث فتحي عبد الصبور بالمجموعة الرسمية السنة 60).

وقد أخذت محكمة النقض في حكم حديث لها بالرأي الأول.

 ويري البعض أنه يجوز إبداء هذا الطلب كطلب مستعجل ومن ثم تسري عليه القواعد الخاصة بالطلب المستعجل الذي يرفع بالتبعية للدعوى الموضوعية وبالتالي يجوز الفصل فيه دون إعادة إعلان المطعون ضده (كمال عبد العزيز الطبعة الثانية ص570) إلا أننا نرى أنه طلب موضوعي في جميع حالاته وإن صدر الحكم فيه مؤقتاً قبل الفصل في الموضوع وعلى ذلك لا يجوز للمحكمة أن تقضي فيه إلا بعد إعادة إعلان الخصم الذي لم يحضر ولم يعلن مع شخصه ولم يقدم مذكرة بدفاعه وبعد أن تتحقق من أن الإستئناف مقبول.

 والحكم الصادر في طلب وقف التنفيذ لا يقبل الطعن بأي طريق (قارن والي بند 42).

ويذهب الدكتور أبو الوفا إلي أنه إذا كان الحكم صادراً في حدود النصاب الإنتهائي للمحكمة وكان من الجائز إستئنافه إستثناء من القواعد العامة وعملاً بالمادة 221 فإن المحكمة الطعن لا تملك وقف تنفيذه عملاً بالمادة 292 لأن هذا الحكم لا يكون مشمولاً بالنفاذ المعجل ونص المادة الأخيرة صريح في أن الطلب ينصب على وقف النفاذ المعجل (أبو الوفا في التعليق ص 1149 طبعته الخامسة). وطلب الأمر بوقف التنفيذ من محكمة التظلم والمحكمة الاستئنافية يختلف عن طلب وقف التنفيذ مؤقتاً أمام قاضي التنفيذ فلكل من الطلبين مجاله وشروطه وبينهما أوجه خلاف أهمها (1) يختص قاضي التنفيذ بالفصل في الإشكال في التنفيذ بينما يختص بطلب الأمر بوقف النفاذ المعجل محكمة التظلم أو المحكمة المرفوع إليها الإستئناف. (2) لا يكون طلب الأمر بوقف النفاذ المعجل إعمالاً للمادة 292 من قانون المرافعات إلا أثناء نظر التظلم في الأمر الولائي أو أمر الأداء أو أثناء نظر الإستئناف ولا يجوز تقديم هذا الطلب مستقلاً عن التظلم أو الإستئناف، ولا يؤمر به إلا إذا كان التظلم أو الإستئناف مقبولاً شكلاً وجائزاً ، أما الإشكال في التنفيذ فيكون عن أي حكم قطعي جائزا تنفيذه حتى ولو كان باتاً أو أي سند تنفيذي آخر جائز تنفيذه. (3) لا يترتب على مجرد رفع التظلم أو الإستئناف وقف تنفيذ الأمر أو الحكم أما الإشكال الوقتي الأول فيترتب علي مجرد رفعه وقف تنفيذ الأمر أو الحكم أو السند التنفيذي إلى أن يفصل في الإشكال. (4) أن محكمة الإستئناف أو التظلم تبحث من ظاهر الأوراق أسباب الطعن فإن وجدت أنها يرجح معها إلغاؤه قضت بوقف التنفيذ إذا كان يخشى منه وقوع ضرر جسيم، أما الإشكال فإنه ينصب على إجراءات التنفيذ أو مقدماته اللاحقة على صدور الحكم. وليس لقاضي التنفيذ أن يأمر بوقف تنفيذ الحكم لمجرد رفع إستئناف عنه حتى ولو كانت أسباب الإستئناف يرجح معها إلغاء الحكم لأن في ذلك مساساً بحجية الحكم، إلا أن يكون الحكم معدوما أو كان الإشكال في تنفيذ أمر أداء لم يصبح نهائياً. (التعليق على قانون المرافعات، المستشار/ عز الدين الديناصوري والأستاذ/ حامد عكاز، بتعديلات وتحديث أحكام النقض للأستاذ/ خيرت راضي المحامي بالنقض، الطبعة 2017 دار المطبوعات الجامعية،  الجزء : السابع ، الصفحة : 170)

وقف النفاذ المعجل:

المقصود توقف النفاذ المعجل وحكمته :

يتضح من نص المادة 292 سالف الذكر أن المشرع قد منع سلطة الحكم بوقف التنفيذ للمحكمة الإستئنافية التي تنظر الإستئناف عن الحكم الإبتدائي أو أمر الأداء، وللمحكمة التي تنظر التظلم من الأمر سواء كان أمراً على عريضة أو أمرا بالأداء، وذلك في جميع الأحوال سواء كان الحكم مشمولاً بالنفاذ المعجل القضائي أو بالنفاذ المعجل بقوة القانون.

