أسباب الإباحة : هي التي يكون من شأنها رفع الصفة الجنائية عن الفعل في الظروف التي وقع فيها فهي تعدم الركن الشرعي في الجريمة فتخرج الفعل من دائرة الأفعال المعاقب عليها إلى مجال الإباحيات - والإباحة وصف يلحق الفعل ومن أجل ذلك كانت أسباب الإباحة عينية تتصل بالفعل ذاته، ويترتب على ذلك أن كل من يساهم فيه لا يلحقه عقاب لأنه يساهم في عمل لا يعد جريمة - وأسباب الإباحة نوعان عامة لا تتقيد بجريمة معينة بل تبيح الفعل الذي يرتكب مهما كان وصفه الأصلي في القانون ومن هذا النوع إستعمال الحق والقيام بالواجب والدفاع الشرعي فهي جميعاً أسباب عامة للإباحة في جميع الجرائم وأسباب خاصة بجرائم معينة ولا أثر لها فيما خرج عن هذه الجرائم كإباحة القذف والسب في بعض الأحوال ولا فرق بين النوعين إلا في مدى شمول ما تلحقه الإباحة أما أثرها فهو هو في جميع الأحوال.

يشترط لتطبيق المادة 60 عقوبات ثلاث شروط هي :

(1) أن يكون وقوع الفعل بمقتضى حق مقرر في القانون.

(2) استعمال الحق بحسن نية.

(3) استعمال الحق في حدود القانون.

وفيما يلي تفصيل لازم لكل شرط :

 1- وقوع الفعل بمقتضى حق مقرر في القانون :

نصت المادة 60 عقوبات على أنه "لا تسري أحكام قانون العقوبات على كل فعل ارتكب بنية سليمة عملاً بحق مقرر بمقتضى الشريعة ورغم أن ملابسات وضع هذه المادة تشير إلى انصراف نية واضعها إلى تخصيص الحقوق المقررة بمقتضى الشريعة الإسلامية إلا أنه من المتفق عليه فقها أن حكمها ينصرف إلى الحقوق المقررة بالقوانين المختلفة ومنها مثلاً المدنية والتجارية والمرافعات المدنية والتجارية والدستورية فضلاً عن قوانين الأحوال الشخصية المتعلقة بمن يباشر الحقوق الواردة بها. وبعبارة أخرى هي تبيح كل حق يحميه القانون أينما كان موضعه من القوانين المختلفة، وبعض هذه الحقوق يعتبر تطبيقات عامة لمبدأ الإباحية الوارد في هذه المادة مثل أفعال الضرب التي تقع إستعمالاً لحق التأديب الذي يملكه الوالد على ولده وأفعال الجرح التي تقع استعمالا لحق العلاج الذي يملكه الجراح على مريضه ومثل أفعال السب والقذف أو البلاغ الكاذب إذا وقعت تعبيراً عن الرأي في أحوال معينة وبعضها الآخر يمثل تطبيقات خاصة محدودة النطاق نص عليها نفس التشريع العقابي كما أداء الموظف لأعمال وظيفته (63 ع) وكما في أمثال الدفاع الشرعي عن النفس أو المال (م245 ع).

والأصل أن يكون الحق مقرراً في القانون وقد يثبت بالضرب كضرب السيد لخادمه مثلاً أو المعلم لتلميذه مما جرى عليه إعتياد الناس إبتغاء تأديب من هم في كنفهم وتحت رعايتهم كالخدم وصبيان الحرفة، ويجب أن يكون الحق مختصاً بصاحبه وفق القانون كحق الزوج في تأديب زوجته فلا يملكه غيره ومهما كانت صلته بصاحب الحق أو بالزوجة.

ويجدر هنا التنويه إلى أن العقوبات البدنية ممنوعة في المدارس فلا يجوز للمعلم أن يضرب تلميذه ولو لتأديبه اعتمادا في حقه في ذلك لأن النص الذي يمنع التأديب البدني في المدارس هو نص خاص عطل إستعمال هذا الحق (أنظر المادة 21 من القانون رقم 210 لسنة 1953 في شأن تنظيم التعليم الابتدائي والمادة 48 من القانون رقم 211 لسنة 1953 في شأن تنظيم التعليم الثانوى).

ويلاحظ أخيراً أنه يشترط في كل الأحوال أن تكون القاعدة التي تقرر الحق أو تقره من القواعد التي تنتمي إلى النظام القانوني في الدولة دون سواه وهذا يقتضي عدم الإعتداد بالقواعد القانونية الملغاة ولا بالأعراف الفاسدة ولا بقواعد القانون الأجنبي إلا إذا اعترف لها التشريع الوطني بقوة السريان، ولا بقواعد الشريعة الإسلامية التي وضحت نية المشرع في عدم الأخذ بها بصرف النظر عن سلامة مسلك المشرع من الناحية الدينية أو عدم سلامته.

2- استعمال الحق بحسن نية :

عبر المشرع عن هذا الشرط بقوله " كل من ارتكب بنية سليمة " ويقصد بذلك أن يكون إستعمال الحق يتفق والغاية التي من أجلها لصاحبه، فلا يكفي المشروعية الفعل المرتکب استعمالاً للحق أن يكون صاحبه قد التزم بالحدود الموضوعية المنصوص عليها قانوناً وإنما يلزم أن تكون ممارسة الحق قد روعي فيها الجانب النفسي المتمثل في تحقيق المصالح التي تقرر الحق من أجلها وبعبارة أخرى يلزم أن تكون القاعدة القانونية مصدر الحق تسمح ولو ضمناً بممارسة السلوك المتحقق والذي يعتبر غير مشروع من الناحية الجنائية لولا إستعمال الحق، وعلى ذلك فإن النية السليمة يتعين أن تكون رائد من يباشر هذه الحقوق.

 3- أن يكون استعمال الحق في حدود القانون :

كما يجب أن يكون إستعمال الحق بحسن نية كذلك يجب أن لا يتعدى الفعل حدوده القانونية ففي حق التأديب يجب أن لا يبلغ الضرب حداً أشد مما أوجبته أحكام الشريعة كحصول جرح أو مرض بالمجنى عليه ولذلك لا يجوز أن يكون غرض صاحب الحق من استعمال حقه إيقاع الأذى أو التشفي والإنتقام أو تحقيق غاية غير مشروعة وكل هذا تعد الحدود الحق يجر المسئولية الجنائية كمن يضرب ولده ليطيعه في معصية كالسرقة أو إتلاف مال الغير - فإذا تجاوز صاحب الحق حدود حقه فلا يخلو الحال من أن يكون تجاوزه مقصوداً فتكون الجريمة عمدية تستأهل العقوبة المفروضة لها في القانون وإذا رأى القاضي استعمال الرأفة فله تخفيف العقوبة في الحدود المنصوص عليها في المادة 17 عقوبات إذا كان الفعل جناية، وإذا كان جنحة وقع عقوبتها وإن شاء الرأفة اتجه في التخفيف نحو الحدود الدنيا المقررة قانوناً للجنح، أما إذا كان التجاوز مبنياً على خطأ وإهمال بحت كان من الممكن تفادي وقوع النتيجة بشئ من التثبيت والاحتياط فيعاقب المتجاوز عن جريمة غير مقصودة إذا وجد في القانون نص يعاقب عليها وأخيراً إذا كان التجاوز مصدره القوة القاهرة أو حادث مفاجئ فتنعدم المسئولية ولا يكون عقاب .

بعض صور استعمال الحقوق: 

1- تأديب الزوجة :

للزوج أن يؤدب زوجته إذا لم تطعه فيما أوجبه الله تعالى من طاعته لقوله تعالى :{ وَالَّتِي تَخَافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ وَاهْجُرُوهُنَّ فِي الْمَضَاجِعِ وَاضْرِبُوهُنَّ ۖ فَإِنْ أَطَعْنَكُمْ فَلَا تَبْغُوا عَلَيْهِنَّ سَبِيلًا }.

 وتأديب الزوج لزوجته حق له ويكون بالموعظة والهجرفي المضاجع والضرب كما نصت الآية الكريمة والضرب في التأديب هو الضرب غير المبرح الذي يوجع ولا يترتب عليه تلف للنفس أو الأعضاء فإذا أدب الزوج زوجته وتجاوز الحدود المقيدة في الأدب فإنه مسئول عن أي ضرر أو تلف نتج عنه وذلك باتفاق الفقهاء لأنه يتجاوز حدود الضرب المأذون فيه يكون قد أتى عملاً غير مباح فيسأل عن نتائجه، ذلك أن التأديب حق للزوج وليس واجبا عليه والحق مقيد بشرط السلامة.

