أن ملكية المدين للمنقولات المحجوز عليها تحفظياً أو تنفيذياً شرط موضوعي لصحة الحجز وبقائه، سواء تم الحجز لدي الدين أو لدي الغير، وأنه يجب أن تقوم علاقة دائنية بين المحجوز عليه والدائن الحاجز، بحيث إذا انتفت تلك العلاقة، كان الحجز باطلاً لتخلف أحد الشروط الموضوعية اللازمة لصحته.

ويترتب على ذلك، أنه إذا توقع حجز على منقولات غير مملوكة للمدين، كان الحجز باطلاً، ويجوز معه للمالك اللجوء إلي قاضي التنفيذ بدعوى تنفيذ موضوعية باسترداد الأشياء المحجوزة وإلغاء الحجز الذي توقع عليها، يختصم فيها الدائن الحاجز والمحجوز عليه والحاجزين المتدخلين في الحجز السابق علي حجزهم، وأن تشتمل صحيفة الدعوى على بيان واف لأدلة الملكية وأن يودع المستندات المتضمنة ذلك عند رفع الدعوى، فإن تعلقت المحجوزات بمنقولات الزوجية، وكانت الدعوى مرفوعة من الزوجة، سواء كانت مسلمة أو غير مسلمة، قامت قرينة تدل على ملكيتها لها، مما يغني عن إقامة الدليل على هذه الملكية، اكتفاء بالقرينة التي من شأنها إعفاء من تشهد له من إقامة الدليل على ملكيته، وفقاً للقواعد المتعلقة بالقرائن القانونية، والمقرر أن قرينة ملكية الزوجة المسلمة المنقولات الزوجية، قرينة قانونية مستمدة من الشريعة الإسلامية، كما أن قرينة ملكية الزوجة في شريعة الأقباط الأرثوذكس قرينة قانونية.

فإذا لم يلتزم المسترد بشيء مما تقدم، بأن لم يختصم في الصحيفة كل خصومه المشار إليهم، أو لم يبين أدلة ملكيته للمحجوزات بالصحيفة أو لم يودع المستندات علي نحو ما تقدم، فإن هذا لا يؤدي إلى القضاء برفض الدعوى أو بعدم قبولها. إذ يجوز للمستورد عند نظر دعواه أن يطلب أجلاً لتصحيح شكل الدعوى بإدخال من أغفله من الخصوم، أو لتقديم مستنداته أو إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات ملكيته للمحجوزات، بحيث لا يقضي برفض الدعوى إلا إذا عجز المسترد عن إثبات ملكيته وكان قد اختصم جميع خصومه، فإن كان قد أغفل أحدهم، بينما يوجب القانون اختصامهم جميعاً، قضي بعدم قبول الدعوى.

لكن إذا لم يتم الإختصام لجميع الخصوم في صحيفة الدعوى، أو أغفل المسترد بيان أدلة ملكيته للمحجوزات دون أن يطلب إحالة الدعوى إلي التحقيق إذ يكفي هذا الطلب لتوافر أدلة الملكية، أو لم يودع مع الصحيفة مستنداته الدالة علي الملكية إذا كان استناده إليها، فإنه يجوز للحاجز أن يتقدم بطلب عارض وقتي عند نظر دعوى الاسترداد بالاستمرار في التنفيذ، وحينئذ يجب على قاضي التنفيذ إجابته لهذا الطلب، فيقضي بصفة مستعجلة بالاستمرار في التنفيذ ويحدد جلسة لنظر دعوى الاسترداد، ويكون قضاؤه بإجابة الطلب غير قابل لأي طعن، لكن إذا قضي برفضه، جاز الطعن فيه خلال خمسة عشر يوماً من تاريخ صدوره أياً كانت قيمة الدعوى، وتختص بنظر الطعن المحكمة الابتدائية منعقدة بهيئة استئنافية. وإذا حكم قاضي التنفيذ بالاستمرار في التنفيذ، جاز له أن يشترط إيداع الثمن خزينة المحكمة، فإن لم يضمن حكمه هذا الشرط، استحق الحاجز الثمن.

والحكم الصادر من قاضي التنفيذ بإجابة طلب الاستمرار في التنفيذ أو رفضه، حکم وقتي لا يقيده عندما يفصل في دعوى الاسترداد، ومن ثم يجوز له أن يقضي فيها بالاسترداد وإلغاء الحجز رغم قضائه في الطلب الوقتي بالاستمرار في التنفيذ أو العكس. ولا يحول دون التصدي للطلب الوقتي والقضاء فيه بالاستمرار في التنفيذ استحالة إعادة الحال إلى ما كان عليه إذا قضى بالاسترداد وإلغاء الحجز في الدعوى الموضوعية.

يبين مما تقدم، أن التنفيذ يقف بقوة القانون فور رفع دعوى الاسترداد الأولى ويظل موقوفاً حتى يقضي في هذه الدعوى أو في الطلب العارض الوقتي بالإستمرار في التنفيذ بناء على طلب الحاجز، فإن كان هناك حاجز آخر تدخل في الحجز، جاز له أن يطلب الإستمرار في التنفيذ إذا لم يتقدم الحاجز الأول بهذا الطلب، إذ المقرر أن للحاجز المتدخل الحق في مباشرة الإجراءات إذا لم يباشرها الحاجز الأول.