والحكمة من قبول طلب الوقف (وجدي راغب - ص 96  و هامشها) أن الفضل في الإستئناف الأصلي قد يستغرق وقتا طويلا وقد يصدر حكم المحكمة الاستئنافية بعد مرور هذا الوقت بإلغاء الحكم المستأنف بعده أن يكون قد نفذه تنفيذاً معجلاً، وقد يصعب على طالب التنفيذ المعجل إعادة الحال إلى ما كانت عليه قبل التنفيذ، ولذلك فإنه تفادياً لما قد يصيب المحكوم عليه من ضرر من جراء تنفيذ الحكم الإبتدائي تنفيذا معجلاً قبل الفصل في الإستئناف الأصلي، فإن القانون يجيز للمحكمة الإستئنافية أن توقف تنفيذ الحكم متى توافرت شروط معينة، ورغم أن القانون قد نظم الكفالة لضمان مصلحة المحكوم عليه في إعادة الحال إلى ما كان عليه قبل النفاذ المعجل للحكم الإبتدائي، إلا أن هذا الضمان لا يكفي بمفرده لأن الكفالة ليست واجبة في كل حالات النفاذ المعجل كما سبق أن أوضحنا كذلك فإنه من الأفضل تفادي الضرر قبل وقوعه، ولذا نظم المشرع وقف النفاذ كضمانة أخرى للمحكوم عليه، ولكي يتمكن من تفادي ما قد يحدث من أضرار بسبب النفاذ المعجل للحكم الإبتدائي .

شروط قبول طلب وقف النفاذ المعجل:

وهناك شروط يجب توافرها حتى يكون طلب وقف التنفيذ المعجل مقبولاً امام محكمة الإستئناف أو محكمة التظلم من الأمر الصادر على عريضة، وهذه الشروط هي:

الشرط الأول : يجب أن يرفع طلب وقف التنفيذ تبعاً للطعن في الحكم: أي أن يكون هناك طعن مرفوع بالفعل أمام المحكمة الإستئنافية أو المحكمة المختصة بنظر التظلم، فلا يجوز رفع طلب وقف النفاذ قبل الطعن بل يجب أن يقدم طلب وقف النفاذ مع الطعن نفسه عند رفعه سواء في صحيفة الإستئناف أو التظلم ذاتها أو بورقة مستقلة تعلن معه أو بعده، كذلك لا يجوز التقدم إلى المحكمة الإستئنافية بطلب يقتصر على وقف التنفيذ فقط وإنما ينبغي أن يكون هناك طعن مرفوع أمامها.

وطبقاً لمبدأ الطلب، وهو مبدأ أساسي في قانون المرافعات، لا يجوز للقاضي أن يحكم بشيء لم يطلبه الخصوم، ولذلك يجب أن يطعن في الحكم الإبتدائي بالإستئناف وبطلب تبعاً لهذا الطعن وقف تنفيذ الحكم المشمول بالنفاذ المعجل لأن محكمة الإستئناف لا تحكم بوقف التنفيذ من تلقاء نفسها، وعلى هذا نص المشرع بقوله بناء على طلب ذي الشأن، كما أن وقف النفاذ ليس من المسائل المتعلقة بالنظام العام ولذا لا بد من طلبه.

وينبغي أن يقدم طلب وقف النفاذ من الطاعن في الحكم تبعاً للطعن ذاته كما ذكرنا، وعلة تبعية طلب وقف التنفيذ الطعن في الحكم هي أن محكمة الإستئناف لا تختص بنظر الطلبات الوقتية إلا إذا رفعت إليها عن طريق التبعية لرفع نزاع موضوع أمامها، ولما كان طلب الوقف طلباً وقتياً فإنه يرفع تبعاً للموضوع وهو الطعن، ولكن لا تعني التبعية ضرورة إشتمال صحيفة الطعن على طلب وقف التفاصيل بل يكفي أن يقدم هذا الطلب في أية لحظة أثناء نظر الإستئناف وحتى إقفال باب المرافعة فيه حسب القاعدة العامة في الطلبات العارضة.