وعلى ذلك فإن تأديب الزوج لزوجته مقيد من حيث وسيلة التأديب فهو لا يكون إلا بوسيلة من ثلاث الوعظ والهجر في المضجع والضرب وبهذا الترتيب بحيث لا يجوز للزوج أن يلجأ إلى وسيلة إلا إذا ظهر أن ما دونها لم ينتج في إصلاح الزوجة ثم أن هذا الحق مقيد أيضاً بوجوب أن يكون عمل الروج مقصوداً به تحقيق الغاية التي من أجلها شرع التأديب و هو إصلاح حال المرأة وأن يكون السبب شرعي ولا يجوز أصلاً إذا كان مقصوداً به عرض آخر کسبب يكون للإنتقام أو لمجرد الإيذاء، ففي هذه الحدود يكون عمل الزوج مباحاً ولا عقاب عليه فإذا خرج عنها بأن تجاوز الحد المقرر شرعاً للتأديب أو كان سيئ النية يخفى قصداً إجرامياً تحت ستار استعمال حق التأديب فلا يكون استعمالاً الحق وإنما يكون مستحقا للعقوبة التي يقررها القانون وقد استقر قضاء المحاكم في مصر على أن التأديب حق للزوج من مقتضاه إباحة الإيذاء ولكن لا يجوز أن يتعدى الإيذاء الخفيف فإن تجاوز الزوج هذا الحد فأحدث أذى بجسم زوجته لم يزد عن سحجات بسيطة فإن هذا القدر كاف لاعتبار ما وقع منه خارجاً عن حدود حقه المقرر بمقتضى الشريعة و مستوجب للعقاب.

 2- تأديب الصغار :

تأديب الأب والجد أو الوصي أو الأم للصغار لا خلاف في جوازه لينشأوا تنشأة صالحة وقد أمر النبي ﷺ  بضرب الأولاد إذا بلغوا عشر سنوات ولم يؤدوا الصلاة فإذا لم يؤد ضرب التأديب إلى تلف فلا مسئولية على المؤدب، وضرب الصغير واجب حقاً لأن الصغير يحتاج إلى التعليم والهذيب ولا يتم ذلك غالباً إلا بالضرب الخفيف لقصور إدراك الصغير عن الاستجابة للخير بالنصح فهو يحتاج إلى التخويف ولا يسع من يلي الصغير أن يترك تهذيبه لأنه مكلف بذلك شرعاً فتهذيبه واجب عليه وليس حقاً إذ لو كان حقاً لوسعه ترکه والتهذيب لا يتم إلا بالضرب في أكثر الأحيان وما لا يتم الواجب إلا به فهو واجب.

على أن إباحة ضرب الصغير ليست مطلقة وإنما هي مقيدة فيتقيد الضرب المشروع من وجهين من حيث قدرة وحث الغرض منه فأما عن قدره فلا يجوزأن يتجاوز الثلاث وإلا يكون بغير اليد كالسوط والعصا وأن تتقي به المواضع المخوفة من الجسم كالرأس والوجه وألا يكون فاحشاً وان كان في محل الضرب ولم يتجاوز به الثلاث والفاحش من الضرب هو الذي يكسر العظم أو يمزق الجلد و أما عن الغرض من الضرب فيجب أن يكون مقصوداً به التأديب أو التعليم وإلا كان غير مشروع.

وعموماً فإنه يتعين التزام حدود التأديب والمقصود بذلك ألا تجاوز أفعال التأديب مداها ولهذه الأفعال حدان هي المشروعية والملاءمة ويراد بالمشروعية أن يكون الفعل مباحاً في ذاته بوصفه وسيلة مقبولة للتأدب وهذا يقتضى إستبعاد الأفعال المحظورة بإطلاق وهي التي يمتنع اللجوء إليها مهما كان خطأ الحدث جسيماً وأياً كان شخص المؤدب أو الغرض من التأديب ومن الأفعال التي يشملها الخطر الأفعال المهلكة وكذلك الأفعال التي يرجى من التأدب تحقيقها فلا تصور أن يكون قتل الحدث من وسائل تأديبه كما منع تأديبه بما بتر عضوا من أعضائه أو يعطل منفعته أو بما هتك عرضه أو يهدر عفته- أما الملاءمة فيراد بها التناسب بين وسيلة التأديب والغاية المرجوة منه والقائم بالتأديب أن يختار من الوسائل المشروعة ما يراه أكثر ملاءمة ويشترط أن يكون ذلك كله بطبيعة الحال بحسن نية وأن يكون الهدف هو تأديب الحدث.

ويلاحظ أن للمعلم شرعاً أن يضرب الصغير للتعليم وللتأديب بإذن والده أو وصية إذناً صريحاً أو ضمنياً مستفاداً من العرف السائد لكن هذا الحق معطل في المعاهد الحكومية بمقتضى قوانين ولوائح صريحة مثل المادة 37 من المرسوم بقانون الصادر في 27/4/1931 باعتماد اللائحة الداخلية للمعاهد والمادة 21 من القانون رقم 210 لسنة 1953 بشأن تنظيم التعليم الابتدائي والمادة 48 من القانون رقم 211 لسنة 1953 بشأن تنظيم التعليم الثانوى ولذلك فقد ذهب بعض الفقه إلى أنه لا يكون للمعلم حق التأديب بوسيلة منعها المشرع بنص صريح ولو كانت جائزة بالنسبة للأب أو الوصي، وذهب رأي إلى أنه يرى خلاف ذلك إذا كان صاحب الحق في التأديب قد أناب المعلم في استعمال حقه بالنسبة للصغير تطبيقاً لقواعد الإنابة في إستعمال الحق كذلك للمخدوم أن يؤدب خادمة الصغير إذا كانت هناك إنابة صريحة من ولي النفس، ويسري على أرباب الحرف ما يسري على المعلم بالنسبة لتأديب الصغار الذين يتدربون على أيديهم.

 3 - حق الأطباء في علاج المرضى :

أسبغ القانون على الأطباء والجراحين حق علاج المرضى بوصف الدواء الهم وبأعمال الجراحة مهما كان نوعها وذلك لأن المفروض فيهم العلم بأصول الطب والجراحة بعد أن أتموا دراساتهم العلمية وأقرت الدولة كفايتهم لممارسة مهنتهم، والمتفق عليه في القضاء والفقه هو أن التزام الطبيب أمام المريض ينحصر في الإلتزام ببذل عناية لا بتحقيق نتيجة. ومن ثم فإن كل ما علي الطبيب هو أن يعني بالمريض العناية الكافية وأن يصف له وسائل العلاج ما يرجى به شفاؤه من مرضه فليس يكفي لكي يعد الطبيب مخلا بالتزامه أن يخيب العلاج أو تسوء حالة المريض بل يجب أن يقوم الدليل على تقصير الطبيب في عنايته ولا يتأتى هذا إلا إذا وقع منه خطأ يمكن أن تترتب عليه المسئولية.

ويتحدد مدى التزام الطبيب بالقواعد المهنية أي تلك التي تفرضها عليه مهنته وما جرت عليه عادة الأطباء في نفس الظروف فلا يفرض على الطبيب التزام محدد بضمان شفاء المريض إذ يتوقف ذلك على عوامل و إعتبارات تخرج عن إرادة الطبيب كمناعة الجسم وحالته وحدود التقدم الطبي فالطبيب لا يلتزم بمنع المرض من التطور إلى حالة أسوأ أو ألا تتخلف عند المريض عاهة أو ألا يموت إذ كل هذا يخرج عن سلطاته.

ويدخل في تحديد التزام الطبيب مستواه الفني فالطبيب العمومي لا يتحمل نفس الإلتزامات التي يتحملها الطبيب المتخصص إذ يطلب منه قدر من العناية يتفق مع هذا المستوى، ويؤخذ في الحسبان كذلك عند تحديد مدى التزام الطبيب الظروف الخارجية التي يوجد فيها ويعالج فيها المريض كمكان العلاج والإمكانات المتاحة كأن يكون ذلك في مستشفى مزودة بأحدث الآلات والمخترعات أو في جهة نائية منعزلة لا وجود فيها لشئ من هذه الإمكانات أو أن تكون حالة المريض في درجة من الخطورة تقتضي إجراء جراحة له فوراً في مكان وجوده ودون نقله إلى مستشفى أو عيادة، وأخيراً يدخل في تحديد مدى التزام الطبيب أن تكون الجهود المبذولة متفقة مع الأصول العلمية الثابتة، إذ لا يعقل إستعماله لوسائل طبية بدائية تخالف التطور العلمي الحديث، فهو وإن كان لا يلتزم باتباع تلك الوسائل إلا أنه ينبغي عليه الإلتجاء إلى تلك التي استقر عليها الطب الحديث وله الاجتهاد في إختيار أنسب الوسائل حسب حالة المريض والإمكانيات المتاحة وتطويعها بحيث تتفق وظروفه الخاصة، فقد أدان القضاء في أكثر من مناسبة الأطباء الذين يلجأون إلى طرق علاجية مهجورة فالإلتجاء إلى طريقة في التوليد قدر الخبراء بأنها أصبحت مهجورة وتمثل خطورة بالنسبة للجنين يشكل خطأ من جانب الطبيب المولد، ونفس الشي بالنسبة للطبيب الذي يتجاهل المبادئ الأولية في التشخيص ومعرفة حالة المريض والطبيب الذي يلجأ لطريقة خاصة في العلاج تعتمد على محض الصدفة بدلاً من اتباع الطرق التقليدية المعروفة.

