دعوى الإسترداد الثانية :

إذا توافرت إحدى الحالات المتقدمة بالنسبة لدعوى الإسترداد الأولى و التي أقامها ذات المسترد، بأن أعتبرت كأن لم تكن بقوة القانون، أو قضى بإعتبارها كأن لم تكن أو قرر قاضي التنفيذ شطبها أو قضى بعدم قبولها أو كانت قد رفعت إلى محكمة أخرى قضت فيها بعدم اختصاصها نوعياً أو محلياً بنظرها، أو قضى ببطلان صحيفتها أو بسقوط الخصومة فيها أو بقبول ترکها، ترتب على ذلك نشوء الحق للحاجز في الإستمرار في التنفيذ بقوة القانون دون حاجة لصدور حكم بذلك.

فإذا قام المسترد برفع دعوى ثانية بذات الطلبات ، فلا يترتب على رفعها وقف التنفيذ بالبيع ، شأنها في ذلك شأن الإشكال الوقتي، ما لم يحكم قاضي التنفيذ بوقف التنفيذ لأسباب هامة وبصفة مستعجلة إذا طلب ذلك.

وإذا رفعت دعوى الاسترداد الأولى إلى محكمة غير محكمة التنفيذ أو إلى محكمة تنفيذ غير مختصة محلياً، وقضت المحكمة الأولى بعدم اختصاصها نوعياً بنظر الدعوى وإحالتها بحالتها إلى محكمة التنفيذ المختصة، أو حكمت المحكمة الثانية بعدم اختصاصها محلياً بنظر الدعوى وإحالتها بحالتها إلى محكمة التنفيذ المختصة، فإنه يترتب على أي من الحكمين الصادرين بعدم الاختصاص والإحالة، زوال الأثر الموقف للدعوى بقوة القانون ويحق تبعاً لذلك أن يمضي الحاجز في التنفيذ بالرغم من أن الدعوى المنظورة هي دعوى الإسترداد الأولى، إذ رتبت المادة (396) من قانون المرافعات هذا الأثر لمجرد الحكم فيها بعدم الإختصاص منعاً للمماطلة والسعي إلى إطالة أمد وقف التنفيذ برفع الدعوى إلى محكمة غير مختصة لتقضي بعدم الإختصاص والإحالة ثم يعاد نظرها من جديد أمام المحكمة التي كان يجب رفعها أمامها منذ بدء المنازعة.

وأيضاً إذا رفعت دعوى الإسترداد الأولى، وصدر فيها قرار بالشطب ، زال الأثر الموقف لها، سواء كان هذا القرار قد صدر من قاضي التنفيذ المختص بنظرها أو من المحكمة التي رفعت إليها بالمخالفة لقواعد الإختصاص النوعي أو المحلي، ولا ينال من الأثر الموقف للشطب طلب المسترد السير فيها وذلك عملاً بذات النص بالرغم من أن هذا الطلب ورد على ذات الدعوى، إذ إعتبرها المشرع في حكم دعوى الإسترداد الثانية التي لا يترتب على رفعها وقف التنفيذ إلا إذا حكم قاضي التنفيذ بذلك بصفة مستعجلة بناء على طلب المسترد .

أما في الحالات الأخرى، فإن الخصومة تنقضي ولا يجوز إعادة طرح الطلبات إلا بدعوى ثانية ترفع بالإجراءات المعتادة بإيداع صحيفتها قلم الكتاب ، ولا يترتب على رفعها وقف التنفيذ إلا إذا حكم قاضي التنفيذ بذلك على نحو ما تقدم. ولم تشر المادة (396) إلي رفع دعوى إسترداد ثانية بعد رفض الأولى، إذ يحوز الحكم الصادر في الدعوى الأولى الحجية فور صدوره مما يوجب القضاء بعدم جواز نظر الدعوي الثانية السابقة الفصل فيها وهو ما يحول دون قاضي التنفيذ والتصدي للطلبات الموضوعية المقدمة في الدعوي الثانية.