ويجب أن يكون الطعن بالإستئناف صحيحاً من حيث الشكل والموضوع (أحمد أبو الوفاة ص 75  هامش ، نبيل عمر - بند 86 ص 194)، ونتيجة لذلك فإنه إذا كان الإستئناف الموضوعي باطلاً أقتنع على المحكمة الإستئنافية الفصل في طلب وقف النفاذ المقدم تبعاً له وجدي راغب - ص 98) ولا يجدى المستأنف بعد ذلك رفعه إستئنافاً موضوعياً آخر صحيحاً لأن هذا الإستئناف الأخير يكون قد تم رفعه بعد تقديم طلب وقف النفاذ المعجل المطروح على المحكمة، ويكون هذا الطلب قد تم تقديمه في وقت لم يكن فيه أمام المحكمة إستئناف موضوعي قائم ومع ذلك فإنه يجوز إعادة رفع الإستئناف بشكل صحيح مادام ميعاده ممتداً وإعادة تقديم طلب وقف التنفيذ تبعاً لرفع الإستئناف الجديد الصحيح (نبيل عمو - بند 86 ص 195 ).

ولكن هل يلزم أن يقدم طلب وقف النفاذ في ميعاد الإستئناف؟. ذهب البعض (رمزي سيف - بند 24 ص 37 و ص 38) إلى أن طلب وقف التنفيذ يجب أن يحصل في ميعاد الطعن بالإستئناف، لأن طلب وقف التنفيذ طعن في الحكم بنصب على جزء الحكم المتعلق بالنفاذ.

ولكننا لا نؤيد هذا الرأي لأن القانون لم يشترط ميعاداً معيناً لطلب وقف النفاذ المعجل، والميعاد شكل قانوني ومن ثم لايجوز تقريره إلا بنص قانوني، كما أن طلب وقف التنفيذ ليس طعناً في الحكم وإنما هو طلب وقتي يتعلق بقوته التنفيذية، ورغم أن فيه إنتقاصاً للحكم من حيث صلاحيته للتنفيذ إلا أنه إنتقاصاً مؤقتاً حتى تفصل المحكمة في موضوع الإستئناف (وجدي راغب - ص 10)، ولذلك يجوز أن يقدم طلب وقف النفاذ في أي وقت خلال إجراءات الطعن حتى ولو بعد إنقضاء ميعاد الإستئناف (فتحی والی ب بند 41 ص 81 وجدي راغب - الإشارة السابقة. حكم محكمة إستئناف القاهرة في 1961/3/28 - المنشور في المحاماة 2 ص 719)، وهو يخضع في ذلك القاعدة العامة في الطلبات : العارضة التي تجيز أن تقدم في أي حالة كانت عليها الإجراءات حتى نقل . باب المرافعة (مادة 123 - 124 مرافعات) كما أسلفنا .

ويلاحظ أنه لا يشترط أن يطلب وقف النفاذ مرة واحدة فقط، بل إنه يجوز تجديد طلب وقف النفاذ بالتبعية للإستئناف ( أحمد أبو الوفا - ص 73 هامش رقم 4، نبيل عمر بند 86 ص 196 )، إذا جاءت وقائع جديدة أو إذا بني طلب وقف التنفيذ على وقائع سابقة لم يحصل التمسك بها في الطلب الأول مادام باب المرافعة لم يقفل في الإستئناف المرفوع عن الحكم الإبتدائي المشمول بالنفاذ المعجل والمطلوب وقف تنفيذه وهذا خلاف وقف التنفيذ أمام محكمة النقض الذي لا يجوز أن يدلى به إلا مرة واحدة في تقرير الطعن، ومن ثم لا يحكم فيه إلا مرة واحدة فقط.

