جاء بالمذكرة الإيضاحية لمشروع القانون رقم 35 لسنة 1968 أن المشروع قد إستحدث نص المادة 27 منه .. والنص الذي إستحدثه المشروع يتيح العمل على حسم المنازعات ويبتعد بالمنازعة أمام القضاء عن مجال المبارزة واللدد ويقتضي ترتيب الإلتزام الذي قرره النص اجتماع شروط ثلاثة أولها أن يدعي شخص بحق شخص أو عيني يتعلق بشيء.. وثانيهما أن يكون هذا الشيء في يد شخص آخر على سبيل الحيازة أو الإحراز سواء أكان هذا الشخص خصماً في الدعوى أو لم يكن خصماً فيها، وثالثهما أن يكون فحص هذا الشيء ضرورياً للبت في الحق المدعى به من حيث وجوده ومداه ويرجع في تقدير هذه الضرورة إلى القاضي وعلى ذلك يجوز لمالك الشيء المسروق أن يطالب من يشتبه في حيازته له بعرضه عليه ليتثبت من ذاتيته كما يجوز لوارث المهندس أن يطلب تمكينه من معاينة الترميمات التي أجراها مورثه حتى يتسنى له أن يعين مدى حقه في الأجر بعد أن إليه هذا الحق بالميراث وإذا كان الشيء الذي يطلب عرضه سنداً أو وثيقة فيلاحظ أمران . أولهما أن فحص الوثيقة قد يكون ضرورياً لا للبت في وجود الحق المدعى به وتعيين مداه بل لمجرد الإستناد إليها في إثبات حق للطالب. والثاني أن القاضي أن يأمر عند الإقتضاء بتقديم الوثيقة للمحكمة لا مجرد عرضها علي الطالب فيجوز لمشتري الأرض إذا تعهد بالوفاء بما بقي من ثمن آلة زراعية ملحقة بها أن يطلب عرض الوثائق الخاصة بتعيين المقدار الواجب أداؤه من هذا الثمن ويجوز كذلك لموظف يدعي أنه عزل تعسفياً أن يطلب تقديم ملف خدمته ليستخلص منه الدليل على التعسف فإذا إجتمعت الشروط الثلاثة المتقدمة جاز للقاضي أن يأمر بعرض الشيء أو الوثيقة المطلوبة إلا أن يتمسك المدين بمصلحة مشروعة أو سبب قوي للإمتناع كالحرص على حرمة سر عائلي مثلاً والأصل في العرض أن يحصل حيث يوجد الشيء وقت رفع الدعوى ولكن يجوز القاضي أن يحكم بغير ذلك كما هو الشأن في تقديم الشيء أمام القضاء وتكون نفقات العرض على من يطلبه كما يجوز إلزامه بتقديم تأمين لضمان تعويض ما قد يصيب محرز الشيء من ضرر من وراء هذا العرض .
( تقرير لجنة الشئون التشريعية بمجلس الأمة )
كما جاء في تقرير لجنة الشئون التشريعية بمجلس الأمة عن مشروع قانون الإثبات رقم 25 لسنة 1968 بأن المشروع قد استحدث في المادة 27 منه حكماً يقضي بأن كل من حاز شيئاً أو أحرزه يلتزم بعرضه على من يدعي حقاً متعلقاً به متى كان فحص الشيء ضرورياً للبت في حق المدعى به من حيث وجوده ومداه وهو نص كان موجوداً في مشروع القانون المدني ثم حذف وهو كما يبدو من عبارته كثير الفروض وقد إجتهدت المذكرة الإيضاحية لهذا المشروع المعروض في ضبطه ما وسعها ذلك ولكنه بطبعه مما يستعصي على الإنضباط وفائدته مرهونة بالإعتدال في تطبيقه عملاً وألا فإنه قد يؤدي إلى خلاف المقصود من وضعه .
والنص كما يبدو من عباراته كثير الفروض وقد إجتهدت المذكرة الإيضاحية للقانون في ضبط النص ما وسعها ولكنه بطبيعته يستعصي على الإنضباط وفائدته مرهونة بالإعتدال في تطبيقه عملاً وإلا فإنه قد يؤدي إلى خلاف المقصود من وضعه.
