مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني الجزء الأول ، الصفحة : 363
أحالت مذكرة المشروع التمهيدي لهذه المادة على ما جاء بمذكرة المشروع التمهيدي للمادة 48 والتي جاء تفصيلها على النحو التالي :
1- بعد أن حدد المشروع الشخصية على النحو المتقدم وعين خصائصها تولى حمايتها الحماية الواجبة ضد نفس الشخص وضد الغير .
2- حمي المشروع الشخص ضد نفسه بأن حرم عليه أن ينزل عن أهلية الوجوب أو أهلية الأداء فإن قواعد هذين النوعين من الأهلية تعتبر من النظام العام لا تجوز مخالفتها أو تعديلها، وكالأهلية ، الحرية الشخصية ، فلا يجوز لشخص أن ينزل عن حريته ولا أن يقيدها إلا بالقدر الذي لا يتعارض مع النظام العام والآداب فليس له أن يلتزم التزاماً أبدياً ولا أن يقيد حريته في العمل كان يتعهد بألا يباشر حرفة معينة طول حياته.
3- وحمى المشروع الشخص ضد الغير إذا تعدى على أي حق من الحقوق اللازمة للشخصية كالتعدي على حرية الشخص أو سلامة جسمه أو سمعته الأدبية أو حرمة موطنه، فإذا وقع تعد من الغير على شيء من ذلك كان للشخص أن يطلب وقف هذا التعدي والتعويض عن الضرر . ويعتبر تعدياً يستوجب الوقف والتعويض أن يتعدى الغير على اسم الشخص فينازعه في استعماله دون مبرر أو أن ينتحل هذا الاسم على نحو يلحق الضرر بصاحبه، وقد يتحول الاسم الشخصي إلى اسم تجاري له قيمة مالية وهذا أيضاً يحميه القانون .
1ـ إن ضمان البائع المترتب على بيع المتجر يلزم البائع بعدم التعرض للمشترى فى إنتفاعه بالمتجر وبالإمتناع عن كل عمل يكون من شأنه الإنتقاص من هذا الإنتفاع مما يتفرع عنه أن الإلتزام بعدم المنافسة فى شتى صوره ومنها حظر التعامل مع العملاء - لايكون باطلاً إلا إذا تضمن تحريم الإتجار كلية على البائع لأنه يكون فى هذه الحالة مخالفاً لمبدأ حرية التجارة وحرية العمل و هما من النظام العام . أما إذا كان الشرط محدداً من حيث الموضوع ومن حيث الزمان أو المكان وكان التحديد معقولاً وهو ما يدخل فى السلطة التقديرية لمحكمة الموضوع فإنه يكون صحيحاً .
( الطعن رقم 387 لسنة 26 ق - جلسة 1962/06/07 - س 13 ع 1 ص 764 ق 114 )
2ـ المقرر فى قضاء هذه المحكمة أن مفاد المادتين 41 ، 57 من الدستور المعمول به فى 1971/9/11 أن الإعتداء الذى منع الدستور وقوعه على الحرية الشخصية هو كل ما من شأنه تقييدها فى غير الحالات التى يقرها القانون وهو ما يعتبر جريمة بمقتضى نص المادة 280 من قانون العقوبات .
( الطعن رقم 1852 لسنة 49 ق - جلسة 1983/05/15 - س 34 ع 2 ص 1169 ق 234 )
3ـ إن المقرر بنص الفقرة الأولى من المادة 41 من الدستور أن الحرية الشخصية حق طبيعى وهى مصونة لا تمس وفيما عدا حالة التلبس لا يجوز القبض على أحد أو تفتيشه أو حبسه أو تقييد حريته بأى قيد أو منعه من التنقل إلا بأمر تستلزمه ضرورة التحقيق وصيانة أمن المجتمع ، ويصدر هذا الأمر من القاضى المختص أو النيابة العامة وذلك وفقاً لأحكام القانون . لما كان ذلك - وكان مؤدى هذا النص - فى ضوء سائر نصوص الدستور المنظمة للحقوق والحريات العامة وضماناتها - أن أوامر القبض على الأشخاص أو تفتيشهم أو حبسهم أو منعهم من التنقل أو السفر أو تقييد حريتهم بأى قيد دون ذلك - هى إجراءات جنائية تمس الحرية الشخصية - التى لا يجوز تنظيمها إلا بقانون صادر من السلطة التشريعية وليس من سلطة أخرى بناء على تفويض ولا بأداه أدنى مرتبة .
( الطعن رقم 2361 لسنة 55 ق - جلسة 1988/11/15 - س 39 ع 2 ص 1159 ق 194 )
4 ـ النص فى المادة 57 من الدستور من أن الأعتداء على الحرية الشخصية يعتبر جريمة لا تسقط الدعوى الجنائية والدعوى المدنية الناشئة عنها بالتقادم إنما هو صالح بذاته للأعمال من يوم العمل بالدستور دون حاجة لسن تشريع أخر أدنى فى هذا الخصوص إذ أن تلك الجريمة نصت عليها المادة 280 من قانون العقوبات .