فإذا رفعت دعوى الإسترداد الثانية من غير المسترد في الدعوى الأولى ، بأن كانت الدعوي الثانية تالية للقيد للدعوي الأولى، فلا يكفي ذلك للقول بإنتفاء الأثر الموقف للدعوى التالية في القيد لمجرد أنها قيدت في الجدول برقم لاحق لرقم الدعوى الأولى، وإنما يجب أن ينظر إلى إعتبار دعوى الإسترداد دعوى ثانية إذا رفعت بعد زوال الأثر الموقف للدعوي الأولى، سواء كانت الدعوى الثانية مرفوعة من ذات المسترد في الدعوى الأولى أو من غيره. مما مفاده، أنه إذا رفعت دعويان قبل زوال الأثر الموقف لأحدهما، اعتبرت کل منهما دعوى إسترداد أولى موقفة للتنفيذ بقوة القانون، بحيث إذا توافرت بالنسبة لأي منهما حالة من حالات زوال الأثر الموقف، فإن هذا الأثر لا يمتد إلى الدعوى الأخرى فيظل التنفيذ موقوفاً كأثر لرفعها.  

وتختلف دعوى الإسترداد التالية في القيد عن الإشكال الوقتي المرفوع بعد إشكال أول، إذ نصت الفقرة الرابعة من المادة (312) من قانون المرافعات على أنه لا يترتب على تقديم أي إشكال آخر وقف التنفيذ ما لم يحكم قاضي التنفيذ بذلك، بينما لم ترتب المادة (396) من ذات القانون زوال الأثر الموقف لدعوى الإسترداد الثانية التالية للقيد للدعوى الأولى مما يوجب الاعتداد بالأثر الموقف لها طالما رفعت قبل زوال الأثر الموقف للدعوى الأولى ولا يوجد نص يقصر الوقف على الدعوى الأسبق قيداً حتى يقيد به نص المادة (393) من قانون المرافعات (انظر بهذا المعنى محمد حامد فهمي بند 209 وراتب بند 525 ورمزي سيف بند 236 والشرقاوي بند 145 وقارن أبو الوفا بند 195 ووالي بند 370 ويذهبان إلى أن دعوى الاسترداد الثانية هي التي ترفع بعد سبق رفع دعوى أولى، ولو رفعت قبل زوال الأثر الموقف للدعوی الأولى.

إعتبار دعوي الاسترداد كأن لم تكن:

إعتبار الدعوى كأن لم تكن بقوة القانون، يعني أن المحكمة يجب عليها القضاء بذلك إذا ما دفع أمامها بهذا الدفع دون أن يكون لها أية سلطة تقديرية، ولكنها لا تقضي به من تلقاء نفسها لعدم تعلق الدفع بالنظام العام وكل ما تملكه هو التحقق من توافر السبب الذي يرتب هذا الجزاء، ويعتبر - الحكم في هذه الحالة مقرراً لتلك الحالة وليس منشئاً لها إذ تتحقق بقوة القانون فور توافر سببها.

وتعتبر الدعوى كأن لم تكن بقوة القانون في حالات ثلاث:

1- إذا لم يتم تكليف المدعي عليه بالحضور في خلال ثلاثة أشهر من تاريخ تقديم الصحيفة إلى قلم الكتاب ، عملاً بالمادة (75) من قانون المرافعات قبل تعديلها بالقانون رقم 75 لسنة 1976 الذي جعل توقيع هذا الجزاء جوازياً للمحكمة، وأصبح بالتالي لا يقع بقوة القانون، وكانت حالة المادة (70) قبل تعديلها هي الحالة الوحيدة التي عنتها المادتان (395) ،  (396 ) من قانون المرافعات بنصهما على أن دعوى الإسترداد (إذا إعتبرت كأن لم تكن) وكان يجب إلغاء هذه العبارة عند تعديل المادة (70) إذا لم يعد لها تطبيق بعد ذلك، لأن الحالتين الأخرتين اللتين تعتبر الدعوى فيهما كأن لم تكن ، تعطيان الحاجز الحق في المضي في التنفيذ قبل أن تتحقق موجبات الجزاء عملاً بالمادتين سالفتي البيان، إذ يترتب هذا الحق فور شطب الدعوى أو وقفها جزاء دون انتظار توافر الشروط التي تعتبر معها كأن لم تكن بقوة القانون.

2- إذا ظلت الدعوى مشطوبة ولم تجدد خلال ستين يوماً عملاً بالمادة (82) من قانون المرافعات، وعملاً بالمادتين (395) ، (396) من ذات القانون، يجوز للحاجز المضي في التنفيذ فور شطب الدعوى دون إنتظار لتوقيع الجزاء باعتبارها كأن لم تكن، ومن ثم لا تنصرف عبارة (إذا إعتبرت الدعوي كأن لم تكن لهذه الحالة إذ يحق للحاجز المضي في التنفيذ فور شطب الدعوى.