نطاق دعوى الاسترداد :

يدل نص المادة (394) من قانون المرافعات على أن دعوى الاسترداد، هي دعوى ملكية، ومن ثم لا يجوز رفعها إلا إستناداً إلى ملكية المدعي للأشياء المحجوزة أو إلي حق متفرع عن الملكية، كحق الإنتفاع وحق الاستغلال، وهي حقوق عينية واردة على المحجوزات، ومن ثم لا ترد الدعوى على الحقوق الشخصية كالإيجار الوارد عليها، وإنما يرد على تلك الحقوق منازعات التنفيذ التي تتناسب معها، كالإشكال ودعوى التنفيذ الموضوعية، وحينئذ يوقف البيع مؤقتاً لحين إنقضاء الإيجار إذا تعلقت المنازعة بإشكال وقتي، فإن تعلقت المنازعة بدعوى تنفيذ موضوعية، قضي فيها باستمرار التنفيذ بالبيع بعد انقضاء الإيجار.

دعوى الاسترداد والإشكال الوقتي :

ترد دعوى الاسترداد على تنفيذ يتم علي مرحلتين، الأولي تتعلق بالحجز بينما تتعلق الثانية بالبيع، وتستقل كل منهما عن الأخرى فيما يتعلق بمنازعات التنفيذ التي ترفع في شأن أي منهما، فقد ترفع المنازعة قبل الحجز أو بعده. وقد ترفع قبل البيع أو بعده.

وأوضحنا فيما تقدم عندما تناولنا منازعات التنفيذ، أنها تتمثل في الإشكال الوقتي الذي يرفع قبل تمام أية مرحلة، ويترتب عليه وقف التنفيذ بقوة القانون ويسعى به المستشكل إلى استصدار حكم وقتي بوقف التنفيذ، فإن سعي إلي استصدار حكم موضوعي يحسم به أصل الحق، قبل تمام ذات المرحلة، لجأ إلي دعوى التنفيذ الموضوعية السابقة على التنفيذ، ولا يترتب على رفعها وقف التنفيذ، فإن كان التنفيذ قد تم، جاز اللجوء إلى دعوى التنفيذ المستعجلة لاستصدار حكم بعدم الاعتداد به، وهو حكم وقتي، وبديهي أنه لا يترتب عليها وقف التنفيذ الذي تم ولا وقف المرحلة التالية، فإذا أراد المنفذ ضده استصدار حكم موضوعي، لجأ إلى دعوى التنفيذ الموضوعية التالية لتمام التنفيذ لاستصدار حكم ببطلان التنفيذ، وأيضاً لا يترتب عليها وقف التنفيذ الذي تم ولا وقف المرحلة التالية.

وبإعمال هذه القواعد على دعوى الاسترداد، وهي دعوى موضوعية يقصد بها أصلاً إسترداد المنقولات المحجوز عليها ويتبع ذلك القضاء بإلغاء الحجز الذي توقع عليها، وبذلك تكون دعوى تنفيذ موضوعية تالية على توقيع الحجز وسابقة على إجراء البيع، ووفقاً للقواعد العامة المتعلقة بمنازعات التنفيذ، لا يترتب على رفعها وقف تنفيذ المرحلة التالية على الحجز الذي تم وهي مرحلة البيع، إلا أن المشرع خرج على تلك القواعد بالنص في المادة (393) من قانون المرافعات على أنه إذا رفعت دعوى إسترداد الأشياء المحجوزة وجب وقف البيع.

لكن إذا كان المسترد موجوداً وقت شروع المحضر في توقيع الحجز، جاز له رفع إشكال في التنفيذ بالحجز، وحينئذ يلتزم المحضر بوقف التنفيذ وتحديد جلسة لنظر الإشكال أمام قاضي التنفيذ على التفصيل الذي أوضحناه من قبل، فإذا تبين لقاضي التنفيذ من ظاهر الأوراق توافر الدلائل على صحة المنازع قضي بوقف التنفيذ مؤقتاً لحين رفع دعوى الاسترداد خلال أجل يحدده في الحكم، بحيث إذا انقضى الميعاد دون رفعها، جاز للحاجز رفع دعوى مستعجلة أمام قاضي التنفيذ للحكم بالإستمرار في التنفيذ، إذ تزول الحجية المؤقتة للحكم الصادر بوقف التنفيذ بمجرد انقضاء الميعاد المحدد به لرفع دعوى الاسترداد، بإعتبار أن الحكم في هذه الحالة يكون معلقاً على شرط موقف لم يتحقق.   

وإذا رفعت تلك الدعوى، فإن قاضي التنفيذ لا يتقيد عند الفصل فيها بالحكم الوقتي الذي كان قد أصدره في الإشكال، إذ المقرر أن حجية الحكم الوقتي تقف عند نظر الدعوى الموضوعية .

فإذا تمت مرحلة الحجز دون أن يرفع المسترد إشكالاً وقتياً أو دعوى استرداد فإن مرحلة البيع لا توقف إلا إذا بادر المسترد برفع تلك الدعوى أو برفع إشكال وقتي أمام المحضر عند الشروع في التنفيذ، فيوقف قاضي التنفيذ إجراءات البيع ويحدد للمستشكل ميعاداً لرفع دعوى الاسترداد على نحو ما تقدم فإن لم يحدد ميعاداً لذلك، جاز استصدار أمر على عريضة منه، بذلك، ويري أبو الوفا بند 187 أنه إذا توقع الحجز، جاز وقف التنفيذ بالبيع، إما بدعوى الاسترداد أو بالإشكال الوقتي، بينما يرى راتب بند 512 أنه إذا توقع الحجز التنفيذي على المنقولات التي يدعي الغير ملكيته لها فلا يجوز له الممانعة في بيعها بإشكال يرفع أمام قاضي التنفيذ بصفته المستعجلة وإنما له الحق في دعوى الاسترداد يرفعها إلى قاضي التنفيذ بصفته محكمة موضوع.  