ولقاضي الموضوع تقدير مسلك الطبيب على ضوء الوقائع الموجودة والاستعانة بأهل الخبرة وقواعد المهنة دون التقيد بتلك القواعد إذا ما ثبت مخالفتها للتبصر والحيطة ودون الدخول في فحص النظريات العلمية والخلافات الطبية القائمة.

 جوهر الخطأ الطبي :

والخلاصة هو أن جوهر الخطأ الطبي هو إخلال القائم بهذا العمل بواجب الحيطة والحذر الذين يفرضها عليه الشارع فوجب عند مباشرة الطبيب للعلاج الطبي اتباع الأسلوب الذي يكفل تجنيب المخاطر فالشارع عندما يخاطب الطبيب في تدخله الجراحي يوجب اتجاه إرادته على النحو الذي لا يعرض مصالح وحقوق المريض للخطر وتلك المعايير هي التي يراعيها المريض - عادة عند اختياره للطبيب المعالج ومن ثم فيمكن القول بأن معيار الخطأ الطبي - شأنه شأن الخطأ عموماً - هو بالنظر إلى مسلك القائم به دون قياس درجته بما ينجم عنه من أضرار فهو عنصر معنوي يتمثل في مسلك الطبيب وبالنظر إلى تقديره الاحتمال تدخل، الخطأ ومساهمته في تحقيق الضرر فإن أتي الطبيب الفعل مع تأكده بوقوع الضرر نتيجة لذلك فإنه ولاشك يكون قد ارتكب خطأ غير مغتفر يصل إلى مرتبة العمد في القانون الجنائي بينما لو كان إعتقاده القائم بأن فعله لن يترتب عليه ضرر وكان في ذلك شأنه شأن الشخص الحريص اليقظ من وسط زملائه فلا ينسب إليه خطأ ولووقع الضرر من فعل ذلك.

أي يمكن القول بأنه تنحصر درجة الخطأ الجسيم فى عنصر الإحتمال لحدوث الضرر فكلما تيقن وقوع هذا العنصر لدى الطبيب وفقا لرأي طبيب آخر في نفس الظروف الخارجية تعين الخطأ الجسيم كلما قلت درجة الإحتمال قلت معها درجة الخطأ.

 ممارسة الألعاب الرياضية :

الألعاب الرياضية المعروفة كلعبة كرة القدم والملاكمة والمصارعة وغيرها يقرها القانون العام وتشجع عليها الحكومات وتؤيدها وتعمل على نشرها وتعاون جمعياتها والغرض من ذلك رعاية مصلحة عامة لما في مزاولة هذه الألعاب من تقوية الأبدان وبث الروح الرياضية بين النشئ فمصدر إباحة ما يحدث فيها هو القانون العام وإذا تجاوز اللاعب الأصول المتعارفة في اللعب ونظامه فيسأل عن جريمة غير عمدية بسبب إهماله وعدم احتياطه، ومع ذلك إذا ثبت أن الجرح الحادث أثناء اللعب وقع بقصد الإيذاء يسأل محدثة عن الجريمة العمدية، وتطبيقاً لذلك فإنه إذا تعمد اللاعب الرياضي الخروج عن قواعد اللعبة فأصاب منافسة سأل عن جريمة عمدية ومن ذلك أن يتعمد ملاكم ضرب غريمه في أسفل بطنه حيث لا يصح الضرب فيموت فإنه يسأل عن جناية ضرب أفضى إلى الموت لا عن جنحة قتل خطأ، مادام يثبت أن الجاني تعمد الضرب على خلاف قواعد اللعبة أما إذالم ثبت ذلك وتبين أن الضربة التي أصابت أسفل البطن كانت من قبيل الخطأ غير العمد فالواقعة تكون جنحة قتل خطأ والأمر رهن بالوقائع.

 حالات الإباحة الخاصة :

ينص القانون على حالات للإباحة ترجع في أساسها إلى معنى إستعمال الحق ولها من الأثر ما للإباحة العامة المقررة بالمادة 60 المتقدمة ولكنها تختلف عنها في أنها خاصة بجرائم معينة كجريمتي القذف والسب ولا أثر لها في غيرها من الجرائم. ونظرا لما لهذه الحالات من صفة الخصوص فإنها تدخل في دراسة الجرائم المتصلة بها ومن حالات الإباحة الخاصة إباحة القذف إذا وجه إلى ذوي الصفة العمومية في شأن واجباتهم (م 302ع) وإباحة التبليغ عن الجرائم (م304ع) والشهادة أمام جهات القضاء والدفاع أمامها (م 309 ع).

(موسوعة هرجة الجنائية، التعليق على قانون العقوبات، المستشار/ مصطفى مجدي هرجة، (دار محمود) المجلد الأول ،  الصفحة: 600)

إستعمال الحق

تمهيد : إذا قرر الشارع حقاً اقتضى ذلك حتماً إباحة الوسيلة إلى إستعماله، أي إباحة الأفعال التي تستهدف الاستعمال المشروع للحق، سواء للحصول على ما يتضمنه من مزايا أو لمباشرة ما يخوله من سلطات وأساس إعتبار استعمال الحق سبباً للإباحة وجوب تحقيق الاتساق بين قواعد القانون، إذ يصدم المنطق أن يقرر الشارع حقاً ثم يعاقب على الأفعال التي يستعمل بها، فيكون معنى ذلك التناقض بين قواعد القانون وتجريد الحق من كل قيمة .

وقد قرر الشارع ذلك في المادة 60 من قانون العقوبات التي تقضي بأنه «لا تسري أحكام قانون العقوبات على كل فعل ارتكب بنية سليمة عملاً بحق مقرر بمقتضى الشريعة »؛ وقبل ذلك نص الشارع في المادة السابعة من قانون العقوبات على أنه «لا تخل أحكام هذا القانون في أي حال من الأحوال بالحقوق الشخصية المقررة في الشريعة الغراء».

والحقيقة أن هذا السبب للإباحة في غنى عن نص يقرره، إذا استخلاصه - كما قدمنا - ثمرة الإتساق الذي يجب أن يسود قواعد القانون و النصان السابقان تفسرهما إعتبارات معينة : فالمادة السابعة من قانون العقوبات تقابل العبارة الأخيرة من المادة الأولى من قانون العقوبات الصادر سنة 1883، وهدفها مجرد طمأنة الناس في أول عهدهم بالقوانين الحديثة بأن تطبيقها لن يضيع حقاً قررته الشريعة الإسلامية، أما المادة 60 من قانون العقوبات فقد أضيفت سنة 1904، وهدفها حسم الخلاف الذي ثار في المحاكم حول الإعتراف بحق التأديب الذي تقرره الشريعة الإسلامية كسبب لإباحة أفعال الضرب، وقد رأى الشارع أن يوسع من نطاق هذا النص فيجعله شاملاً كل الحقوق التي يعد إستعمالها سبباً للإباحة حتى يكون مقرراً للقاعدة العامة في هذا الشأن ولا نعتقد أن الشارع قد أراد بالمادة السابعة إستبقاء عقوبات تقررها الشريعة الإسلامية كالقصاص أو الدية، إذ أن التنظيم الذي قرره التشريع الوضعي للعقوبات جاء شاملاً ومستبعداً للعقوبات الشرعية، وكل ما يمكن أن يفسر به هذا النص هو أنه يعترف بالحقوق التي تقررها الشريعة الإسلامية كسبب للإباحة، وإلى جانبه تقوم المادة 60 مكرراً هذا الاعتراف، ومضيفة إليه اعترافاً بالحقوق التي يقررها التشريع الوضعي بصفة عامة.

الشروط العامة لاستعمال الحق

تمهيد : لا يتطلب هذا السبب للإباحة غير التحقق من أن الفعل وسيلة مشروعة لاستعمال حق، ومن ثم كان أول شروطه وجود حق، وإلى جانب ذلك يتعين ثبوت أن الفعل وسيلة مشروعة لاستعماله .