3- إذا مضت مدة الوقف الجزائي ولم يطلب المسترد السير في الدعوى خلال ثلاثين يوماً اعتبرت الدعوى كأن لم تكن بقوة القانون عملاً بالمادة (99) بعد تعديلها بالقانون رقم 23 لسنة 1992 ، وعملاً بالمادتين (395) ، (396) يجوز للحاجز المضي في التنفيذ فور الحكم بالوقف الجزائي دون إنتظار التوقيع الجزاء ومن ثم لا تنصرف العبارة سالفة البيان لهذه الحالة إذ يحق للحاجز المضي في التنفيذ فور الوقف.

مفاد ذلك أنه لا يجوز للحاجز المضي في التنفيذ عند مخالفة المادة (70) إلا إذا حكم بإعتبار الدعوي كأن لم تكن .

ومتى نشأ للحاجز الحق في المضي في التنفيذ، تعين عليه أن يتقدم بطلب بذلك إلى قلم المحضرين الذي كان يباشر التنفيذ قبل رفع دعوى الإسترداد وأن يرفق به صورة رسمية من القرار أو الحكم الصادر بالشطب أو بالوقف أو باعتبار الدعوى كأن لم تكن استناداً إلى المادة (70) من قانون المرافعات عندما تنقضي ثلاثة أشهر من تاريخ تقديم الصحيفة إلى قلم الكتاب دون أن يتم تكليف المدعي عليهم الحضور، بحيث إذا لم يقدم الحكم بإعتبار الدعوى كأن لم تكن، وجب على قلم المحضرين الإمتناع عن التنفيذ إذ لم يعد يكفي في ذلك المادة (70) بعد تعديلها بالقانون رقم 75 لسنة 1976 المضي في التنفيذ المجرد إنقضاء الميعاد المحدد للتكليف بالحضور بل يجب أن يصدر حكم بذلك، إذ أصبح هذا الجزاء لا يقع بقوة القانون .(المطول في شرح قانون المرافعات، المستشار/ أنور طلبة، الناشر/ المكتب الجامعي الحديث،  الجزء : العاشر، الصفحة : 266)

القاعدة أن دعوى الإسترداد الثانية سواء رفعت من رافع الدعوى الأولى أو من غيره لا توقف البيع لأن المشرع إفترض الكيد فيها غير أن المشرع أجاز القاضي التنفيذ بوصفه قاضياً للأمور المستعجلة أن يحكم بوقف البيع لأسباب هامة بناء على طلب طالب الإسترداد.

ولا يجوز لقاضي التنفيذ في هذه الحالة أن يبحث توافر ركن الإستعجال لأن المشرع إفترض وجوده وإنما يتعين عليه ألا يمس في قضائه أصل الحق فإذا استبان له من ظاهر الأوراق أن دعوى الإسترداد الثانية تقوم على سند من الجد وأن لدي رافعها أسباباً قوية تبرر رفعها قضى بوقف البيع أما إذا كان البادي من تحسس المستندات خلاف ذلك قضي برفض الدعوى.

 وسواء قضى قاضي التنفيذ بإجابة طلب المسترد أو رفضه فإن حكمه في الحالتين وقتي لا حجية له أمامه عند نظر دعوى الإسترداد الثانية فله أن يقضي على خلاف ما قضي به في الطلب الوقتي.