والرأي الأخير يتعارض مع القواعد المتعلقة بالإشكال الوقتي في حالة تعدد مراحل التنفيذ، إذ تستقل كل مرحلة بالمنازعة الموضوعية والوقتية الخاصة بها، وسواء رفع الإشكال قبل الحجز أو قبل البيع، فإنه يستند إلي عناصر موضوعية تتعلق بعدم ملكية المنفذ ضده للمنقولات، وهي عناصر يجوز استناد المستشكل إليها دون أن يعتبر ذلك مساساً منه بأصل الحق طالما كان ما تغياه هو استصدار حكم وقتي بوقف التنفيذ، ويتصدي قاضي التنفيذ لهذه العناصر من ظاهر المستندات، لا يقضي بأحقية المسترد للمنقولات وإلغاء الحجز، وإنما ليقضي فقط بوقف التنفيذ مؤقتاً وهو إجراء وقتي لا يمس أصل الحق.

دعوى التنفيذ المستعجلة بالاستمرار في البيع:

تنص المادة (392) من قانون المرافعات على أنه إذا رفعت دعوى استرداد الأشياء المحجوزة وجب وقف البيع إلا إذا حكم قاضي التنفيذ بإستمرار التنفيذ بشرط إيداع الثمن أو بدونه. مما مؤداه، أنه يترتب على رفع تلك الدعوى، وقف البيع بقوة القانون دون حاجة إلي حكم بذلك، ويظل البيع موقوفاً كأثر لرفع دعوى الاسترداد إلى أن يحكم قاضي التنفيذ بإجراء البيع. ولا يحكم بذلك من تلقاء نفسه إنما بناء على طلب الدائن الحاجز أو المدين نفسه أو المتدخل في الحجز، إذ تنحصر ولاية قاضي التنفيذ في الطلبات التي تطرح عليه سواء بصحيفة الدعوى أو بناء علي طلب عارض، ولما كانت دعوى الاسترداد تنحصر الطلبات فيها في أحقية المدعي للمنقولات المحجوزة وإلغاء الحجز، ومن ثم لا يجوز لقاضي التنفيذ أن يحكم بالاستمرار في التنفيذ إلا بناء على طلب ممن له مصلحة فيه وإلا كان حكمه مشوباً بعيب القضاء بما لم يطلبه الخصوم، وهو ما أكدته المادة (394) من قانون المرافعات.

ويجوز تقديم هذا الطلب عند نظر دعوى الاسترداد كطلب عارض، إما بالإجراءات المعتادة لرفع الدعوى قبل يوم الجلسة أو بطلب يقدم شفاها في الجلسة ويثبت في محضرها، وهو طلب وقتي، ولا يجوز تقديم هذا الطلب على هذا النحو إلا أمام محكمة الدرجة الأولي، فإن كانت دعوى الاسترداد منظورة أمام المحكمة الاستئنافية. امتنع تقديمه إليها وإنما يجوز في هذه الحالة رفع دعوى تنفيذ مستعجلة أمام قاضي التنفيذ بالاستمرار في التنفيذ، وهو طلب يختلف عن الطلبات التي كانت مطروحة في دعوى الاسترداد من حيث الطبيعة والموضوع، ومن ثم لا يتقيد قاضي التنفيذ بالحكم المستأنف، ويكون له أن يقضي بالاستمرار في التنفيذ أو برفض الدعوى حسبما يتبينه من ظاهر المستندات، ويكون قضاء وقتي لا يمس به أصل الحق المطروح على المحكمة الاستئنافية وليس من شأنه المساس بحجية الحكم المستأنف.

ويخضع الحكم الصادر في الطلب المستعجل للإجراءات والمواعيد المقررة في شأن الأحكام المستعجلة، فيكون استئنافه دائماً أمام المحكمة الابتدائية بهيئة استئنافية خلال خمسة عشر يوماً مهما كانت قيمة الدعوى، سواء قدم كطلب عارض أو بدعوى مبتدأة، ولو كانت قيمة المنقولات المحجوزة تجاوز نصاب القاضي الجزئي.

الاستمرار في التنفيذ دون حكم :