وجود الحق: يراد بالحق - وفقاً لمدلولة القانوني العام - مصلحة يعترف بها القانون ويحميها، فيسمح تبعاً لذلك بكل ما هو ملائم لتحقيقها واستخلاص ما تنطوي عليه من مزايا وليس بشرط أن تكون المصلحة مقررة لمن يستفيد من الإباحة ، فقد تكون مقررة لشخص غيره أو للمجتمع : فحق التأديب ليس مصلحة لمن يباشره، ولكنه مصلحة للأسرة والمجتمع ، وحق الطبيب في العلاج ليس مصلحة له ولكنه مصلحة للمريض والمجتمع .

والتأكد من وجود الحق يقتضي التحقق من إعتراف القانون بالمصلحة وحمايته لها ، وبغير هذا الاعتراف تظل المصلحة عاجزة عن أن تكون سبباً للإباحة : فإذا كان المحجوز عليه غير مدين للحاجز فإن له مصلحة في أن يحرر ماله من الحجز، ولكن هذه المصلحة لا يعترف بها القانون کسبب الإباحة الإعتداء على الحجز وعرقلة إجراءات التنفيذ.

وقد استعملت المادة 60 من قانون العقوبات لفظ « الشريعة » في التعبير عن القانون، ولكن المجمع عليه أن المراد بهذا اللفظ هو مطلق القاعدة القانونية، سواء أكانت مفرغة في نص تشريعي أم لم تكن كذلك، فإن أفرغت في نص فسواء موضعه بين مجموعات القانون؛ وإن لم تكن مفرغة في نص فقد يكون العرف مصدرها، وقد تستخلص من مجموع النصوص التشريعية أو من روح التشريع ومبادئه العامة غير المكتوبة، وغني عن البيان أن قواعد الشريعة الإسلامية - في القدر الذي تعتبر فيه جزءاً من النظام القانوني العام - تعد قانوناً في هذا المعنى وتصلح مصدراً للارتقاء بالمصلحة إلى مرتبة الحق، أما ما جاوز هذا القدر فليس لقواعد الشريعة فيه هذه القوة.

 فمن أمثلة الحقوق التي تقررها نصوص تشريعية حق الدفاع أمام المحاكم الذي تنص عليه المادة 309 من قانون العقوبات ، وتعطي به كل متقاض الحق في أن يوجه إلى خصمه في الدفاع الشفوي أو الكتابي عبارات كان من الجائز أن تعد قذفا أو سباً أو بلاغاً كاذباً، ومن أمثلة الحقوق التي تعترف بها الشريعة الإسلامية حق التأديب للزوج على زوجته الذي يبيح أفعالاً تعد أصلاً من قبيل جرائم الضرب، ومن أمثلة الحقوق التي تستخلص من روح التشريع ومبادئه العامة غير المكتوبة حق الصحافة في نشر الأخبار ونقد التصرفات المتعلقة بأمور تهم جمهور الناس الذي يبيح استعمال عبارات كان من الجائز أن تعد قذفاً ومن أمثلة الحقوق التي ترجع إلى العرف حق التأديب الذي للمخدوم قبل خادمه.

کون الفعل وسيلة مشروعة لاستعمال الحق: يعد الفعل وسيلة مشروعة لاستعمال الحق إذا التزم حدوده وحسنت نية مرتكبه، ويعني ذلك أن هذا الشرط ينطوي في الحقيقة على شرطين .

التزام حدود الحق : لا يعرف القانون حقوقاً مطلقة عن كل قيد ، إذ الحقوق كلها نسبية، ومن ثم كان متعيناً التحقق من دخول الفعل في نطاق الحق محدداً وفقاً لكل ما يتطلبه القانون من شروط .

والحدود التي ترسم نطاق الحق متنوعة بتنوع الحقوق، ولذلك يجب أن يبحث كل حق على حدة، وتستخلص القيود التي ترد عليه ويعين بذلك نطاقه، وليس في الإستطاعة أن نضع قاعدة عامة تخضع لها الحقوق جميعاً، وقد تتعلق هذه القيود بتحديد الشخص الذي يجوز له إستعمال الحق، إذ قد يقرره القانون الشخص بالذات، ولا يقبل من غيره ذلك، فحق تأديب الزوجة لا يقرره القانون إلا لزوجها، فلا يجوز لغيره ولو كان ذا رحم محرم منها أن يحتج به، وحق مباشرة العمل الطبي لا يعترف به القانون إلا لطبيب، فلا يجوز لغيره أن يستعمله، ولو حاز من العلم والخبرة قدراً يفوق ما يتوافر عادة لدى الطبيب، وقد يرخص الشارع لصاحب الحق أن ينقله إلى غيره، وعندئذ يكون للغير الإحتجاج به  وليست الحقوق سواء في ذلك، ومن ثم كان متعيناً بحث كل حق لتحديد ما إذا كان الشارع يجيز نقله أو لا يجيزه : فلا يجوز للزوج أن ينقل إلى غيره حق تأديب زوجته، ولكنا نعتقد أن لولي الصغير أن ينقل إلى المعلم في المدرسة أو المشرف في الحرفة أو المخدوم الحق في تأديبه، وسندنا في ذلك أن القانون يجيز أن تكون الرقابة على القاصر بناء على الإتفاق (المادة 173)، والرقابة والتأديب متلازمان، إذ لا يتصور أن تباشر الرقابة في صورة مجدية دون أن تدعمها سلطة التأديب.

وقد تتعلق قيود الحق بمقدار جسامة الأفعال التي يستعمل بها : فحق التأديب لا يبيح غير الضرب الخفيف وقد ترجع القيود إلى استلزام القانون اتباع إجراءات معينة في إستعماله، فمن يأت الفعل الذي يجرمه القانون أصلاً دون أن يتبع هذه الإجراءات لا يكون له أن يحتج بالحق فالزوج لا يجوز له أن يضرب زوجته تأديباً قبل أن يستنفد وسيلتين للتأديب، هما الوعظ والهجر في المضجع، ويثبت عدم جدواها، ولا يجوز لشخص أن يقيم العدالة لنفسه، فمن كان ذا حق لا يسلم به خصمه تعين عليه أن يلجأ إلى القضاء الإلزام خصمه أن يؤدي له حقه، فإن اعتمد على وسائله الخاصة القهر خصمه لم يكن له أن يحتج بحقه لإباحة فعلها، فالدائن الذي يستولي على مال لمدينه نظير حقه يسأل عن فعله .

ونلاحظ أن ما أشرناً إليه من أنواع القيود على الحق إنما كان على سبيل المثال، ولذلك يتعين أن يفحص كل حق على حدة لتستخلص قيوده ويثبت دخول الفعل في نطاقه .

حسن النية الحقوق جميعاً غاية، أي يقررها القانون الإستهداف أغراض معينة ،ولا يعرف القانون حقوقاً مجردة عن الغاية، أي يستطيع أصحابها مباشرتها دون أن يسألوا عن الهدف الذي يريدونه بها وحسن النية الذي يتطلبه القانون هو استهداف صاحب الحق بفعله ذات الغرض الذي من أجله قرر الحق له، فإذا ثبت أنه يريد به غرضاً سواه، ولو كان غير مرذول فی ذاته، فهو سيء النية، وليس له أن يحتج الإباحة فعله بذلك الحق، إذ لم يكن الفعل مؤدياً وظيفته الاجتماعية التي تحددها غاية الحق فالطبيب يرخص له القانون بمباشرة الأعمال الطبية ابتغاء علاج المريض، فإن استهدف غرضاً آخر كإجراء تجربة علمية ، فليس له أن يحتج بالحق الذي خوله له القانون والغاية التي يستهدفها الحق في التأديب هي التهذيب، فإن ابتغى من له هذا الحق غاية سوى ذلك، كالإكراه على أداء مال أو إشباع شهوة الإنتقام ، ففعله غير مشروع .

وغني عن البيان أن هذا الشرط ذو طبيعة شخصية، إذ يفترض تحديد الباعث إلى الفعل والتحقق من مطابقته لغاية الحق واشتراط حسن النية هو قيد يرد على نطاق الحق، وقد جعلناه شرطاً قائماً بذاته، بالنظر إلى طبيعته الشخصية، وإلى أهميته بين القيود التي ترد على نطاق الحق. (شرح قانون العقوبات، القسم العام، الدكتور/ محمود نجيب حسني، الطبعة السابعة 2012 دار النهضة العربية،  الصفحة:   182)

شروط استعمال الحق:

يتعين حتى يصح الإستناد على ممارسة الحق كسبب للإباحة توافر شرطين هما :

 (1) وجود الحق.

