إنه وإن كانت المادة 363 مرافعات تنص على أنه يجب على رئيس المحكمة أن يوقع على الورقة المطعون عليها بالإنكار إلا أن إغفال هذا الإجراء لا يترتب عليه البطلان إذ لم تقرر المادة المذكورة البطلان جزاء على المخالفة .
(الطعن رقم 219 لسنة 24 جلسة 1958/06/24 س 9 ع 1 ص 633 ق 80)
نصت المادة 40 من قانون الإثبات على أنه "يوقع الخبير والخصوم والقاضى والكاتب على أوراق المضاهاة قبل الشروع فى التحقيق ويذكر ذلك فى المحضر"، ومفاد ذلك أنه يتعين قبل بدء التحقيق بالمضاهاة أن يقوم القاضي والخبير والكاتب وكذلك الخصوم بالتوقيع على أوراق المضاهاة، وقد استقر الفقه كما سيأتي بعد قليل على أنه لا يترتب أي بطلان على مخالفة هذا الإجراء بحسبان أن المشرع لم ينص على جزاء على عدم التوقيع على تلك الأوراق، إلا أننا نرى أنه وإن كان صحيحاً أن البطلان يترتب على مخالفة الإجراء الذي أورد المشرع جزاءً معيناً على مخالفته، إلا أن البطلان ليس هو الجزاء الوحيد المؤثر في قواعد الإثبات، ذلك أنه ثمة جزاء آخر فرضه الواقع العملي قد يكون في مصاف البطلان وهو عدم الإعتداد بالدليل الذي لم يحز الشكل الذي قرره المشرع لقصوره أو لشائبة فيه تجعله غير صالح للإستناد عليه، والسبب في ذلك أن القواعد التنظيمية التي يوردها المشرع ليست معدومة الأهمية لمجرد أنه لم يقرر جزاءً على مخالفتها، وإنما يقصد المشرع منها صدور العمل الإجرائي على نحو سليم بما يزيل اللبس ويرفع الشك في صحته ويسهل عملية الرقابة عليه بذاته، ومن ثم فإن مثل هذا الإجراء التنظيمي إذا لم يتم اتباعه على الوجه الذي قرره المشرع فقد يكون ذلك مدخلاً للطعن عليه أو المجادلة في صحته أو في صدوره أصلاً ، وهي الحالة المتوفرة في هذا النص، فإذا لم يتم التوقيع على أوراق المضاهاة من كل من الخبير والقاضي والكاتب والخصوم أو من أي من هؤلاء جميعاً ولو في الحد الأدني، فإن ذلك من شأنه أن يجعل الدليل المستمد من عملية المضاهاة محل شك ومعرضاً للطعن عليه وتجريحه . ( مركز الراية للدراسات القانونية )
تجرى المضاهاة بواسطة الخبراء أو بواسطة المحكمة بكامل هيئتها ويجب أن يحدد القاضي أوراق المضاهاة ويوقع الخبير والخصوم والقاضي والكاتب عليها قبل الشروع في التحقيق «ويذكر ذلك في المحضر» (مادة 40) . ( المبسوط في قانون القضاء المدني علماً وعملاً، الدكتور/ فتحي والي، طبعة 2017 دار النهضة العربية، الجزء : الثاني ، الصفحة : 167 )
هذا النص قد جاء خلواً من ثمة جزاء على إغفال أحد توقيعات المشار إليهم فيه. ومن ثم فإن البطلان لا يترتب على إغفال ثمة توقيع من تلك التوقيعات. ( الشرح والتعليق على قانون الإثبات المدني، المستشار/ مصطفى مجدي هرجه، طبعة 2014، 2015 دار محمود، المجلد : الأول ، الصفحة : 411 )
هذه المادة من قواعد الإجراءات ولا يترتب البطلان على مخالفة أحكامها . ( التعليق على قانون الإثبات، المستشار/ عز الدين الديناصوري، والأستاذ/ حامد عكاز، بتعديلات الأستاذ/ خيري راضي المحامي، الناشر/ دار الكتب والدراسات العربية، الجزء : الأول ، الصفحة : 296 )
جزاء مخالفة أحكام المادة :
هذه المادة تنص على حكم إجرائي، ولم تضع المادة جزاء على مخالفته، ومن ثم لا يترتب البطلان على مخالفة حكم المادة . ( موسوعة البكري القانونية في قانون الإثبات، المستشار/ محمد عزمي البكري، طبعة 2017، دار محمود، المجلد : الثاني ، الصفحة : 777 )
قوانين الشريعة الإسلامية على المذاهب الأربعة، إعداد لجنة تقنين الشريعة الاسلامية بمجلس الشعب المصري، قانون التقاضي والإثبات ، الطبعة الأولى 2013م – 1434هـ، دار ابن رجب، ودار الفوائد، الصفحة 139
(مادة 111) :
يوقع الخبير والخصوم والقاضي والكاتب على أوراق المضاهاة قبل الشروع في التحقيق، ويذكر ذلك في المحضر .
(م (40) إثبات مصري، و(149) من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية، و(36) بینات سوري).