إذا كانت دعوى الاسترداد الأولي توقف التنفيذ بالبيع بقوة القانون بمجرد رفعها، فإن مناط ذلك متابعة المسترد لإجراءاتها وتنفيذ القرارات التي يصدرها قاضي التنفيذ وأن يكون علي حق في رفعها، ومن ثم يزول هذا الأثر الموقف بقوة القانون أيضاً ، ويحق للحاجز أن يمضي في التنفيذ إذا حكم قاضي التنفيذ بشطب الدعوى ولو قام المسترد بتعجيلها في الميعاد ما لم تقض المحكمة قبل إنتهاء الجلسة التي صدر فيها قرار الشطب باعتباره كأن لم يكن. وأيضاً إذا حكم بوقف الدعوى جزاء عملاً بالمادة (99) من قانون المرافعات لعدم تنفيذ المسترد القرار الصادر من قاضي التنفيذ. أو إذا إعتبرت الدعوى كأن لم تكن بقوة القانون. أو إذا حكم بإعتبارها كأن لم تكن بناء على طلب أحد المدعى عليهم إذا لم يتم تكليفه بالحضور في خلال ثلاثة أشهر من تاريخ تقديمه الصحيفة إلى قلم الكتاب عملاً بالمادة (70) من قانون المرافعات. أو إذا حكم في الدعوى برفضها ودون النص في المنطوق على الاستمرار في التنفيذ إذ يترتب هذا الإستمرار بقوة القانون بمجرد رفض الدعوى، لكن لا يقضي به كطلب عارض وقتي إلا بناء على طلب الحاجز، ولا تثريب على قاضي التنفيذ إذا قضي برفض الدعوى والاستمرار بالتنفيذ، أو إذا قضي بعدم الاختصاص النوعي لرفع الدعوى إلى غير قاضي التنفيذ أو بعدم الاختصاص المحلي بنظر الدعوى وينعقد الاختصاص المحلي لمحكمة التنفيذ التي يجري التنفيذ بدائرتها، أما الاختصاص القيمي، فإنه ينعقد لقاضي التنفيذ أياً كانت قيمة الدعوى التي تقدر بقيمة المحجوزات، ولا يثور الاختصاص القيمي إلا بصدد الطعن في الحكم، فينعقد الاختصاص للمحكمة الابتدائية بهيئة استئنافية إذا كانت القيمة لا تجاوز عشرة آلاف جنيه، ولمحكمة الاستئناف إذا جاوزت ذلك، كما يحق للحاجز أن يمضي في التنفيذ إذا قضى بعدم قبول الدعوى لعدم اختصام من أوجب القانون اختصامه، أو إذا قضي ببطلان صحيفة الدعوى أو بسقوط الخصومة فيها أو بقبول تركها، ولو كان الحكم الصادر بذلك قابلاً للاستئناف، ومتى توافرت إحدى هذه الحالات، جاز للحاجز تقديم طلب لقلم المحضرين للاستمرار في التنفيذ.

دعوى الاسترداد الثانية :

إذا توافرت إحدي الحالات المتقدمة بالنسبة لدعوى الاسترداد الأولي و التي أقامها ذات المسترد بأن اعتبرت كأن لم تكن بقوة القانون، أو قضي بإعتبارها كأن لم تكن أو قرر قاضي التنفيذ شطبها أو قضي بعدم قبولها أو كانت قد رفعت إلي محكمة أخري قضت فيها بعدم إختصاصها نوعياً أو محلياً بنظرها، أو قضي ببطلان صحيفتها أو بسقوط الخصومة فيها أو بقبول ترکها، ترتب على ذلك نشوء الحق للحاجز في الإستمرار في التنفيذ بقوة القانون دون حاجة لصدور حكم بذلك.

فإذا قام المسترد برفع دعوى ثانية بذات الطلبات، فلا يترتب علي رفعها وقف التنفيذ بالبيع ، شأنها في ذلك شأن الإشكال الوقتي، ما لم يحكم قاضي التنفيذ بوقف التنفيذ لأسباب هامة وبصفة مستعجلة إذا طلب ذلك.

وإذا رفعت دعوى الاسترداد الأولي إلي محكمة غير محكمة التنفيذ أو إلي محكمة تنفيذ غير مختصة محلياً ، وقضت المحكمة الأولى بعدم اختصاصها نوعياً بنظر الدعوى وإحالتها بحالتها إلى محكمة التنفيذ المختصة، أو حكمت المحكمة الثانية بعدم إختصاصها محلياً بنظر الدعوى وإحالتها بحالتها إلى محكمة التنفيذ المختصة، فإنه يترتب علي أي من الحكمين الصادرين بعدم الاختصاص والإحالة، زوال الأثر الموقف للدعوى بقوة القانون ويحق تبعاً لذلك أن يمضي الحاجز في التنفيذ بالرغم من أن الدعوى المنظورة هي دعوى الاسترداد الأولي، إذ رتبت المادة (396) من قانون المرافعات هذا الأثر لمجرد الحكم فيها بعدم الاختصاص منعاً للمماطلة والسعي إلي إطالة أمد وقف التنفيذ برفع الدعوى إلى محكمة غير مختصة لتقضي بعدم الاختصاص والإحالة ثم يعاد نظرها من جديد أمام المحكمة التي كان يجب رفعها أمامها منذ بدء المنازعة.

وأيضاً إذا رفعت دعوى الاسترداد الأولي، وصدر فيها قرار بالشطب ، زال الأثر الموقف لها، سواء كان هذا القرار قد صدر من قاضي التنفيذ المختص بنظرها أو من المحكمة التي رفعت إليها بالمخالفة لقواعد الاختصاص النوعي أو المحلي، ولا ينال من الأثر الموقف للشطب طلب المسترد السير فيها وذلك عملاً بذات النص بالرغم من أن هذا الطلب ورد علي ذات الدعوى، إذ اعتبرها المشرع في حكم دعوى الاسترداد الثانية التي لا يترتب علي رفعها وقف التنفيذ إلا إذا حكم قاضي التنفيذ بذلك بصفة مستعجلة بناء على طلب المسترد .