قوانين الشريعة الإسلامية على المذاهب الأربعة، إعداد لجنة تقنين الشريعة الاسلامية بمجلس الشعب المصري، قانون التقاضي والإثبات ، الطبعة الأولى 2013م – 1434هـ، دار ابن رجب، ودار الفوائد، الصفحة 132 ،133 ، 134
(مادة 98) :
كل من حاز شيئاً أو أحرزه يلتزم بعرضه على من يدعي حقاً متعلقاً به، متى كان فحص الشيء ضرورياً ؛ للبت في الحق المدعى به من حيث وجوده ومداه فإذا كان الأمر متعلقاً بسندات أو أوراق أخرى، فللقاضي أن يأمر بعرضها على ذي الشأن وبتقديمها عند الحاجة إلى القضاء، ولو كان ذلك لمصلحة شخص لا يريد إلا أن يستند إليها في إثبات حق له .
على أنه يجوز للقاضي أن يرفض إصدار الأمر بعرض الشيء إذا كان لمن أحرزه مصلحة مشروعة في الامتناع عن عرضه .
ويكون عرض الشيء في المكان الذي يوجد فيه وقت طلب العرض ما لم يعين القاضي مكاناً آخر، وعلى طالب العرض أن يقوم بدفع نفقاته مقدماً ، وللقاضي أن يعلق عرض الشيء على تقديم كفالة تضمن لمن أحرز الشيء تعويض ما قد يحدث له من ضرر بسبب العرض .
(م (27) إثبات مصري).
المذكرة الإيضاحية :
1- كانت هذه المادة من بين مواد مشروع القانون المدني المصري الحالي م (273)، وحذفت في لجنة المراجعة ؛ لأنها أدخل في قانون المرافعات .
وهذا النص يتيح العمل على حسم المنازعات ويبتعد بالمنازعة أمام القضاء عن مجال المبارزة .
2- ويجب لترتيب الالتزام الذي قرره النص توافر شروط ثلاثة :
(أ) أولها : أن يدعي شخص بحق يتعلق بشيء، شخصاً كان الحق أو عينياً .
(ب) والثاني : أن يكون الشيء المدعى به في يد شخص آخر، على سبيل الحيازة أو الإحراز، سواء أكان هذا الشخص خصماً في الدعوى أم لم يكن خصماً فيها .
(ج) والثالث : أن يكون فحص الشيء ضرورياً للبت في الحق المدعى به، من حيث وجوده ومداه، ويرجع تقدير هذه الضرورة إلى القاضي .
فيجوز مثلاً لمالك الشيء المسروق أن يطالب من يشتبه في حيازته له بعرضه عليه؛ ليتثبت من ذاتيته، ويجوز كذلك لوارث المهندس أن يطلب تمكينه من معاينة الترميمات التي أجراها مورثه ؛ حتى يتسنى له أن يعين مدئ حقه في الأجر، بعد أن آل إليه هذا الحق من طريق الميراث .
3- فإذا كان الشيء الذي يطلب عرضه سنداً أو وثيقة فيلاحظ أمران :
أولهما : أن فحص الوثيقة قد يكون ضرورياً لا للبت في وجود الحق المدعى به وتعيين مداه، بل لمجرد الاستناد إليها في إثبات حق للطالب.
والثاني : أن للقاضي أن يأمر - عند الاقتضاء - بتقديم الوثيقة للمحكمة لا مجرد عرضها على الطالب .
فيجوز مثلاً لمشتري الأرض، إذا تعهد بالوفاء بها بقي من ثمن آلة زراعية ملحقة بها - أن يطلب عرض الوثائق الخاصة بتعيين القدر الواجب أداؤه من هذا الثمن. ويجوز كذلك الموظف يدعي أنه عزل تعسفياً أن يطلب تقديم ملف خدمته للقضاء؛ ليستخلص منه الدليل على التعسف .
4- إذا اجتمعت الشروط المتقدم ذكرها جاز للقاضي أن يأمر بعرض الشيء أو الوثيقة المطلوبة، إلا أن يتمسك المدين بمصلحة مشروعة أو سبب قوي للامتناع، كالحرص على حرمة سر عائلي مثلاً .