 (2) وأن يكون السلوك بوشر ممارسة لذلك الحق.

أولاً : وجود الحق: 

لا تقتصر الحقوق التي يجوز الإستناد عليها كسبب للإباحة على تلك التي يقررها قانون العقوبات، بل تشمل أيضاً الحقوق التي تقررها فروع القانون الأخرى.

ومثال الحقوق التي يكون مصدرها قانون العقوبات: حق الطعن في أعمال الموظف العام أو ذي الصفة النيابية العامة أو المكلف بالخدمة العامة (المادة 2/302 ومن الحقوق التي يقررها قانون الإجراءات الجنائية: حق الشاهد في الإمتناع عن الشهادة إذا كان المتهم من ذوي قرباه أو إذا تعلقت الشهادة بسر المهنة المادتان 286، 287 إجراءات).

ومن الحقوق التي يقررها القانون المدني : حق المقاصة بين الأمانة وبين ما هو مستحق للأمين قبل صاحب الأمانة.

ومن الحقوق التي تقررها الشريعة الإسلامية : حق التأديب للزوج على زوجته بالضرب الخفيف الذي لا يترك أثراً.

غير أنه يشترط أن يكون الحق مؤكداً، فإذا كان متنازع عليه فلا يجوز لمن يدعيه أن يقرره لنفسه، وإنما عليه أن يسلك الطريق الذي رسمه القانون لتقرير الحقوق وهو الطريق القضائي. وعلى ذلك فالدائن الذي يختلس مالاً مملوكاً للمدين وفاء لدينه يعتبر سارقاً.

ثانياً : مباشرة السلوك في الحدود المقررة للحق :

"لا يكفي وجود الحق حتى يصلح دفعاً كسبب للإباحة، بل يجب أن يمارس السلوك في الحدود المقررة لذلك الحق، ويختلف النطاق الذي يحدد الحق بإختلاف الحقوق، وعلى هذا يتعين الرجوع لكل حق على حدة للتأكد من أن السلوك الذي باشره الشخص يدخل في نطاق حقه، وأياً كانت الحدود الخاصة لكل حق، سواء تعلقت بتحديد الشخص الذي يجوز له استعمال الحق، أو بمقدار جسامة الأفعال التي يستعمل بها، أو بإتباع إجراءات معينة في استعماله، فقد يكون الحق مقرر الشخص بالذات، ولا يقبل من غيره القيام به، فحق تأديب الزوجة لا يقرر إلا للزوج، وقد يحدد الحق بجسامة الأفعال التي يستعمل بها ، فحق التأديب لا يبيح إلا الضرب الخفيف، وقد يشترط في ممارسة الحق اتباع طرق معينة، فحق تأديب الزوجة لا يلجأ إليه إلا بعد استنفاذ وسيلتي الوعظ والهجر في المضجع.

إلا أن هناك حدوداً عامة يتعين مراعاتها عند ممارسة كافة الحقوق، ومن يخرج عليها يصبح شأنه شأن من يخرج على الحدود الخاصة للحق، ويكون حكمه كمن لا يستعمل حقاً.

ويكون السلوك متجاوزاً لحدود الحق إذا لم يقصد به سوى الأضرار بالغير، أو إذا كانت المصالح التي يرمي إلى تحقيقها قليلة الأهمية بحيث لا تتناسب مع ما يصيب الغير من ضرر بسببه، أو إذا كانت المصالح التي يبغي تحقيقهاً غير مشروعة فيكون السلوك غير مشروع إذا لم يقصد به سوى الإضرار بالغير، كالمعلم الذي يضرب تلميذه إنتقاماً من أبيه، والزوج الذي يضرب زوجته بدافع البغض و الكراهية لا رغبة في تأديبها.

كذلك يشترط لإباحة ممارسة الحق أن تكون المصالح التي يرمي صاحب الحق إلى تحقيقها متناسبة مع ما يصيب الغير من ضرر، فإذا كان للإنسان أن يدافع عن ماله ضد السرقة، فشرط ذلك أن تكون المصلحة التي تتحقق بالدفاع متناسبة مع الضرر الذي يحدثه، فالتاجر الذي يمد سلك كهربائية ويخفيه في الجوال الموضوع به البضاعة التي أعتقد أن أحدهم يسرق منها حتى يصعقه التيار الكهربائي عند محاولة السرقة، لا يجوز له أن يحتج بالدفاع الشرعي عن المال، لأن جنحة السرقة لا تبرر الدفاع بالقتل.

كما لا يصح استعمال الحق لتحقيق مصلحة غير مشروعة، فليس للطبيب أن يستعمل حقه في إجراء العمليات الجراحية في إجهاض إمرأة دون ضرورة تدعو لذلك، كما لا يحق له الاحتجاج بحقه في إحراز مواد مخدرة إذا كان الهدف من إحرازها إستعمالها في التعاطي وليس في الأغراض الطبية.

تطبيقات على ممارسة الحق :

حق التأديب:

 إيثار حق التأديب في حالتين :تأديب الزوجة وتأديب الصغار، تأديب الزوجة : للزوج وفقا لأحكام الشريعة الإسلامية حق تأديب زوجته عند كل معصية لم يرد في شأنها حد مقرر، وهذا الحق مقيد بقيدين، القيد الأول يتعلق بالوسيلة المتبعة في ممارسته، فيجب أن يكون بالضرب الخفيف، وألا يلجأ إليه إلا بعد استنفاذ وسيلتي الوعظ والهجر في المضجع، التزاما بقوله تعالى (وَاللَّاتِي تَخَافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ وَاهْجُرُوهُنَّ فِي الْمَضَاجِعِ وَاضْرِبُوهُنَّ ۖ فَإِنْ أَطَعْنَكُمْ فَلَا تَبْغُوا عَلَيْهِنَّ سَبِيلًا) .

ويتعين ألا يكون الضرب شديداً ولا شائناً، وإذا كان إصلاح حال الزوجة لا يتحقق إلا بضرب شديد أو شائن فلا يجوز مع ذلك اللجوء إليه.

ويتعلق القيد الثاني بالغرض المستهدف من هذا الحق، إذ يجب أن يكون بقصد التأديب وإصلاح حال الزوجة، فإذا كان للإنتقام أو الكيد انتفت الإباحة وظل السلوك غير مشروع.

 تأديب الصغار :

تبيح الشريعة الإسلامية ضرب الصغير للتأديب والتعليم ، فيؤخذ بأحكامها فيما لم يرد بشأنه نص،  وهذا الحق مقرر للأب والوصي والأم ،كما يقرر هذا الحق أيضاً لمن له الولاية على نفس الصغير عند عدم وجود الأب، كالجد والأخ والعم، وينتقل هذا الحق كذلك إلى كل من انتقلت إليه سلطة الرقابة على الصغير بموجب اتفاق أو بحكم الضرورة، فإذا عهد أب إلى أحد جيرانه برعاية ابنه أثناء تغيبه، كان لهذا الجار حق تأديب الإبن بشرط عدم تجاوز حدود حق الأب.

وللمعلم أن يضرب الصغير للتعليم والتأديب بشرط إن الولي أو الوصي، وليس الله أن يضربه بدون إذنهما، وقد يكون الإذن صريحا، وقد يكون ضمنياً مستفاداً من العرف على أن هذا الحق ينتفي إذا كان هناك نص صريح يحظر وسيلة من وسائل التأديب، كما هو الشأن في حظر العقوبات البدنية في معاهد التعليم.

ويعتبر کالمعلم رب الحرفة بالنسبة للصغير الذي يتعلم الحرفة عنده، وحق التأديب مقيد بقيدين: أولهما أن يكون للتأديب أو التعليم، فإن ابتغى به غاية أخرى فلا مجال للإباحة، وثانيهما يتعلق بالوسيلة المستخدمة في ممارسة هذا الحق، فيجب أن يكون الضرب خفيفة وألا يتجاوز الثلاث ضربات، فإن كان فاحشة فهو غير مباح.

ويجوز أن يكون التأديب بتقييد الحرية بشرط ألا يكون فيه تعذيب أو منع من الحركة أو إيلام للبدن.

 حق ممارسة الألعاب الرياضية :

تؤدي بعض الألعاب إلى المساس بجسم المتنافسين، ومن المتفق عليه أن ما يحدث أثناء ممارستها من إصابات لا تعد جرائم ولا تترتب عليها بالتالي مسئولية جنائية على اللاعب الذي يحدثها، ما دام لم يخرج عن حدود اللعبة وقواعدها.

وذهب رأي إلى أن أساس عدم المسئولية يرجع إلى رضاء المجني عليه، غير أن هذا الرأي غير سليم، لأن رضاء المجني عليه ليس سببا عاما للإباحة.