وقد إختلف الرأي في تحديد الدعوى التي تعتبر دعوى ثانية فلا توقف البيع فذهب رأي إلي أن الصورة التي قصدها الشارع هي الدعوى التي ترفع بعد زوال الأثر الواقف للبيع المترتب على رفع دعوى سابقة كأن يكون قد صدر فيها حكم برفضها أو شطبت أو أوقفت أو إعتبرت كأن لم تكن أو بشيء مما حددته المادة ذلك أنه في هذه الصورة يتحقق في الدعوى الثانية فرص السعي إلى الإحتيال لتجديد وقفه البيع لأن المشرع قد لاحظ هذا الإعتبار ذاته في الدعوى الثانية التي يرفعها المسترد نفسه، أما إذا تعددت في وقت واحد دعاوی الإسترداد وكان من شأن كل منها وقف البيع فلا يعقد بمجرد السبق في إعلان صحائفها بل تعتبر كلا منها دعوى أولى وتنتج أثرها على هذا الاعتبار ولا يزول هذا الأثر بصدور الحكم في أية دعوى أخرى (محمد حامد فهمي بند 209) وذهب رأي آخر إلى أن الدعوى تعتبر ثانية إذا رفعت بعد دعوى أخرى ولو قبل زوال الأثر الوقف البيع المترتب على رفع الدعوى التي رفعت أولاً ، وذلك لصراحة نص المادة التي لا يجوز تخصيص عباراتها بغير مخصص ولأن الرأي الأول يحقق للمدين فرصة الإحتيال بأن يسخر شخصين أو أكثر في إقامة دعاوى إسترداد ترفع أحدهما بعد الأخرى وقبل زوال الأثر الواقف بيع المترتب على رفع الدعوى الأولى فتكون كل واحدة منها موققة للبيع وفقاً لرأي الأول كما أن نص المادة 396 يدل على أن العامل الزمني هو وحده الذي يحدد ما إذا كانت دعوى الإسترداد تعتبر الأولى أو الثانية (أبو الوفا في التعليق ص 1124 وكمال عبد العزيز الطبعة الثانية ص 663 وفتحي والي بند 80) ونحن نؤيد هذا الرأي لإتفاقه وصریح نص المادة ولأنه يحقق الغرض الذي قصده المشرع غير أنه قد يعترض على هذا الرأي بأن الدائن قد يسخر شخص لرفع دعوى إسترداد أولى ليفوت على المالك الحقيقي الأثر الواقف لرفع الدعوى التي يرفعها والرد على ذلك أن لقاضي التنفيذ بصفة مستعجلة أن يوم الإستمرار في التنفيذ إلى أن يفصل في دعوى الإسترداد الثانية إذا بدى له من ظاهر الأوراق أن رافع الدعوى الأولي كان مسخراً من قبل الدائن.

وإذا طالب المسترد في الدعوى الأولى بملكية منقولات معينة من بين المحجوز عليها ثم طالب بعدئذٍ في دعوى تالية بملكية منقولات أخرى من نفس الأشياء المحجوز عليها فإن هذه الدعوى التالية تعد دعوى إسترداد أولى وتوقف البيع بالنسبة لهذه المنقولات الأخيرة ومن باب أولى إذا طالب رافع دعوى الإسترداد بملكيته لبعض الأشياء المحجوز عليها وأعقبه آخر برفع دعوى يطالب بملكية أشياء أخرى من بين المحجوز عليها خلاف الأولى فإن كل منهما تعتبر دعوى أولى بالنسبة للمنقولات التي رفعت عنها كل منهما (أبو الوفا في التعليق ص 1125).

حق إسترداد المنقولات المحجوزة بعد بيعها :

إذا توقع الحجز على منقولات ليست مملوكة للمدين وتم بيعها بطريق المزاد فلا يجوز لمالكها أن يطلب إستردادها من المشتري حسن النية لأن له الحق في الاحتماء بقاعدة الحيازة في المنقول سند الملكية المنصوص عليها في المادة 976 مدني وتعتبر هذه القرينة قائمة لجانب المشتري حتى ولو لم يتمسك بها وبذلك تعتبر مطروحة على المحكمة دون أن يشير إليها المشتري أما إذا كان المشتري سيء النية أي عالماً وقت حيازتها أي وقت شرائها أنها ليست مملوكة للمدين فإن للمالك في هذه الحالة الحق في استردادها كما يجوز له أيضاً استردادها إذا كانت مسروقة أو ضائعة من مالكها وذلك في خلال ثلاث سنوات وبشرط أن يعجل للمشتري الثمن الذي دفعه (الوسيط للسنهوري الجزء التاسع ص 1149).

وإذا لم يتمكن المالك من إسترداد الأشياء المحجوزة بعد بيعها جاز أن يطالب بثمنها وأن يختص به دون الحاجزين إذا لم يكن قد قسم بينهم.