أما في الحالات الأخري، فإن الخصومة تنقضي ولا يجوز إعادة طرح الطلبات إلا بدعوى ثانية ترفع بالإجراءات المعتادة بإيداع صحيفتها قلم الكتاب ، ولا يترتب على رفعها وقف التنفيذ إلا إذا حكم قاضي التنفيذ بذلك على نحو ما تقدم. ولم تشر المادة (396) إلي رفع دعوى استرداد ثانية بعد رفض الأولي، إذ يحوز الحكم الصادر في الدعوى الأولي الحجية فور صدوره مما يوجب القضاء بعدم جواز نظر الدعوى الثانية السابقة الفصل فيها وهو ما يحول دون قاضي التنفيذ والتصدي للطلبات الموضوعية المقدمة في الدعوى الثانية.

فإذا رفعت دعوى الاسترداد الثانية من غير المسترد في الدعوى الأولي ، بأن كانت الدعوى الثانية تالية للقيد للدعوى الأولي، فلا يكفي ذلك للقول بانتفاء الأثر الموقف للدعوى التالية في القيد لمجرد أنها قيدت في الجدول برقم لاحق لرقم الدعوى الأولى، وإنما يجب أن ينظر إلى إعتبار دعوى الاسترداد دعوى ثانية إذا رفعت بعد زوال الأثر الموقف للدعوى الأولي، سواء كانت الدعوى الثانية مرفوعة من ذات المسترد في الدعوى الأولي أو من غيره. مما مفاده، أنه إذا رفعت دعويان قبل زوال الأثر الموقف لأحدهما، اعتبرت کل منهما دعوى إسترداد أولي موقفة للتنفيذ بقوة القانون، بحيث إذا توافرت بالنسبة لأي منهما حالة من حالات زوال الأثر الموقف، فإن هذا الأثر لا يمتد إلى الدعوى الأخري فيظل التنفيذ موقوفاً كأثر لرفعها.  

وتختلف دعوى الاسترداد التالية في القيد عن الإشكال الوقتي المرفوع بعد إشكال أول، إذ نصت الفقرة الرابعة من المادة (312) من قانون المرافعات على أنه لا يترتب على تقديم أي إشكال آخر وقف التنفيذ ما لم يحكم قاضي التنفيذ بذلك، بينما لم ترتب المادة (396) من ذات القانون زوال الأثر الموقف الدعوى الاسترداد الثانية التالية للقيد للدعوى الأولي مما يوجب الاعتداد بالأثر الموقف لها طالما رفعت قبل زوال الأثر الموقف للدعوى الأولي ولا يوجد نص يقصر الوقف على الدعوى الأسبق قيداً حتى يقيد به نص المادة (393) من قانون المرافعات (أنظر بهذا المعنى محمد حامد فهمي بند 209 وراتب بند 525 ورمزي سيف بند 236 والشرقاوي بند 145 وقارن أبو الوفا بند 195 ووالي بند 370 ويذهبان إلى أن دعوى الاسترداد الثانية هي التي ترفع بعد سبق رفع دعوى أولي، ولو رفعت قبل زوال الأثر الموقف للدعوى الأولي).

تغريم المسترد :

إذا خسر المسترد دعواه ، بأن قضي برفضها أو بعدم قبولها أو بإعتبارها كأن لم تكن أو ببطلان صحيفتها أو بسقوط الخصومة فيها، جاز لقاضي التنفيذ الحكم عليه بغرامة لا تقل عن خمسين جنيهاً ولا تزيد على مائتي جنيه تمنح كلها أو بعضها للدائن الحاجز، ولا يحول ذلك دون رجوع الأخير عليه بالتعويضات إن ترتب علي وقف التنفيذ ضرر بالحاجز.

دعوى الاسترداد في الحجز الإداري :

يترتب على رفع دعوى الاسترداد الأولى وقف إجراءات الحجز والبيع الإداريين إلى أن يفصل نهائياً فيها من قاضي التنفيذ، وتسري على الدعوى - القواعد التي تخضع لها دعوى الاسترداد في الحجز القضائي على التفصيل المتقدم، وذلك عملاً بالمادتين (27)، (75) من قانون الحجز الإداري رقم - 308 لسنة 1955.

اعتبار دعوى الاسترداد كأن لم تكن:

إعتبار الدعوى كأن لم تكن بقوة القانون، يعني أن المحكمة يجب عليها القضاء بذلك إذا ما دفع أمامها بهذا الدفع دون أن يكون لها أية سلطة تقديرية، ولكنها لا تقضي به من تلقاء نفسها لعدم تعلق الدفع بالنظام العام وكل ما تملكه هو التحقق من توافر السبب الذي يرتب هذا الجزاء، ويعتبر - الحكم في هذه الحالة مقرراً لتلك الحالة وليس منشئاً لها إذ تتحقق بقوة القانون فور توافر سببها.

وتعتبر الدعوى كأن لم تكن بقوة القانون في حالات ثلاث:

1- إذا لم يتم تكليف المدعى عليه بالحضور في خلال ثلاثة أشهر من تاريخ تقديم الصحيفة إلى قلم الكتاب، عملا بالمادة (70) من قانون المرافعات قبل تعديلها بالقانون رقم 75 لسنة 1976 الذي جعل توقيع هذا الجزاء جوازياً للمحكمة، وأصبح بالتالي لا يقع بقوة القانون، وكانت حالة المادة (70) قبل تعديلها هي الحالة الوحيدة التي عنتها المادتان (395)، (396 ) من قانون المرافعات بنصهما على أن دعوى الاسترداد (إذا أعتبرت كأن لم تكن) وكان يجب إلغاء هذه العبارة عند تعديل المادة (70) إذا لم يعد لها تطبيق بعد ذلك، لأن الحالتين الأخرتين اللتين تعتبر الدعوى فيهما كأن لم تکن، تعطيان الحاجز الحق في المضي في التنفيذ قبل أن تتحقق موجبات الجزاء عملاً بالمادتين سالفتي البيان، إذ يترتب هذا الحق فور شطب الدعوى أو وقفها جزاء دون انتظار توافر الشروط التي تعتبر معها كأن لم تكن بقوة القانون.