الشرط الثاني : يجب أن يقدم الطلب قبل تمام التنفيذ :

ورغم أن المادة 292 لا تنص على هذا الشرط جراحة إلا أن الفقه يرى أن هذا الشرط مستفاد من طبيعة وقف النفاذ ذاته (وجدي راغب - ص 98 ) ، لأن الهدف من وقف النفاذ هو وقاية المحكوم عليه من الضرر الناجم عن التنفيذ المعجل، ولذلك لا محل لهذه الوقاية بعد تمام التنفيذ ويكون الطلب غير مقبول لإنعدام المصلحة، وما تم لا يوقف وإنما ينبنی فإذا تم التنفيذ قبل تقديم الطلب كان هذا الأخير غير مقبول، وإذا تم التنفيذ جزئيا فإن الطلب يكون مقبولاً بصدد عما لم يتم تنفيذه وإذا تم التنفيذ بعد تقديم الطلب وقبل الفصل فيه فإننا نرجح ما ذهب إليه البعض في النت من إنسحاب حكم الوقف على ما تم تنفيذه ويكون ذلك بإعادة الحال إلى ما كانت عليه (رمزي سيف - بند 34 ص 36 فتحی والی بند 41 ص 80 ، محمد عبد الخالق عمر بند 270 صن 268 وعكس ذلك أحمد أبو الوفا - التعليق ج 1 ص 567 وجدي راغب ص 99 حيث يرى أن الحكم بوقف التنفيذ بإعتباره حكماً وقتياً يؤدي وظيفة وقائية بحتة تنصرف إلى المستقبل، وهذا يعني أن ينصرف اثره إلى التنفيذ اللاحق، ولا يؤدي بطبيعته وظيفة جزائية ترد على ما تم من تنفيذ قبل صدوره، مما يجعل النص الوارد في المادة 3/251 على خلف الأصل، ومن ثم لايجوز القياس عليه)، لأن المركز القانوني للخصم يتحدد بوقت تقديم الطلب فلا يتصور أن يضار طالب الوقف من طول أمد التقاضي بل يجب أن يتحدد مركزه كما لو صدر الحكم في ذات يوم تقديم الطلب، وفي ذلك قياس على حكم المادة 3/251 المتعلقة بوقف التنفيذ من محكمة النقض والتي نصت على انسحاب الأجر الصادر بوقف تنفيذ الحكم على إجراءات التنفيذ التي اتخذها المحكوم له بناء على الحكم المطعون فيه من تاريخ طلب وقف التنفيذ.

 شروط الحكم بوقف النفاذ المعجل:

وإذا توافرت الشروط السابقة وقبل طلب وقف النفاذ، فإن هناك شروطاً أخرى يجب توافرها للحكم بوقف النفاذ المعجل وهذه الشروط هي :  

الشرط الأول:

يجب أن يتضح للمحكمة أن تنفيذ الحكم معجلاً يخشى منه وقوع ضرر جسيم :

وهذا الشرط يقابل ويوازن سلطة محكمة أول درجة في الأمر بالنفاذ المعجل وسلطة المحكمة الإستئنافية في وقف هذا النفاذ (وجدي راغب - ص 101 وانظر في نقد هذا الشرط أحمد أبو الوفا بند 34 ص 76 حيث يرى أنه لا لزوم لهذا الشرط إذ متى ثبت للمحكمة أن أسباب الطعن في الحكم يرجح معها إلغاؤه يكون عليها أن توقفه ذلك التنفيذ المعجل الذي بعد إستثناء من القواعد العامة ولا محل لإشتراطه حصول فون جسیم - أو مجرد ضرر به للحكم بوقف التنفيذ لأن المشرع بالنص مقدما على حالات النفاذ المعجل يرعى مصلحة المحكوم له، وبالنص على القاعدة التي وردت في المادة 292 يلغي حالة النفاذ المعجل في صورة القضية المطروحة ويرعى مصلحة المحكوم عليه، ويعود بالخصوم إلى القاعدة العامة في التنفيذ، وليس من العدالة أن تقيد محكمة الطعن فلا تحكم بوقف تنفيذ حكم تراه قد جافي العدالة لمجرد أن هذا التنفيذ لا يخشى منه وقوع ضرر جسيم، علما بأن هذا التنفيذ يتم قبل أوانه ، إذ يجيز القانون المحكمة أول درجة أن تأمر بالنفاذ المعجل إذا كان يترتب على تأخير التنفيذ ضرر جسيم بمصلحة المحكوم له، ثم يجيز للمحكمة الإستئنافية أن تأمر بوقف هذا النفاذ إذا كان يخشى من التنفيذ وقوع ضرر جسيم بمصلحة المحكوم عليه، وهو في الحالتين يخول للمحكمة سلطة الموازنة بين المصلحتين وترجيح إحداهما على الأخرى.