5- والأصل في العرض أن يحصل حيث يوجد الشيء وقت رفع الدعوى، ولكن يجوز للقاضي أن يحكم بغير ذلك كما هو الشأن في تقديم الشيء أمام القضاء. وتكون نفقات العرض على عاتق من يطلبه، ويجوز إلزامه إذا رأى القاضي ذلك، بتقديم تأمين الضمان ما قد يصيب محرز الشيء من ضرر من وراء هذا العرض .
والنص كما يبدو من عباراته كثير الفروض، وقد اجتهدت هذه المذكرة في ضبط النص ما وسعها ذلك، ولكنه بطبيعته يستعصي على الانضباط، وفائدته مرهونة بالاعتدال في تطبيقه عملاً ، وإلا فإنه قد يؤدي إلى خلاف المقصود من وضعه .
وهناك مادتان في قانون الإثبات السوداني ليس لهما مقابل في المصري، هما م (45) و(48) ونصهما :
م (45) : يجوز للخصم أن يطلب من المحكمة إعلان أي خصم أشار في مرافعاته إلى وجود أي مستند، ويطلب منه في الإعلان تقديم ذلك المستند للاطلاع عليه، فإذا لم يستجب الخصم لما طلب إليه في الإعلان - جاز للمحكمة، متى اقتنعت بأن تقديم ذلك المستند ضروري للفصل في النزاع ولا يتعلق بحق خاص به وليس له أي عذر آخر يبرر عدم تقديمه - أن تمنعه من التمسك به كدليل له في الدعوى .
م (48) : تسري أحكام هذا الفصل (الأدلة المكتوبة على الأشياء المادية التي يستند إليها كدليل في الدعوى بالقدر الذي يتفق وطبيعة تلك الأشياء ).
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
الموسوعة الفقهية إصدار وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بدولة الكويت الطبعة الأولي 1433 هـ - 2012 م الجزء / الرابع عشر ، الصفحة / 141
الضَّمَانُ وَالْكَفَالَةُ:
الضَّمَانُ وَالْكَفَالَةُ قَدْ يُسْتَعْمَلاَنِ بِمَعْنًى وَاحِدٍ، وَقَدْ يُسْتَعْمَلُ الضَّمَانُ لِلدَّيْنِ وَالْكَفَالَةُ لِلنَّفْسِ، وَهُمَا مَشْرُوعَانِ لِلتَّوْثِيقِ. إِذْ فِيهِ ضَمُّ ذِمَّةِ الْكَفِيلِ إِلَى ذِمَّةِ الأْصِيلِ عَلَى وَجْهِ التَّوْثِيقِ، وَالأْصْلُ فِي ذَلِكَ قَوْلُ اللَّهِ تَعَالَى: ( وَلِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَأَنَا بِهِ زَعِيمٌ).
وَرَوَى الْبُخَارِيُّ عَنْ سَلَمَةَ بْنِ الأْكْوَعِ «أَنَّ النَّبِيَّ صلى الله عليه وسلم أُتِيَ بِرَجُلٍ لِيُصَلِّيَ عَلَيْهِ، فَقَالَ: هَلْ عَلَيْهِ دَيْنٌ؟ قَالُوا: نَعَمْ دِينَارَانِ، قَالَ: هَلْ تَرَكَ لَهُمَا وَفَاءً؟ قَالُوا: لاَ، فَتَأَخَّرَ فَقِيلَ: لِمَ لاَ تُصَلِّي عَلَيْهِ؟ فَقَالَ: مَا تَنْفَعُهُ صَلاَتِي وَذِمَّتُهُ مَرْهُونَةٌ إِلاَّ إِنْ قَامَ أَحَدُكُمْ فَضَمِنَهُ. فَقَامَ أَبُو قَتَادَةَ فَقَالَ: هُمَا عَلَيَّ يَا رَسُولَ اللَّهِ فَصَلَّى عَلَيْهِ النَّبِيُّ صلى الله عليه وسلم.