وقد ثار الخلاف فيما إذا كان يجوز الرجوع على الدائن بدعوى رد ما دفع بغير سبب فذهب رأي إلى عدم جواز ذلك إلا أن الرأي الآخر الذي نسانده هو أنه يجوز لمدعي الملكية الرجوع على الدائنين فهم وإن كان لهم الحق في استيفاء دیونهم إلا أن هذا الوفاء يجب أن يكون من مال مدينهم فإذا قبضوا دينهم مما ليس مملوكاً للمدين يكونوا قد أثروا بدون سبب مشرع هذا ولو لم يتصور ثمة خطأ ينسب إليهم أي حتى ولو كانوا حسن النية وعلي اعتقاد عند موالاة إجراءات الحجز أنه يقع على أموال يملكها مدينهم وذلك تطبيقاً لنص المادتين 179 ، 181 مدني (راجع في تأييد الرأي الأخير التعليق للدكتور أبو الوفا الطبعة الخامسة ص 1374 وأبو الوفا رقم 420، 421).

ويخصم مما يطالب به المسترد مقدار المصاريف التي سببها هو وكان في مقدوره تفاديها برفع دعوى الإسترداد في أوانها أي قبل البيع وقبل الإعلان عنه اللهم إلا إذا كان له عذره أي لم يعلم بالحجز إلا بعد فوات الوقت ، وكان هناك ما يبرر ترك منقولاته لدى المدين ( التعليق لأبو الوفا ص 1374).

هذا ومن المقرر أن طالب الاسترداد لا يجديه الطعن على الدين الذي تم تنفيذاً له  بيع الأشياء المحجوزة وما إذا كان هذا الدين صورية كما لا يجديه القول بوجود تواطؤ بين المدين والدائن الحاجز إذ لا شأن للمشتري بهذا الدين إذن هو لا يستمد ما يدعيه من حق علي الأشياء المحجوز عليها من سندات ذلك الدين ولكن الحق الذي يدعيه يستند إلى محضر مرسي المزاد الذي هو أشترى به تلك الأشياء.(التعليق على قانون المرافعات، المستشار/ عز الدين الديناصوري والأستاذ/ حامد عكاز، بتعديلات وتحديث أحكام النقض للأستاذ/ خيرت راضي المحامي بالنقض، الطبعة 2017 دار المطبوعات الجامعية،  الجزء : السابع ، الصفحة : 500)

الآثار المترتبة على رفع دعوى الإسترداد الثانية :

بينما إفترض المشرع أن دعوى الإسترداد الأولى جدية، ولذلك رتب على مجرد رفعها أثراً مهماً ، وهو وقف البيع كما أوضحنا، فإنه افترض الكيدية في دعوى الاسترداد الثانية وسوء نية رافعها ورغبته في عرقلة التنفيذ، ولذلك نص في المادة 396 مرافعات - محل التعليق - على أن رفع دعوى الإسترداد الثانية لا يؤدى إلى وقف البيع، ومع ذلك يجوز لذي المصلحة أن يطلب من قاضي التنفيذ المرفوعة إليه دعوى الإسترداد الثانية وقف التنفيذ لأسباب مهمة، ومن هذه الأسباب أن يقتنع القاضي بجدية رافعها وحسن نيته أو أن تكون طبيعة المنقولات المحجوزة وقيمتها تستوجبان التريث في بيعها حتى لا يصيب رافع دعوى الإسترداد الثانية ضرر جسيم، وتخضع هذه الأسباب المهمة المطلق السلطة التقديرية لقاضي التنفيذ.

ويلاحظ أن دعوى الاسترداد تعتبر دعوى ثانية في حالتين: الأولى إذا رفع دعوى الإسترداد شخص آخر غير رافع الدعوى الأولى، الثانية إذا جدد المسترد دعواه الأولى، والتي سبق أن إعتبرت كأن لم تكن أو حكم بإعتبارها كذلك أو بشطبها، أو عدم قبولها أو عدم إختصاص المحكمة بها أو بطلان صحيفتها، أو سقوط الخصومة فيها أو قبول ترکها.

وجدير بالذكر أنه إذا رفعت دعوى الإسترداد من جانب شخصين على إعتبار تملكهما للمنقولات المحجوزة على الشيوع، أو على اعتبار تملك كل منهما لبعض المنقولات المحددة فإن أية دعوى إسترداد أخرى ترفع من أيهما تعتبر دعوى ثانية، مادامت متصلة بذات المنقولات التي تمسك بملكيتها في أول الأمر، إنما إذا طالب المسترد في الدعوى الأولى بملكية منقولات معينة ثم طالب بعدئذٍ في دعوى إسترداد تالية بملكية منقولات أخرى محجوزة فإن هذه الدعوى التالية تعد دعوى إسترداد أولى وتوقف البيع بالنسبة لهذه المنقولات الأخيرة، ذلك لأنه وإن كانت المادة 396 تدل على أن العاملة الزمني، هو وحده الذي يحدد ما إذا كانت دعوية الاسترداد تعتبر الأولى أو الثانية إلا أن المشرع يفترض أن كل دعوی، من دعاوى الإسترداد تنصب على حجز واحد بعناصره (أحمد أبوالوفا - التعليق - ص 1395).