ويجب أن يكون الضرر الجسيم مما يلحق بالمحكوم عليه (عبدالباسط جمیعی - ص 110)، أما إذا كان من شأن تنفيذ الحكم أن يلحق ضرراً جسيماً بشخص آخر أو حتى بالمصلحة العامة، فإن طلب وقف النفاذ لا يقبل من المحكوم عليه لانعدام مصلحته فيه ما لم يكن هناك ضرر يمسه هو من جراء ذلك أيضاً (عبدالباسط جميعی - الإشارة السابقة).

ولم يشترط المشرع في الضرر سوى أن يكون جسيما، ولم يتطلب أن يكون هذا الضرر مما يتعذر تدارکه كما فعل بالنسبة لوقف النفاذ أمام محكمة النقض ومحكمة الإلتماس، كما سيتضح لنا ذلك بعد قليل، فلم يشدد المشرع هنا كما تشدد في وقف التنفيذ أمام محكمة النقض ومحكمة الإلتماس لأن النقض والإلتماس طرق غير عادية للطعن في الحكم، بينما الاستئناف طريق طعن عادي ولذلك فإن الشروط فيه أخف من الشروط في حالة الطعن بالطرق غير العادية.

ويجب التأكد من جسامة الضرر فلا يكفي النظر البسيط، ويرى البعض أن الضرر الجسيم هو الضرر الاستثنائي الذي يتجاوز ما ينبغي أن يتحمله المدين عادة بسبب التنفيذ وهو يعني فوات المصلحة التي ينشدها الطاعن نتيجة الحكم المطعون فيه (وجدي راغب ص 101)، وأن هذه مسألة تقديرية تختلف باختلاف الظروف الشخصية والموضوعية فمثلاً تنفيذ حكم بإخلاء عين يشغلها طبيب كعيادة يمثل ضرراً جسيماً بالنسبة له لأنه يفقد عملاءه، وهو يمثل ضرراً جسيماً أيضاً إذا كانت المنطقة مزدحمة وبها أزمة إسكان وجدى راغب - الإشارة السابقة).

والراجح هو ما ذهب إليه البعض من أن الضرر الجسيم ليس هو مجرد الضرر العادي وإنما هو ضرر يقع من جراء التنفيذ على مال ذي قيمة خاصة أو استثنائية (فتحى والى - بند 25  ص 44)، مما قد يؤدي إلى التأثير في الحالة المالية أو الأدبية للمحكوم عليه لدرجة كبيرة، وأن مسالة جسامة الضرر ليست. مسألة موضوعية فالضرر الذي يصيب شخصاً قد يعتبر بسيطاً ويعتبر هو نفسه جسيماً إذا أصاب شخصا آخر، ولذلك يجب النظر إلى الظروف الخاصة للمحكوم عليه، كما أن جسامة الضرر تتاثر بالظروف الاقتصادية في زمن معين (فتحى والي - الإشارة السابقة) .

الشرط الثاني أن تكون أسباب الطعن في الحكم أو الأمر يرجح معها إلغاؤه :

وعلة ذلك أن الحكم الذي سوف يصدر في طلب وقف النفاذ هو حكم مستعجل نظراً لكون طلب الوقف طلباً وقتياً ،  ولا تمنح الحماية الوقتية إلا بتوافر شرطيها الإستعجال ورجحان وجود الحق المراد حمايته وقتياً ويتمثل شرط الاستعجال في الضرر الجسيم، بينما يتمثل رجحان وجود . الحق في إحتمال إلغاء الحكم في الإستئناف، ولذلك يجب أن تدل الأسباب المقدمة في موضوع الطعن على رجحان حق الطاعن طالب التنفيذ وبالتالي إحتمال صدور الحكم الموضوعي في الإستئناف لصالحه حتى يمكن وقف النفاذ المعجل، وهذا الترجيح أمر تقديري للمحكمة تستخلصه من ظروف الدعوى، ولكن ليس للمحكمة أن تتعمق في فحص مستندات الطاعن أو تبحث في أسباب طعنه بحثاً جديدا ً حتى تفصل في طلب الوقف، وإنما تفحص المستندات والأسباب فحصاً سطحياً حتى تصل إلى ترجيح إلغاء الحكم، ولذا يلزم أن برفع طلب وقف النفاذ تبعاً للإستئناف الموضوعي، كما سبق أن ذكرناه حتى يتيسر للمحكمة أن تبحث أسبابه وجدى راغب - ص 181 فإذا إستنشقت المحكمة من أسباب الطعن ما يرجع إلغاء الحكم، حکمت بوقف النفاذ، وإذا لم تستشف من أسباب الطعن ما يرجح إلغاء الحكم فإنها لا تحكم بالوقف. 