وَلأِنَّ الْكَفَالَةَ تُؤَمِّنُ الدَّائِنَ عَنِ التَّوَى بِإِفْلاَسِ مَنْ عَلَيْهِ الدَّيْنُ فَإِنَّ الْفُقَهَاءَ مُتَّفِقُونَ عَلَى أَنَّهُ إِذَا أَعْدَمَ الْمَضْمُونُ أَوْ غَابَ أَنَّ الضَّامِنَ يَغْرَمُ الْمَالَ. وَإِذَا حَضَرَ الضَّامِنُ وَالْمَضْمُونُ وَهُمَا مُوسِرَانِ قَالَ أَبُو حَنِيفَةَ وَالشَّافِعِيُّ وَأَحْمَدُ: لِلطَّالِبِ أَنْ يُطَالِبَ مَنْ شَاءَ مِنْهُمَا؛ لأِنَّ الْحَقَّ ثَابِتٌ فِي ذِمَّةِ الضَّامِنِ فَمَلَكَ مُطَالَبَتَهُ كَالأَْصِيلِ وَهُوَ أَحَدُ قَوْلَيْنِ لِمَالِكٍ.
وَفِي قَوْلِهِ الآْخَرِ: لَيْسَ لَهُ أَنْ يُطَالِبَ الْكَفِيلَ مَعَ وُجُودِ الأْصِيلِ إِلاَّ إِذَا تَعَذَّرَتْ مُطَالَبَةُ الأْصِيلِ؛ لأِنَّ الْكَفَالَةَ لِلتَّوَثُّقِ فَلاَ يُسْتَوْفَى الْحَقُّ مِنَ الْكَفِيلِ إِلاَّ عِنْدَ تَعَذُّرِ اسْتِيفَائِهِ مِنَ الأْصِيلِ كَالرَّهْنِ.
هَذَا وَشُرُوطُ الضَّمَانِ وَمَنْ يَصِحُّ مِنْهُ وَمَا يَصِحُّ بِهِ وَغَيْرُ ذَلِكَ يُنْظَرُ فِي مُصْطَلَحَيْ: (كَفَالَةٌ وَضَمَانٌ).
قوانين الشريعة الإسلامية على المذاهب الأربعة، إعداد لجنة تقنين الشريعة الاسلامية بمجلس الشعب المصري، قانون التقاضي والإثبات ، الطبعة الأولى 2013م – 1434هـ، دار ابن رجب، ودار الفوائد، الصفحة 132 ،133 ، 134
(مادة 98) :
كل من حاز شيئاً أو أحرزه يلتزم بعرضه على من يدعي حقاً متعلقاً به، متى كان فحص الشيء ضرورياً ؛ للبت في الحق المدعى به من حيث وجوده ومداه فإذا كان الأمر متعلقاً بسندات أو أوراق أخرى، فللقاضي أن يأمر بعرضها على ذي الشأن وبتقديمها عند الحاجة إلى القضاء، ولو كان ذلك لمصلحة شخص لا يريد إلا أن يستند إليها في إثبات حق له .
على أنه يجوز للقاضي أن يرفض إصدار الأمر بعرض الشيء إذا كان لمن أحرزه مصلحة مشروعة في الامتناع عن عرضه .
ويكون عرض الشيء في المكان الذي يوجد فيه وقت طلب العرض ما لم يعين القاضي مكاناً آخر، وعلى طالب العرض أن يقوم بدفع نفقاته مقدماً ، وللقاضي أن يعلق عرض الشيء على تقديم كفالة تضمن لمن أحرز الشيء تعويض ما قد يحدث له من ضرر بسبب العرض .
(م (27) إثبات مصري).
المذكرة الإيضاحية :
1- كانت هذه المادة من بين مواد مشروع القانون المدني المصري الحالي م (273)، وحذفت في لجنة المراجعة ؛ لأنها أدخل في قانون المرافعات .
وهذا النص يتيح العمل على حسم المنازعات ويبتعد بالمنازعة أمام القضاء عن مجال المبارزة .
2- ويجب لترتيب الالتزام الذي قرره النص توافر شروط ثلاثة :
(أ) أولها : أن يدعي شخص بحق يتعلق بشيء، شخصاً كان الحق أو عينياً .