وقد إختلف الفقه في تحديد الدعوى التي تعتبر دعوى ثانية فلا توقف البيع فذهب رأي إلى أن الصورة التي قصدها الشارع هي الدعوى التي ترفع بعد زوال الأثر للبيع المترتب على رفع دعوى سابقة كأن يكون قد صدر فيها حكم برفضها أو شطبت أو أوقفت أو أعتبرت كأن لم تكن أو بشيء مما حددته المادة، تلك أنه في هذه الصورة تتحقق في الدعوى الثانية فرض السعي إلى الاحتيال لتحديد موقف البيع لأن المشرع قد لاحظ هذا الإعتبار ذاته في الدعوى الثانية التي يرفعها المسترد نفسه أما إذا تعددت في وقت واحد دعاوى الإسترداد، وكان من شأن كل منها وقف البيع فلا يعتد بمجرد السبق في إعلان صحائفها بل تعتبر كل منها دعوى أولى وتنتج أثرها على هذا الاعتبار، ولا يزول هذا الأثر بصدور الحكم في أية دعوى أخرى (محمد حامد - فهمي بند 209).

وذهب رأي آخر راجح إلى أن الدعوى تعتبر ثانية إذا رفعت بعد دعوی أخرى، ولو قبل زوال الأثر الموقف للبيع المترتب على رفع الدعوى التي رفعت أولاً ، وذلك لصراحة نص المادة التي لا يجوز تخصيص عباراتها بغير مخصص، ولأن الرأي الأول يخقق للمدين فرصة الإحتيال بأن يسخر شخصين أو أكثر في إقامة دعاوی إسترداد ترفع إحداها بعد الأخرى وقبل زوال الأثر الواقف للبيع المترتبة على رفع الدعوى الأولى فتكون كل واحدة منها موقفة للبيع وفقاً للرأي الأول، كما أن نص المادة 296 يدل على أن العامل الزمني هو وحده الذي يحدد ما إذا كانت دعوى الإسترداد تعتبر الأولى أو الثانية (فتحي والي د بند 380 ، أحمد أبوالوفا - التعليق - ص 1394، كمال عبدالعزيز - ص 662)، غير أنه قد يعترض على هذا الرأي بأن الدائن قد يسخر شخصاً لرفع دعوى إسترداد أولى ليفوت على المالك الحقيقي الأثر الواقف لرفع الدعوى التي يرفعها والرد على ذلك أن لقاضي التنفيذ بصفة مستعجلة أن يوقف الإستمرار في التنفيذ إلى أن يفصل في دعوى الإسترداد الثانية إذا بدا له من ظاهر الأوراق أن رافع الدعوى الأولى كأنه مسخراً من قبل الدائن (عزالدين الديناموري و حامد عكاز - التعليق - ص 1386).

حق استرداد المنقولات المحجوزة بعد بيعها :

لا يجدي الطلب الموجه إلى المشتري حسن النية بإسترداد المنقولات المحجوزة بعد بيعها لتمسكه بقاعدة أن الحيازة في المنقول سبب الملكية فإذا وقع الحجز على منقولات لیست مملوكة للمدين وتم بيعها بطريق المزاد فلا يجوز لمالكها أن يطلب إستردادها من المشتري حسن النية لأن له الحق في الإحتماء بقاعدة الحيازة في المنقول سند الملكية المنصوص عليها في المادة 976 مدنی، وتلت هذه القرينة قائمة لجانب المشتري حتى ولو لم يتمسك بها وإذا تعتبر مطروحة على المحكمة دون أن يشير إليها المشتري أما إذا كان المشتري سيء النية أي علماً وقت حيازتها أي وقت شرائها أنها ليست مملوكة للمدين فإن للمالك في هذه الحالة الحق في إستردادها كما يجوز له أيضاً إستردادها إذا كانت مسروقة أو ضائعة من مالكها، وذلك في خلال ثلاث سنوات وبشرط أن يعجل للمشتري الثمن الذي دفعه (عبدالرزاق السنهوري - الوسيط - جـ 9 ص 1149).