( الطعن رقم 1216 لسنة 49 ق - جلسة 1983/01/27 - س 34 ع 1 ص 331 ق 74 )
كأحكام الأهلية ، تتعلق بالنظام العام ، ومفاد ذلك، أنه لا يجوز الاتفاق علي سلبها أو تقييدها وإلا كان الاتفاق باطلاً بطلاناً مطلقاً مما يجوز معه للمحكمة أن تتصدى له من تلقاء نفسها دون حاجة إلى أقاربه من جانب الخصوم.
ويجب التفرقة بين الحرية والحق، فالحرية لا يجوز النزول عنها بينما يجوز ذلك بالنسبة للحق .(المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/ الثاني ، الصفحة/ 52)
وهذه الحرية الشخصية من النظام العام، فلا يجوز للشخص أن ينزل عنها ولا أن يقيدها إلا بالقدر الذي لا يتعارض مع النظام العام والآداب فلا يجوز للشخص مثلاً أن يقيد حريته في العمل بأن يتعهد بألا يباشر حرفة معينة طوال حياته، أو يتعهد بألا يفتح محلاً تجارياً في بلد معين طول حياته.
وإذا كان لا يجوز النزول عن الحرية الشخصية أو تقييدها فأنه ذلك لا يجوز بالنسبة للحق، فالحرية مسألة يتساوى فيها الكافة ولا ترد على شئ معين بذاته يخص شخصاً بذاته، خلافاً للحق، فيرد على شئ معين بذاته يخص شخصاً بذاته، فمباشرة التجارة، مسألة لا ترد على شئ معين ولا تخص شخص معين، فتتصل بالحرية الشخصية، أما مباشرة نوع معين منها، فإنه يرد على هذا النوع ويخص شخصاً بذاته، ومن ثم يتصل بالحق مما يجوز معه الاتفاق على النزول عنه، ويكون الاتفاق صحيحاً.
(أ) الحرية البدنية
(ب) تفتيش و قبض وحبس غیر قانوني
(ج) حرية الإقامة وعدم جواز الإبعاد
(د) حرية التنقل
(ه) حرية السفر
(و) الحق في الأمن والأمان
(ز) التدابير التي تتخذ في حالة الطوارئ.(موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/ الأول الصفحة/ 635)
لايجوز لأحد النزول عن حريته الشخصية فهي حق لكل مواطن .
كما أن المادة 50 من الدستور تردد هذه الحرية ذاتها بإطلاقها حق كل مواطن - وفيما خلا الأحوال التي يبينها القانون - في أن يقيم في الجهة التي يختارها داخل بلده، فلا يرد عنها، ولا يحمل على أن يتخذ غيرها مقراً دائماً.
كذلك فإن حرية الإنتقال - وما يقارنها من اختيار الشخص لجهة بعينها يقيم فيها - هي التي اعتبرها الدستور من عناصر الحرية الشخصية، فلا تتكامل بعيداً عنها، وكان مفهوماً بالتالي أن ينص في المادة 41، على أن القبض والحرمان من الإنتقال مشروطان - إذا لم يكن ثمة تلبس - بصدور أمر بهما من جهة قضائية يكون مستنداً إلى ضرورة يستلزمها التحقيق، يقتضيها صون أمن الجماعة.
وفي إطار هذه الحرية ذاتها، فإن إبعاد المواطن عن بلده أو رده عن العودة إليها، ممنوعان بنص المادة 51 من الدستور، ولو كان ذلك تعبيراً احترازياً لمواجهة خطورة إجرامية.(التقنين المدني، شرح أحكام القانون المدني، المستشار/ أحمد محمد عبد الصادق، طبعة 2014، دار القانون للاصدارات القانونية، الجزء/ الأول ، صفحة / 252)
المذكرة الإيضاحية للإقتراح بمشروع القانون المدني طبقا لاحكام الشريعة الإسلامية
( مادة 48)
ليس لأحد النزول عن حريته أو عن حق من الحقوق الملازمة لشخصيته .
يقابل هذا النص المادة 49 من التقنين الحالي ، وهی تنص على ما یأتی : ليس لأحد النزول عن حريته الشخصية .. وقد أضيف في النص المقترح الحقوق الملازمة للشخصية باعتبار أنها حقوق لا يجوز التصرف فيها ، وان كان في ذكرها ما يغني عن ذكر الحرية الشخصية، الا ان التنوية بالحرية في هذا المقام أولى باعتبارها أساس الشخصية وأولی حقوقها .