وقيل بأن عدم المسئولية في هذه الحالات مرده إنتفاء القصد الجنائي لدى اللاعب الذي حدثت منه الإصابة، غير أن هذا الرأي أيضاً غير صحيح، لأن القصد الجنائي في جرائم الضرب والجرح يتحقق من تعمد الجاني المساس بالجسد.

والأساس الصحيح لمشروعية سلوك اللاعب ولإنتفاء مسئوليته الجنائية، قائم على إباحة القانون لهذه الألعاب ، فمن يمارسها يستعمل حقا أباحه القانون.

 غير أن الحق مقيد بشروط ثلاثة هي :

(أ) أن تكون اللعبة من الألعاب التي يعترف بها العرف الرياضي ، ولكن ليس بشرط أن تكون للعبة جمعيات أو هيئات منظمة تشرف عليها .

(ب) أن تكون أفعال العنف أو الأفعال التي أفضت إلى المساس بجسم المصاب قد : حدثت أثناء المباراة الرياضية، فإن وقعت قبل بدء المباراة أو بعد إنتهائها فلا إباحة .

(ج) يتعين أن تكون أفعال العنف متفقة مع قواعد اللعبة ومع ما يجري عليه العرف في شأنها، فإن خرج عليها اللاعب متعمداً إزاء منافسه كان مسئولاً عن جريمة عمدية، وإن كان خروجه عليها نتيجة خطأ غير مقصود فهو يعتبر مسؤولاً عن جريمة خطئيه .

حق ممارسة الأعمال الطبية:

تستلزم ممارسة الأعمال الطبية التعرض لأجسام المرض بإجراء عمليات جراحية ،كما قد تستلزم إحراز مواد مخدرة لإستخدامها في العلاج أو في تسكين الآلام.

وهذه الأفعال تدخل بحسب الأصل ضمن جرائم الجرح وإحراز مواد مخدرة.

وقد استقر الفقه والقضاء على إباحة هذه الأفعال، على أساس أن القانون يرخص بمباشرة مهنة الطب، ويقتضي ذلك حتما الإعتراف بحق كل من رخص له بمزاولتها بإتيان مختلف صور السلوك الملائم والضروري للقيام بها.

وكما سبق القول في ممارسة الألعاب الرياضية، فقد استبعدت فكرة إباحة الأعمال الطبية استناداً على رضاء المريض، لأن الرضاء ليس سبباً عاماً من أسباب الإباحة.

كما ثبت عدم صحة الرأي القائل إنتفاء مسئولية الطبيب الجنائية لعدم توافر القصد الجنائي لديه، لأن القصد الجنائي في جرائم المساس بالجسد لا يستلزم غير العلم بأن السلوك يشكل مساسا بجسم المصاب وبإتجاه الإرادة إلى إتيان هذا السلوك، والقصد الجنائي بهذا التصوير يتوافر لدى الطبيب، ومتى كان عمل الطبيب في حدود حقه فإنه يكون مباحاً ولا تترتب عليه مسؤولية جنائية أو مدنية، ويشترط لإباحة ممارسة الأعمال الطبية شروط أربعة هي :

(1) أن يكون من أجراها مرخصاً له بإجرائها.

(ب) أن تكون بقصد العلاج.

(ج) أن يرضى المريض بالعلاج.

(د) ألا يقع من الطبيب إهمال.

 أ- الترخيص بالعلاج :

لا تباح الأعمال الطبية أو الجراحية إلا إذا كان من أجراها مرخصة له بمزاولة مهنة الطب.

وقد يكون الترخيص عامة وقد يكون خاصة بمزاولة أعمال معينة، فطبيب الأسنان لا يجوز له أن يجري عملية لإستئصال المرارة مثلاً.

والعبرة دائمة بأن يكون العمل في حدود ما هو مرخص بإجرائه وإلا كان القائم به مسئولاً طبقاً للقواعد العامة، فضلاً عن مسئوليته بمزاولة مهنة الطب بغير ترخيص أو على وجه مخالف للقانون.

فالقانون يبيح فعل الطبيب بسبب حصوله على إجازة علمية يضمن بموجبهاً أن ما يقوم به من أعمال يطابق الأصول العلمية ويهدف إلى شفاء المريض.

مدى مشروعية جراحة التجميل والإجهاض ونقل الدم ونقل وزرع الأعضاء :

الرأي مستقر الآن على مشروعية عمليات التجميل، فهي وإن لم تحقق علاجاً عضوية فهي لازمة لتحقيق الصحة النفسية للمصاب بالتشويه.

وبالنسبة لعمليات التعقيم والإجهاض فلا يباح للطبيب القيام بها إلا إذا كانت ضرورية لإنقاذ المريض من مرضه أو لوقايته من متاعب صحية قد يتعرض لها، وفي غير هذه الحالات لا يكون مملاً للإباحة.

أما نقل الدم فهو دون شك مشروع لمن ينقل الدم إليه، أما بالنسبة لمن ينقل الدم منه فهو مشروع في حالة رضاه، على أساس أن المساس الذي يحدثه الفعل بسلامة الجسم يعتبر يسيراً و يغلب أن يكون أثره وقتياً يعوض سريعاً، كما أن المصلحة التي تتحقق بإجازة نقل الدم تعلو كثيراً عما قد يتعرض له من نقل الدم منه من ضرر يسير يحدث برضاه، أما في حالة عدم رضائه فإن الفعل لا يعتبر مشروعاً إلا إذا توافرت شروط حالة الضرورة.

ويشار أيضاً موضوع عملیات نقل وزرع الأعضاء، سواء من ميت إلى شخص حي أو من شخص حي إلى شخص أخر. وقد عقدت عدة مؤتمرات دولية لبحث هذا الموضوع وانتهت إلي إباحة نقل الأعضاء من جثة ميت إلي حي بشرط موافقة أهل المتوفي.

وبالنسبة لنقل الأعضاء بين الأحياء فهي مباحة أيضاً بشرط ألا يجرى النقل إلا بقصد العلاج وبموافقة صريحة من المنقول منه الذي يتعين أن يكون متمتعاً بالأهلية الكاملة وعلى أن يسبق الحصول على الموافقة شرح وافٍ من قبل الطبيب عن مخاطر العملية ونتائجها الحالية والمستقبلية، وأن يقتصر النقل على أعضاء الجسم المزدوج مثل الكلى أو العين أما الأعضاء الفردية، وأن يقوم المشرع بتحديد بدل التعويض المناسب لمصلحة المنقول منه لقاء الأضرار المحتملة الناتجة عن العملية حتى لا تنقلب عملية نقل أعضاء الجسم إلى عملية تجارية وتصبح إمتهاناً لكرامة الإنسان.

 ب- قصد العلاج :

يجب أن يهدف الطبيب من عمله علاج المريض، فإذا استهدف الطبيب من عمله غرضاً آخر كان سلوكه غير مشروع ولو قبل المريض تحقيق هذا الغرض أو كان بناءا على طلبه، فقيام الطبيب بعملية جراحية لتغيير ملامح شخص بناءاً على طلبه حتى يصعب تعقبه بعد إرتكابه جريمة يكون إلى جانب جريمة تسهيل الفرار من وجه القضاء المادة 144 عقوبات جريمة جرح عمدي، ويظل السلوك غير مشروع أو عمل الطبيب على سرعة موت المريض لتخليصه من ألام مبرحة أو أجهض امرأة دون أن تستدعي حالتها الصحية ذلك ولو تم بطلب من المرأة تحديداً لنسلها أو أستأصل لها مبيض التناسل بناءاً على طلبها دون أن تستلزم حالتها الصحية إجراء هذه العملية.

ويظل سلوك الطبيب غير مشروع ولو كان هدفه شريفة كإجراء تجربة علمية مثلاً ولو تمت التجربة برضاء المريض، فشرف الباعث لا يمنع من قيام الجريمة وإن كان له أثر في تقدير العقوبة.

 ج- رضاء المريض بالعلاج :

لا يباح العمل الطبي أو الجراحي على أساس رضاء المريض كما سبق القول فأساس الإباحة الإستناد على حق ممارسة المهنة غير أن رضاء المريض أحد الشروط الخاصة لممارسة هذا الحق، ويصدر الرضاء من المريض أو من يمثله وقد يكون صريحة أو ضمنية، وإذا رفض المريض العلاج فليس للطبيب أن يقوم به وإلا كان مسئولاً وفقاً للقواعد العامة.

ومع ذلك يكون عمل الطبيب مشروعاً بالرغم من تخلف رضاء المريض إذا توافرت شروط حالة الضرورة بأن يكون هناك خطر جسيم حال يهدد المريض ويقتضي السرعة في العلاج ولم يستطع المريض أن يعبر عن رضاه ولم يكن هناك من يرضى بدلاً عنه.