ويلاحظ إنه من المقرر أن طالب الاسترداد لا يجديه الطعن على الدين الذي تم تنفيذاً له بيع الأشياء المحجوزة وما إذا كان هذا الدين صورياً كما لا يجيديه القول بوجود تواطؤ بين الدين والدائن الحاجز إذ لا شأن للمشتري بهذا الدين إذ هو لا يستمد ما يدعيه من حق على الأشياء المحجوز عليها من سندات ذلك الدين ولكن الحق الذي يدعيه يستند إلى محضر مرسي المزاد الذي إشترى هو به تلك الأشياء (عز الدين الديناصوری وحامد عكاز - التعليق - ص 1387).

وإذا لم يجد إسترداد الأشياء المحجوزة بعدة بيعها، جاز لمدعي الملكية أن يطالب بثمنها وأن يختص به دون الحاجزين إذا لم يكن قد دفع بعد لهم أو قسم بينهم (جلاسون - جـ 4 بند 1081 ، فتسان بند 65 جارسونيه جـ 4 ص 345، محمد حامد فهمي - بند 216، عبدالحمید أبوهيف - بند 420 : وبند 421 أحمد أبوالوفا التعليق - ص 1398 وص 1399) فإن كانوا قد إستوفوا حقوقهم من الثمن جاز لمدعى الملكية أن يرجع به على المدين بإعتبار أنه قد أثرى بقدر ما سدد من ديونه على حسابه وكثيراً ما لا يجدي الرجوع على المدين بسبب إعساره .

وقد اختلف الرأي في جواز الرجوع على الدائنين بدعوى رد ما دفع بغير سبب ويتجه الرأي الراجح في فرنسا إلى عدم جواز الرجوع على الدائنين لأنهم قبضوا ديونهم التي لهم الحق في استيفائها ولم يثروا بدون سبب مشروع ولم يتسلموا ما ليس مستحقاً لهم، ولا يتصور ثمة خطأ ينسب لهم (جارسونيه - الإشارة السابقة، فنسان - الإشارة السابقة جلاسون - الإشارة السابقة، سوليس ص 69 وما بعدها، نقض فرنسی 13/ 5/ 1945 منشور في سيريه 1947 - 1 - 2 ).

ولكن الراجح في الفقه المصرى أنه يجوز لمدعي الملكية الرجوع على الدائن (أحمد أبو الوفا - التعليق - ص 1299 ، عبد الحميد ابو هيف - بنده 420 بند 421). فهم وإن كان لهم الحق في إستيفاء ديونهم إلا أن هذا الوفاء يجب أن يكون من مال مدينهم، فإذا قبضوا دينهم مما ليس مملوكاً للمدين يكونون قد أثروا بدون سبب مشروع، هنا ولو لم يتصور ثمة خطأ ينسب لهم، أي ولو كانوا حسن النية على اعتبار عند موالاة إجراءات الحجز أنه يقع على أموال يملكها فقط مدينهم، وتنص المادة 179 من القانون المدني على أن كل شخص، ولو كان غير مميز يثرى دون سبب مشروع على حساب شخص آخر يلتزم في حدود ما أثرى به بتعويض هذا الشخص عما لحقه من خسارة، ويبقى هذا الإلتزام قائماً ولو زال الإثراء فيما بعد، وتنص المادة 181 على أن كل من تسلم على سبيل الوفاء ما ليس مستحقاً له وجب عليه رده .

ويلاحظ أنه يخصم مما يطالب به المسترد مقدار المصاريف التي سببها هو وكان في مقدوره تفاديها برفع دعوى الإسترداد في أو أنها أی قبل البيع وقبل الإعلان عنه، اللهم إلا إذا كان له عذره، أي لم يعلم بالحجز إلا بعد فوات الوقت، وكان هناك ما يبرر ترك منقولاته لدى المدين (أحمد أبو الوفا - التعليق - ص 1399).(الموسوعة الشاملة في التعليق على قانون المرافعات، الدكتور/ أحمد مليجي، الطبعة الثالثة عشر 2016 طبعة نادي القضاة ،  الجزء : السادس ،  الصفحة :  365)