2- إذا ظلت الدعوى مشطوبة ولم تجدد خلال ستين يوماً عملاً بالمادة (82) من قانون المرافعات، وعملاً بالمادتين (395)، (396) من ذات القانون، يجوز للحاجز المضي في التنفيذ فور شطب الدعوى دون انتظار لتوقيع الجزاء باعتبارها كأن لم تكن، ومن ثم لا تنصرف عبارة (إذا أعتبرت الدعوى كأن لم تكن) لهذه الحالة إذ يحق للحاجز المضي في التنفيذ فور شطب الدعوى.

3- إذا مضت مدة الوقف الجزائي ولم يطلب المسترد السير في الدعوى خلال ثلاثين يوماً أعتبرت الدعوى كأن لم تكن بقوة القانون عملاً بالمادة (99) بعد تعديلها بالقانون رقم 23 لسنة 1992، وعملاً بالمادتين (395)، (396) يجوز للحاجز المضي في التنفيذ فور الحكم بالوقف الجزائي دون إنتظار التوقيع الجزاء ومن ثم لا تنصرف العبارة سالفة البيان لهذه الحالة إذ يحق للحاجز المضي في التنفيذ فور الوقف.

مفاد ذلك أنه لا يجوز للحاجز المضي في التنفيذ عند مخالفة المادة (70) إلا إذا حكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن .

ومتى نشأ للحاجز الحق في المضي في التنفيذ، تعين عليه أن يتقدم بطلب بذلك إلي قلم المحضرين الذي كان يباشر التنفيذ قبل رفع دعوى الاسترداد وأن يرفق به صورة رسمية من القرار أو الحكم الصادر بالشطب أو بالوقف أو بإعتبار الدعوى كأن لم تكن إستناداً إلى المادة (70) من قانون المرافعات عندما تنقضي ثلاثة أشهر من تاريخ تقديم الصحيفة إلى قلم الكتاب دون أن يتم تكليف المدعى عليهم الحضور، بحيث إذا لم يقدم الحكم باعتبار الدعوى كأن لم تكن، وجب علي قلم المحضرين الإمتناع عن التنفيذ إذ لم يعد يكفي في ذلك المادة (70) بعد تعديلها بالقانون رقم 75 لسنة 1976 المضي في التنفيذ المجرد إنقضاء الميعاد المحدد للتكليف بالحضور بل يجب أن يصدر حكم بذلك، إذ أصبح هذا الجزاء لا يقع بقوة القانون .(المطول في شرح قانون المرافعات، المستشار/ أنور طلبة، الناشر/ المكتب الجامعي الحديث،  الجزء العاشر، الصفحة :  258)

دعوى الاسترداد هي الدعوى الموضوعية التي يرفعها مدعي الأشياء المحجوزة طالبا فيها الحكم له بملكية هذه الأشياء وإلغاء الحجز الموقع عليها ويجوز رفعها ممن له حق علي الأشياء المحجوزة يخول لصاحبه الإنتفاع بها واستبقاء حيازتها مما يتعارض مع الحجز عليها وبيعها ويتعين رفعها بعد توقيع الحجز ولو كان تحفظياً وقبل إجراء البيع فهي إشكال موضوعي في التنفيذ لأنها إدعاء بتخلف شرط من شروط التنفيذ وهو كون الأشياء المحجوزة مملوكة للمدين فلا تعد من دعاوى الاسترداد دعوى الملكية العادية التي ترفع قبل توقيع الحجز أو الدعوى التي ترفع بعد إتمام البيع أياً كانت طلبات المدعي فيها أو الدعوى التي ترفع في شأن حجز استحقاقي لأنه لا يؤدي إلى البيع وإنما إلي التنفيذ المباشر بالتسليم كذلك لا تعتبر دعوى إسترداد الدعوى التي ترفع بطلب تثبيت ملكية المنقولات المحجوزة دون طلب بطلان الحجز ولا الدعوى التي ترفع بطلب بطلان الحجز دون طلب ثبوت الملكية.

ولم يصرح النص الجديد بأن يكون حكم قاضي التنفيذ بإستمرار التنفيذ بصفة مستعجلة كما ورد في النص القديم إلا أنه ليس هناك ما يمنع من اللجوء إلي قاضي التنفيذ بوصفه قاضياً للأمور المستعجلة للحكم بصفة مستعجلة بالاستمرار في التنفيذ ويكون ذلك أما بدعوى مستقلة من أحد الحاجزين وإما بطريق التبعية أثناء نظر دعوى الاسترداد وتقتصر مهمته في الحالتين على البحث السطحي لظاهرة الأدلة لتقدير جديتها (كمال عبد العزيز الطبعة الثانية ص 659 وأبو الوفا في التعليق ص 1364 في طبعته الخامسة).