(ب) والثاني : أن يكون الشيء المدعى به في يد شخص آخر، على سبيل الحيازة أو الإحراز، سواء أكان هذا الشخص خصماً في الدعوى أم لم يكن خصماً فيها .
(ج) والثالث : أن يكون فحص الشيء ضرورياً للبت في الحق المدعى به، من حيث وجوده ومداه، ويرجع تقدير هذه الضرورة إلى القاضي .
فيجوز مثلاً لمالك الشيء المسروق أن يطالب من يشتبه في حيازته له بعرضه عليه؛ ليتثبت من ذاتيته، ويجوز كذلك لوارث المهندس أن يطلب تمكينه من معاينة الترميمات التي أجراها مورثه ؛ حتى يتسنى له أن يعين مدئ حقه في الأجر، بعد أن آل إليه هذا الحق من طريق الميراث .
3- فإذا كان الشيء الذي يطلب عرضه سنداً أو وثيقة فيلاحظ أمران :
أولهما : أن فحص الوثيقة قد يكون ضرورياً لا للبت في وجود الحق المدعى به وتعيين مداه، بل لمجرد الاستناد إليها في إثبات حق للطالب.
والثاني : أن للقاضي أن يأمر - عند الاقتضاء - بتقديم الوثيقة للمحكمة لا مجرد عرضها على الطالب .
فيجوز مثلاً لمشتري الأرض، إذا تعهد بالوفاء بها بقي من ثمن آلة زراعية ملحقة بها - أن يطلب عرض الوثائق الخاصة بتعيين القدر الواجب أداؤه من هذا الثمن. ويجوز كذلك الموظف يدعي أنه عزل تعسفياً أن يطلب تقديم ملف خدمته للقضاء؛ ليستخلص منه الدليل على التعسف .
4- إذا اجتمعت الشروط المتقدم ذكرها جاز للقاضي أن يأمر بعرض الشيء أو الوثيقة المطلوبة، إلا أن يتمسك المدين بمصلحة مشروعة أو سبب قوي للامتناع، كالحرص على حرمة سر عائلي مثلاً .
5- والأصل في العرض أن يحصل حيث يوجد الشيء وقت رفع الدعوى، ولكن يجوز للقاضي أن يحكم بغير ذلك كما هو الشأن في تقديم الشيء أمام القضاء. وتكون نفقات العرض على عاتق من يطلبه، ويجوز إلزامه إذا رأى القاضي ذلك، بتقديم تأمين الضمان ما قد يصيب محرز الشيء من ضرر من وراء هذا العرض .
والنص كما يبدو من عباراته كثير الفروض، وقد اجتهدت هذه المذكرة في ضبط النص ما وسعها ذلك، ولكنه بطبيعته يستعصي على الانضباط، وفائدته مرهونة بالاعتدال في تطبيقه عملاً ، وإلا فإنه قد يؤدي إلى خلاف المقصود من وضعه .
وهناك مادتان في قانون الإثبات السوداني ليس لهما مقابل في المصري، هما م (45) و(48) ونصهما :
م (45) : يجوز للخصم أن يطلب من المحكمة إعلان أي خصم أشار في مرافعاته إلى وجود أي مستند، ويطلب منه في الإعلان تقديم ذلك المستند للاطلاع عليه، فإذا لم يستجب الخصم لما طلب إليه في الإعلان - جاز للمحكمة، متى اقتنعت بأن تقديم ذلك المستند ضروري للفصل في النزاع ولا يتعلق بحق خاص به وليس له أي عذر آخر يبرر عدم تقديمه - أن تمنعه من التمسك به كدليل له في الدعوى .
م (48) : تسري أحكام هذا الفصل (الأدلة المكتوبة على الأشياء المادية التي يستند إليها كدليل في الدعوى بالقدر الذي يتفق وطبيعة تلك الأشياء ).