الحكم في طلب وقف النفاذ:

تفصل محكمة الإستئناف في طلب وقف النفاذ على وجه الإستعجال، وقبل الفصل في الموضوع، أی موضوع إستئناف الحكم الابتدائي، ولها سلطة تقديرية كاملة في الحكم بوقف النفاذ المعجل أو عدم الحكم به حتى ولو توافرت شروطه، ولها أن تحكم بوقف النفاذ جزئياً بالنسبة لشق من الحكم المستأنف أو بالنسبة لبعض الخصوم دون البعض الآخر (احمد أبو الوفا - التعليق ج 2 ص 570 ، وجدي راغب ص 102 ، نبيل عمر - بند 28 ص 199)، والحكم الذي تصدره في طلب وقف النفاذ المعجل سواء كان بالقبول أو بالرفض هو جکم وقتى لا يقيدها عند نظر موضوع الإستئناف (أنظر : حكم محكمة النقض المصرية - الصادر في 1971/1/19 مجموعة النقض 22 - 67 )، ولذلك يجوز للمحكمة الاستئنافية أن ترفض الاستئناف على الرغم من سبق حكمها بوقف تنفيذ الحكم، كما يجوز لها أيضا أن تلغى الحكم المستأنف على الرغم من رفضها وقف النفاذ المعجل. وللمحكمة الإستئنافية أن تعدل عن حكمها إذا تغيرت الظروف التي صدر فيها هذا الحكم، ولذلك إذا قضت برفض الطلب، فإنه يجوز طلب الوقف من جديد إذا ظهر خطر جديد لم يكن ماثلاً عند نظر الطلب الأول (فتحي والى - بند 42  ص 83 ، محمد عبدالخالق - بند 271 ص 269 )، ولها عندئذ أن تحكم بوقف النفاذ.

ونظرا لكون الحكم الصادر بوقف التنفيذ أو برفض وقفه حكماً وقتياً فإنه يجوز الطعن فيه استقلالا فور صدوره وجدى راغب - ص 102 ، فتحی والی - بند 42  ص 82)، بطرق الطعن المقررة قانونا وقبل صدور الحكم النهي للخصومة في الاستئناف، وذلك تطبيقاً للإستثناء الوارد في المادة 212 مرافعات.  

ضمانات المحكوم له عند الوقف:

نصت الفقرة الثانية من المادة 292 على أنه يجوز للمحكمة عندما تأمر بوقف التنفيذ أن توجب تقديم كفالة أو تأمر بما تراه كفيلا بصيانة حق المحكوم له، وهذا النص يوفر للمحكوم له ضماناً عند وقف النفاذ المعجل وذلك حتى يستطيع إذا رفضت المحكمة الطعن بعد ذلك أن ينفذ الحكم، وللمحكمة سلطة تقديرية كاملة في تقرير الكفالة، فهي توازن بين مصلحة الطرفين، ولها أن تشترط تقديم كفالة لوقف النفاذ أو اتخاذ أي إجراء آخر نراه كفيلاً بصيانة حق المحكوم له كتسلیم الشيء إلى حارس يتولى المحافظة عليه لحين الفصل في الطعن أو أي تدبير آخر، ولها ان ترفض اشتراط الكفالة أو أي تدابير أو ضمانات أخرى. (الموسوعة الشاملة في التعليق على قانون المرافعات، الدكتور/ أحمد مليجي، الطبعة الثالثة عشر 2016 طبعة نادي القضاة ،  الجزء : الخامس،  الصفحة : 1080)