والقاعدة أن دعوى الاسترداد الأولي يترتب علي رفعها وقف البيع بقوة القانون دون إجراء آخر إلا أن المشرع أجاز للخصم المتضرر من وقف البيع أن يلجأ القاضي التنفيذ له أن يطلب. كما ذكرنا آنفاً - الحكم بصفة وقتية ومع عدم المساس بأصل الحق بالاستمرار في التنفيذ فإذا أجابه لطلبه فله أن يشترط على المدعي إيداع الثمن المتحصل من البيع وله أن يعفيه من هذا الشرط ولا يبحث قاضي التنفيذ في هذه الحالة توافر ركن الإستعجال لأنه مفترض بنص القانون وإنما يتعين عليه أن يبحث ركن عدم المساس بأصل الحق فإذا إستبان له من ظاهرة المستندات أن إدعاء رافعة دعوى الاسترداد بملكيتها للمنقولات المحجوزة تقوم على سند من الجد كأن تكون منقولات زوجة مسلمة جري العرف علي دخولها بها لمنزل الزوجية قضي برفض الدعوى أما إذا استبان له أن مصلحة طالب التنفيذ هي الأجدر بالحماية وأن دعوى الاسترداد أن ترفع إلا بقصد عرقلة التنفيذ كأن يكون المسترد حاضراً وقت توقيع الحجز ولم يعترض علي إجرائه وأنه لم يرفع دعوى الاسترداد إلا بعد توقيع الحجز بفترة طويلة وقبل اليوم المحدد للبيع بفترة قليلة وأنه توجد صلة قرابة أو صداقة تربطه بالمدين فإنه يحكم بالاستمرار في البيع .

وحكمه سواء كان بالرفض أو البيع وقتي لا يقيد محكمة الموضوع عند نظر دعوى الملكية ولا يقيد قاضي التنفيذ عند نظر دعوى الاسترداد فلكل منهما أن يقضي على خلافه ويختص قاضي التنفيذ بالحكم في طلب البيع بصفة وقتية مستعجلة في أية حالة كانت عليها دعوى الاسترداد ولو كان ذلك أثناء نظر الاستئناف على الحكم الصادر برفضها كما يجوز له التصريح بالبيع سواء كانت المنقولات المحجوز عليها قابلة للتلف أم لا وسواء كانت مواشي أم أشياء أخرى ولا يؤثر على إختصاصه أن تكون المنقولات المحجوزة لا يمكن تعويضها في المستقبل إذا حكم في الدعوى الموضوعية لمصلحة رافع دعوى الاسترداد . (قضاء الأمور المستعجلة لراتب ونصر الدين كامل الطبعة السابعة ص 981) .

والحكم الصادر من قاضي التنفيذ باستمرار البيع بقوة القانون وبغير كفالة إستناداً إلي أنه صادر في منازعة عملاً بنص المادة 288 مرافعات .

(راجع مؤلفنا في القضاء المستعجل وقضاء التنفيذ الطبعة الخامسة ص 1216 وما بعدها) .

وقد ذهب رأي إلي أن قاضي التنفيذ يختص بصفة مستعجلة بنظر الإشكال المرفوع من مدعي ملكية المنقولات المحجوزة إذا أدلي به وقت الحجز أمام المحضر أو رفعه قبل الحجز أما إذا توقع الحجز التنفيذي على المنقولات التي يدعي الغير ملكيتها فلا يجوز له الممانعة في بيعها باشكال يرفع أمام قاضي التنفيذ بصفته محكمة الموضوع المختصة إذ يترتب عليها إيقاف البيع طبقاً لنص المادة 293 . (التنفيذ الراتب ونصر الدين كامل ص 246) إلا أن الرأي الراجح يرى أن مدعي ملكية الأشياء المحجوزة يملك الاعتراض على الحجز بالالتجاء لقاضي التنفيذ سواء أكان ذلك قبل توقيع الحجز أو بعده ويدلل علي رأيه أنه من المفروض أن تكون المنقولات المحجوزة في حيازة المدين لأنها إن كانت في حيازة الغير المالك لها فيكون الحجز باطلاً وبالتالي فلا يتمكن المالك لها من الاعتراض في الوقت المناسب الذي حدده الرأي الأول ومن ثم فلا يعقل إلزام المعترض بالاعتراض في وقت يفترض فيه جهله بتوقيع الحجز وبالتالي حرمانه من الاستشكال بصورة وقتية (التعليق للدكتور أبو الوفا الطبعة الخامسة ص 1358 ومرافعات الأستاذ كمال عبد العزيز الطبعة الثانية ص 659). 

ونحن نؤيد الرأي الثاني ذلك أن الرأي الأول وليس له سند من القانون كما أنه نص المادة 312 مرافعات التي نصت على إشكالات التنفيذ جاءت عامة بغير تخصيص .(التعليق على قانون المرافعات، المستشار/ عز الدين الديناصوري والأستاذ/ حامد عكاز، بتعديلات وتحديث أحكام النقض للأستاذ/ خيرت راضي المحامي بالنقض، الطبعة 2017 دار المطبوعات الجامعية،  الجزء : السابع ، الصفحة : 488)

كيفية الاعتراض على حجز المنقولات لدى المدين:

الاعتراض على الحجز سواء صدر من المدين المحجوز عليه أو من الغير وسواء تم إبداؤه أمام المحضر عند حضوره للتنفيذ أو كان بطريق - رفع دعوى عادية أمام محكمة التنفيذ، وسواء كان المطلوب فيه إجراء وقتها بوقف التنفيذ أو كان المطلوب أمراً متعلقاً بموضوع النزاع، فإنه يعتبر إشكالاً في التنفيذ تطبق عليه القواعد الخاصة بمنازعات التنفيذ.