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
الموسوعة الفقهية إصدار وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بدولة الكويت الطبعة الأولي 1433 هـ - 2012 م الجزء / الرابع عشر ، الصفحة / 141
الضَّمَانُ وَالْكَفَالَةُ:
الضَّمَانُ وَالْكَفَالَةُ قَدْ يُسْتَعْمَلاَنِ بِمَعْنًى وَاحِدٍ، وَقَدْ يُسْتَعْمَلُ الضَّمَانُ لِلدَّيْنِ وَالْكَفَالَةُ لِلنَّفْسِ، وَهُمَا مَشْرُوعَانِ لِلتَّوْثِيقِ. إِذْ فِيهِ ضَمُّ ذِمَّةِ الْكَفِيلِ إِلَى ذِمَّةِ الأْصِيلِ عَلَى وَجْهِ التَّوْثِيقِ، وَالأْصْلُ فِي ذَلِكَ قَوْلُ اللَّهِ تَعَالَى: ( وَلِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَأَنَا بِهِ زَعِيمٌ).
وَرَوَى الْبُخَارِيُّ عَنْ سَلَمَةَ بْنِ الأْكْوَعِ «أَنَّ النَّبِيَّ صلى الله عليه وسلم أُتِيَ بِرَجُلٍ لِيُصَلِّيَ عَلَيْهِ، فَقَالَ: هَلْ عَلَيْهِ دَيْنٌ؟ قَالُوا: نَعَمْ دِينَارَانِ، قَالَ: هَلْ تَرَكَ لَهُمَا وَفَاءً؟ قَالُوا: لاَ، فَتَأَخَّرَ فَقِيلَ: لِمَ لاَ تُصَلِّي عَلَيْهِ؟ فَقَالَ: مَا تَنْفَعُهُ صَلاَتِي وَذِمَّتُهُ مَرْهُونَةٌ إِلاَّ إِنْ قَامَ أَحَدُكُمْ فَضَمِنَهُ. فَقَامَ أَبُو قَتَادَةَ فَقَالَ: هُمَا عَلَيَّ يَا رَسُولَ اللَّهِ فَصَلَّى عَلَيْهِ النَّبِيُّ صلى الله عليه وسلم.
وَلأِنَّ الْكَفَالَةَ تُؤَمِّنُ الدَّائِنَ عَنِ التَّوَى بِإِفْلاَسِ مَنْ عَلَيْهِ الدَّيْنُ فَإِنَّ الْفُقَهَاءَ مُتَّفِقُونَ عَلَى أَنَّهُ إِذَا أَعْدَمَ الْمَضْمُونُ أَوْ غَابَ أَنَّ الضَّامِنَ يَغْرَمُ الْمَالَ. وَإِذَا حَضَرَ الضَّامِنُ وَالْمَضْمُونُ وَهُمَا مُوسِرَانِ قَالَ أَبُو حَنِيفَةَ وَالشَّافِعِيُّ وَأَحْمَدُ: لِلطَّالِبِ أَنْ يُطَالِبَ مَنْ شَاءَ مِنْهُمَا؛ لأِنَّ الْحَقَّ ثَابِتٌ فِي ذِمَّةِ الضَّامِنِ فَمَلَكَ مُطَالَبَتَهُ كَالأَْصِيلِ وَهُوَ أَحَدُ قَوْلَيْنِ لِمَالِكٍ.
وَفِي قَوْلِهِ الآْخَرِ: لَيْسَ لَهُ أَنْ يُطَالِبَ الْكَفِيلَ مَعَ وُجُودِ الأْصِيلِ إِلاَّ إِذَا تَعَذَّرَتْ مُطَالَبَةُ الأْصِيلِ؛ لأِنَّ الْكَفَالَةَ لِلتَّوَثُّقِ فَلاَ يُسْتَوْفَى الْحَقُّ مِنَ الْكَفِيلِ إِلاَّ عِنْدَ تَعَذُّرِ اسْتِيفَائِهِ مِنَ الأْصِيلِ كَالرَّهْنِ.
هَذَا وَشُرُوطُ الضَّمَانِ وَمَنْ يَصِحُّ مِنْهُ وَمَا يَصِحُّ بِهِ وَغَيْرُ ذَلِكَ يُنْظَرُ فِي مُصْطَلَحَيْ: (كَفَالَةٌ وَضَمَانٌ).
العربية