ويكون عمل الطبيب مشروعاً أيضاً بالرغم من تخلف رضاء المريض بل وبالرغم من عدم موافقته ليس على أساس ممارسة الحق بل استناداً علي أداء الواجب - أي ممارسة السلطة - كما يحدث في حالة إنتشار الأوبئة.

 د-  وقوع إهمال من الطبيب :

إذا حصل الطبيب على رضاء المريض وقصد علاجه حق له القيام بأعمال التطبيب والجراحة ويكون في حدود حقه ولو لم يتحقق شفاء المريض، على أنه يكون مسئولاً عن جريمة غير عمدية إذا شاب عمله خطأ كأن يجري عملية جراحية بأدوات غير معقمة أو يجريها وهو في حالة سكر أو يترك بعض الأدوات الجراحية في جسم المريض.

كما يكون الطبيب مخطئاً إذا لم يتفق سلوكه مع الأصول العلمية المقررة وهي الأصول التي يتفق عليها الأطباء ويعتبرون الخروج عليها أو تجاهلها خطأ من ذلك ضرورة فحص الدم إكلينيكياً قبل القيام بعملية نقل دم للمريض أو الإستعانة بأخصائي في التخدير عند إجراء العملية الجراحية.

على أنه لما كانت الأعمال الطبية في تطور مستمر لذلك لا يجوز إلزام الطبيب بإتباع نظرية طبية معينة حتى ولو كانت هي السائدة وإلا حال هذا دون تقدم الطب وتطوره، ولذلك فلا تثريب على الطبيب إذا استند في علاجه على رأي علمي ولو كان مرجوحاً طالما كان مؤمنا به كما لا يكون مخطئاً إذا طبق وسيلة علاج جديدة كان مقتنعاً بجدواها وكان هدفه منها شفاء المريض لا مجرد تجربتها.

(الموسوعة الجنائية الحديثة في شرح قانون العقوبات، المستشار/ إيهاب عبد المطلب، الطبعة العاشرة 2016 المجلد الأول، الصفحة : 667 )

إن الإباحة استعمالاً للحق تجد تبريرها في المفاضلة بين المصالح المتعارضة، فحينما تمنح قاعدة قانونية معينة للفرد حقاً معيناً فمعنى ذلك أن القانون قد أعطى أفضلية للمصالح التي من أجلها منح الحق على المصالح الأخرى التي تضار نتيجة ممارسة هذا الحق، فمما لا شك فيه أن الحقوق المقررة قانوناً إنما تمنح للأفراد تحقيقاً لمصالح معينه، ولذلك يقرر لها حماية قانونية، ولما كانت ممارسة الحق قد تضر بآخرين فقد أعطي القانون لمصلحة أصحاب الحق أولوية على المصالح الأخرى، طالما كان إستخدام الحق في إطار الشروط الموضوعة له قانوناً .

مصدر الحق :

تطلب القانون في المادة 60 منه أن يكون الحق مقرراً بمقتضى الشريعة ولذلك فأول ما يتبادر إلى الذهن في هذا الصدد هو ما تقرره الشريعة الإسلامية من حقوق شخصية كما هو الشأن في حق تأديب الولي للقاصر وتأديب الزوج لزوجته.

غير أن المصدر الحق كسبب للإباحة لا يقف عند حد الحقوق المقررة بمقتضى الشريعة، بل يمتد إلى كل حق مقرر بمقتضى قاعدة قانونية تدخل في تكوين النظام القانوني العام، ولذلك لا يلزم أن تكون القاعدة مصدر الحق قد نص عليها في قانون العقوبات بل تشمل أيضاً القواعد المنصوص عليها في أي فروع القانون العام والخاص، إذ يكفي في هذا الصدد أن تكون القاعدة معترفاً بها من النظام القانوني للدولة بوصفها مصدراً للحقوق وذلك فان القاعدة العرفية في الأحوال التي يتعرف فيها بقيمتها القانونية تعتبر مصدراً للحق الذي يبيح الإضرار بالمصالح المحمية جنائياً .

 شروط استعمال الحق كسبب للإباحة : 

لا يكفي لإعتبار استعمال الحق سبباً للإباحة أن توجد قاعدة قانونية  تقرر الحق ، وإنما يلزم لذلك توافر الشروط الآتية :

 1- أن يتواجد الحق قانوناً لمن يمارسه.

ويتوافر هذا الشرط متى يتحقق فيمن يستعمل الحق الشروط القانونية التي وتطلبها القاعدة القانونية في صاحب الحق، ومتى ثبت ذلك أعملت الإباحة أثارها ولو كان الحق الثابت للشخص محل نزاع أو مطالبة قضائية من قبل الغير، ولكن لا يجوز للغير الذي يدعى الحق أن يستعمله جبراً وإنما عليه الإلتجاء إلى القضاء لإستيفاء حقه، فإن استعمال الحق جبراً عن صاحبه لا يستفيد من سبب الإباحة المتمثل في استعمال الحق.

2- أن يكون استعمال الحق في نطاق الحدود التي رسمتها القاعدة القانونية لممارسة الحق، فإذا خالف الشخص تلك الحدود كنا في نطاق التجاوز في إستعمال الحق  وبالتالي يتصف الفعل بعدم المشروعية.

ويرجع إلى القاعدة التي تقرر حقاً لمعرفة الحدود التي تطلبها لممارسة الحق قانوناً .

3 - حسن النية.

عبر المشرع عن هذا الشرط بقوله «كل من أرتكب بنية سليمة» ويقصد بذلك أن يكون استعمال الحق يتفق والغاية التي من أجلها تقرر لصاحبه، فلا يكفي لمشروعية الفعل المرتکب استعمالاً للحق أن يكون صاحبه قد التزم بالحدود الموضوعية المنصوص عليها قانوناً، وإنما يلزم أن يكون ممارسته الحق قد روعي فيها الجانب النفسي المتمثل في تحقيق المصالح التي تقرر الحق من أجلها، وبعبارة أخرى يلزم أن تكون القاعدة القانونية مصدر الحق تسمح، ولو ضمناً، بممارسته عن طريق السلوك المتحقق والذي يعتبر غير مشروع من الناحية الجنائية لولا إستعمال الحق.

فإذا انتفت النية السليمة على حد تعبير المشرع کنا في نطاق التعسف في إستعمال الحق والذي ينفي عن الفعل الصفة المشروعة ليندرج تحت نطاق عدم المشروعية، فالزوج الذي يعتدي على زوجته ليس بقصد التأديب وإنما بهدف التنكيل أو الإيذاء لا يستطيع أن يحتج بسبب الإباحة، كذلك الطبيب الذي يمارس جراحة ليس بقصد العلاج وإنما بهدف تشويه المريض الضغينة بينهما يرتكب فعلا غير مشروع يستوجب العقاب إذا اكتملت شرائطه .

الإنابة في استعمال الحق :

يجيز القانون المدني الإنابة في استعمال الحق بمقتضى قانون أو اتفاق طالما أن طبيعة الحق لا تتعارض وتلك الإنابة. ولذلك يتحقق سبب الإباحة ولو كان الذي مارس الحق ليس هو صاحبة الأصيل وإنما نائبة بمقتضى .

نص أو إتفاق ، واستعمال الحق في هذه الفروض يبيح الفعل وينفي عنه الصفة غير المشروعة، وعليه فإن الوكيل في ممارسة الحق في الدفاع المحاكم له أن ينسب إلى الخصم وقائع تشكل في مادياتها قذفاً أو سباً ويستفيد بسبب الإباحية المقرر لموكله عن النتائج عن حقه في الدفاع.

والإنابة كما قد تكون في الحقوق المالية تكون أيضاً في غير ذلك من الحقوق، ولذلك استقر الفقه والقضاء على مشروعية أفعال التأديب التي يرتكبها صاحب الحرفة على الصغار الذين يتعلمون لدية، وأيضاً أفعال التأديب التي يمارسها المعلم على التلاميذ طالما كانت في الحدود المقررة قانوناً، وعموماً فان من ينتقل إليه واجب الإشراف والرقابة على الصغار سواء بمقتضى نص أو اتفاق يجوز له ممارسة أفعال التأديب التي يملكها صاحب الحق فيها، فإذا كان الحق بطبيعته غير قابل للإنابة وقع الفعل غير مشروع، فمثلاً لا يجوز الإنابة في تأديب الزوجة، إذ أن هذا الحق يثبت للزوج على زوجته ولا ينتقل إلى غيره بإرادة صاحبه.