ولكن عنى المشرع عناية خاصة بنوع من الاعتراض على حجز المنقولات لدى الدين، وهو دعوى إسترداد المنقولات المحجوزة فقد نظم المشرع هذه الدعوى ووضع لها أحكاماً وقواعد خاصة لأنها تعتبر أهم إعتراض يثور في هذا النوع من الحجون، وسوف تتولى الآن توضيح هذه الدعوى تفصيلاً خلال تعليقنا على المادة 393 ومابعدها.

تعريف دعوى الاسترداد :

دعوى إسترداد المنقولات المحجوزة في الدعوى التي يرفعها شخص من الغير مدعياً ملكية المنقولات المحجوزة أو أي حق يتعلق بها، طالباً فيها تقرير ملكيته على هذه المنقولات أو تقرير أي حق يتعلق بها وإلغاء الحجز الموقع عليها.

فالمنقولات المطلوب توقيع الحجز عليها أو التي وقع الحجز عليها بالفعل قد تكون مملوكة للغير، ويكون المدين حائزاً لها لمجرد كونه مستأجراً أو مستعيراً أو منتفعاً أو مودعاً عنده، وقد لا تكون المنقولات المطلوب توقيع الحجز عليها أو التي وقع الحجز عليها بالفعل مملوكة للغير ولكنها محملة بحق خام للغير، كأن يكون للغير حق إنتفاع عليها أو مالكاً للرقبة فقط، ولذلك أنشأ الشرع سبيلاً خاصاً يلجأ إليه الغير ليعترض على إجراءات الحجز التي تقع على منقول له حق عليه حتى يتمكن من استرداده وممارسة حقه عليه، وهذا السبيل يتمثل في رفع دعوى الاسترداد.

إذن دعوى الاسترداد قد تنصب على ملكية المنقولات الوارد عليها الحجز، كما قد تنصب على أي حق يتعلق بهذه المنقولات كحق الإنتفاع مثلاً، وهنا يكون الهدف من الدعوى التمكن من حيازة هذه المنقولات لممارسة حق الإنتفاع عليها أو أي حق آخر.

ولا تعتبر دعوى إسترداد في حكم هذه المادة إلا تلك التي ترفع من الغير بإدعاء ملكية الأشياء المحجوزة أو أي حق عليها يتعارض مع توقيع الحجز ويطلب إلغاء الحجز لتعارضه مع ما يدعيه من حق. فيتعين لاعتبارها كذلك أن يكون هناك حجز يؤدي إلى بيع ولو كان هذا الحجز تحفظياً، وأن ترفع الدعوى بعد توقيع الحجز وقبل إجراء البيع، فلا تعتبر دعوى إسترداد تلك التي ترفع بصدد بيع جماعي يجري بمناسبة إشهار إفلاس لأنه لا يوجد حجز، ولا تلك التي ترفع في شأن حجز استحقاقي لأنه لا يؤدي إلى البيع وإنما إلى التنفيذ المباشر بالتسليم، كما تعتبر دعوى إسترداد الدعوى التي ترفع بطلب تثبيت ملكية المنقولات المحجوزة دون طلب بطلان الحجز ولا الدعوى التي ترفع بطلب الحجز دون طلب ثبوت الملكية.

ويترتب على رفع الدعوى وقف البيع، ويظل موقوفاً إلى أن يفصل في موضوع الدعوى أو يحدث أمر من الأمور المنصوص عليها في المواد اللاحقة.

ويلاحظ أنه وإن كان النص الحالي لم يصرح بأن يكون حكم قاضى التنفيذ بإستمرار التنفيذ بصفة مستعجلة على ما يفيد النص القديم إلا أنه ليس ثمة ما يمنع من اللجوء إلى قاضي التنفيذ بوصفه قاضياً للأمور المستعجلة للحكم بصفة مستعجلة بالاستمرار في التنفيذ ويكون ذلك إما بدعوى مستقلة من أحد الحاجزين وإما بطريق التبع أثناء نظر دعوى الاسترداد وتقتصر مهمته في الحالتين على البحث السطحي لظاهر الأدلة لتقدير جديتها (محمد كمال عبد العزيز - ص 659).

كما يلاحظ أن حق مدعى الملكية في رفع دعوى الاسترداد لا ينفي حقه في الاستشكال في التنفيذ، غير أن هناك رأياً يتجه إلى قصر حقه في ذلك على الإشكال الذي يقيمه قبل توقيع الحجز أو أمام المحضر أثناء توقيعه أما إذا رفعه بعد ذلك فلا يقع في اختصاص قاضى الإشكال (راتب ونصر الدين كامل - بند 511 و 512)، وواضح أن هذا الرأي فضلاً عن افتقاره إلى أي سند من نصوص القانون وتقييده نطاق اختصاص القضاء المستعجل بغير نص أو ضرورة فهو يحرم مدعی الملكية من الإشكال ويحصر حقه في ذلك في صورة لا تكاد تتحقق لأن الأصل أن الحجز يوقع على منقولاته وهي في حيازة المدين فلا يعلم غالباً بنية الحاجز الحجز عليها أو يتمكن من الحضور وقت الحجز (أحمد أبو الوفا - التنفيذ - بند 187 ، محمد كمال عبد العزيز - 659 وص 660).(الموسوعة الشاملة في التعليق على قانون المرافعات، الدكتور/ أحمد مليجي، الطبعة الثالثة عشر 2016 طبعة نادي القضاة،  الجزء : السادس، الصفحة : 347)