وإذا كان القانون المدني يجيز الفضالة في استعمال الحقوق، فإن الفضولي يرتكب فعلاً مشروعاً من الناحية الجنائية مادام جائزاً استعماله وفق قواعد الفضالة، وعليه، فإذا جاز بيع المال المودع خوفاً من تلفه وهلاكه دون أن يرتكب المودع لديه جريمة التبديد، فلا تجوز الفضالة في إستعمال حق التأديب مثلاً.

أهم تطبيقات استعمال الحق

أولاً - حق التأديب :

حق التأديب هو من الحقوق المقررة بمقتضى الشريعة الإسلامية وهو يشمل حق تأديب الزوج لزوجته وتأديب الصغار.

1- حق تأديب الزوج زوجته :

تقرر الشريعة الإسلامية للزوج حق تأديب زوجته إذا ارتكبت معصية لم يرد في شأنها حد مقرر، غير أن تأديب الزوج لا يبيح الفعل إلا بالقيود التي تنص عليها الشريعة في هذا الصدد، فلا يجوز له أن يلجأ إلى الضرب إلا بعد استنفاد وسيلة الوعظ ووسيلة الهجر في المضجع، والضرب المباح شرعاً هو الضرب غير المبرح والذي لا يترك أثراً فإذا خالف الزوج تلك القواعد اندرج فعله تحت نطاق التجريم إذ يكون متجاوزاً لحدود الحق، فإذا كان تجاوزه عمداً كانت الجريمة عمدية أو متجاوز القصد بحسب الأحوال، فضرب الزوج زوجته على رأسها مما سبب لها الوفاة يعتبر ضرباً مفضياً إلى موت، وإن كان التجاوز بحسن نية ونتيجة خطأ في توجيه الفعل كنا بصدد جريمة غير عمدية، فإذا شرع الزوج في ضرب زوجته بما لا يخالف قواعد التأديب ولكن الضربة أصابتها في عينها فأحدثت لها عاهة نتيجة إهمال الزوج وعدم اتخاذ الحيطة اللازمة في توجيه ضرباته كنا بصدد جريمة غير عمدية وليست جريمة ضرب أفضى إلى عاهة.

وغني عن البيان أن فعل التأديب لابد له من عنصر نفسي يتمثل في قصد مرتكبه في التأديب والتهذيب، فإذا بوشر الفعل بنية التشفي أو الإنتفاع كنا خارج نطاق الإباحة في محيط الفعل غير المشروع.

ولا تجوز الإنابة أو الفضالة في استعمال حق تأديب الزوج زوجته نظراً لأن طبيعة الحق تحول دون ذلك.

2- تأديب الصغار :

تجيز الشريعة الإسلامية للولي الشرعي والوصي والأم تأديب الصغير بوسيلة الضرب، كما تجيز أيضا ضرب الصغير من هؤلاء للتعليم، غير أنها تشترط لذلك أن يكون الضرب باليد وليس بإستخدام العصا والسوط، ويجب إلا يتجاوز الإيذاء الخفيف الذي لا يترك أثرا في الجسم، وألا يتجاوز الضرب ثلاث ضربات.

ويجوز أن يكون التأديب بغير وسيلة الضرب كالتوبيخ الذي قد يتضمن سباً أو قذفاً، وتقييد الحرية، غير أن ذلك كله مشروط بالنية الخاصة وهي قصد التأديب فإذا انتفي ذلك القصد لم تكن في نطاق الإباحة وإنما في مجال الفعل غير المشروع.

ويجوز لمن انتقل إليه واجب الإشراف والرقابة بمقتضى نص أو إتفاق ممارسة حق الولي في التأديب، ولذلك يجيز فقهاء الشريعة للمعلم أن يضرب الصغير للتأديب والتعليم بإذن ولي النفس الصريح أو الضمني، ويتحدد حق المعلم في التأديب بذات الحقوق المقررة لولي النفس، وقد ذهب بعض الفقه إلى أنه لا يكون للمعلم حق التأديب بوسيلة منعها المشرع بنص صريح ولو كانت جائزة بالنسبة للأب أو الوصي، فمثلاً الضرب للتأديب تمنعه القواعد المنظمة للمعاهد التعليمية وان كان جائزاً للولي الوصي.

غير أننا نرى خلاف ذلك إذا كان صاحب الحق في التأديب قد أناب المعلم في إستعمال حقه بالنسبة للصغير تطبيقاً لقواعد الإجابة في إستعمال الحق، كذلك يجوز للمخدوم أن يؤدب خادمه الصغير إذا كانت هناك أنباء صريحة من ولي النفس، ويسري على أرباب الحرف ما يسري على المعلم لتأديب الصغار الذين يتدربون على أيديهم.

شروط الإباحة :

 يشترط لإباحة أعمال التطبيب الشروط الآتية  :

1- الترخيص بمزاولة مهنة الطب :

يلزم للإباحة أن يكون مرتكب الفعل مرخصاً له قانوناً بمزاولة مهنة الطب، ويصدر هذا الترخيص بالتطبيق للقوانين المنظمة لمزاولة تلك المهنة، فإذا لم يكن هناك ترخيص بمزاولة المهنة فان جميع الأفعال المرتكبة تعتبر غير مشروعة حتى ولو ترتب عليها الشفاء الفعلي للمريض، وتكون المسئولية عنها عمدية أو متجاوزة القصد بحسب الأحوال، فالتومرجي الذي يقوم بأعمال العلاج أو يجري عملية جراحية يرتكب جريمة جرح عمدي، فإذا ترتب على ذلك الوفاة كان مسؤولاً عن جريمة جرح أفضي إلى موت، والترخيص القانوني ضروري للإباحه حتى ولو كان الجاني حاصلاً على بكالوريوس الطب والجراحة، طالما لم يكن مرخصاً له بمزاولة مهنة الطب، ومن ناحية أخري قد يسمح القانون لغير الأطباء بمزاولة بعض الأعمال المتعلقة بالطب، كما هو الشأن بالنسبة للحكيمات والممرضين، ولذلك فان الإباحة تنصرف فقط إلى الأعمال المصرح بالقيام بها.

والأعمال الطبية تشمل جميع حالات التدخل الطبي لتحسين الحالة الصحية للمريض أو عضو  من أعضائه، ولذلك فهي تشمل أعمال الجراحة وأيضاً طب التجميل، كما تشمل أيضاً جميع الأعمال الأخرى اللازمة لمزاولة المهنة كحيازة المواد المخدرة التي يتطلبها العلاج أو التدخل الجراحي والإباحة تحدث أثرها بالنسبة لجميع تلك الأفعال.

2 - رضاء المريض:

من شروط إباحة التدخل الطبي أن يكون هناك رضاء للمريض بذلك التدخل، وقد يكون هذا الرضاء صريحاً كما قد يستفاد ضمناً من ظروف الحال، فإذا كان المريض غير أهل للرضاء أو في ظروف صحية لا تسمح له بالتعبير عن أرادته ينبغي رضا وليه أو المكلف قانوناً بالإشراف والرقابة عليه.

غير أنه يستغني عن رضاء المريض في حالتين: الأولى إذا كان هناك خطر جسيم يهدده ولم تكن الظروف تسمح بأخذ رضائه أو إرضاء وليه أو أنه رفض صراحة التدخل الطبي، وفي هذه الحالة يتوافر في حق الطبيب حالة الضرورة والتي هي مانع من موانع المسئولية، ولا يتوافر سبب الإباحة الذي نحن بصدده، والثانية إذا كان التدخل الطبي ليس استعمالاً الحق في التطبيب وإنما أداء الواجب المفروض بمقتضى قاعدة قانونية، كما يحدث في حالات تكليف الأطباء في ظروف الأوبئة أو الأخطار العامة، وفي هذه الحالة يكون فعل الطبيب مباحاً استناداً إلى سبب آخر من أسباب الإباحة وهو أداء الواجب.

3-  قصد العلاج : يلزم أن يكون التدخل الطبي هو بقصد العلاج، ذلك أن الحق في مزاولة مهنة الطب إنما تقرر لمصلحة معينة وهو العمل على تحسين الظروف الصحية للمرضي، وهذا الشرط يعبر عن حسن النية أو النية السليمة التي تطلبها المشرع في إستعمال الحق كسبب للإباحة، ويترتب على انتفاء قصد العلاج أن يكون الفعل المرتكب غير مشروع حتى ولو ترتب عليه شفاء المريض بالرغم من سوء القصد، ومعنى ذلك أن إرتكاب الفعل بنية أخري خلاف العلاج ينفي عن الفعل كونه إستعمالاً للحق ليدخل في نطاق التجريم والجريمة المرتكبة في هذه الحالة تعتبر جريمة عمدية أو متجاوزة القصد بحسب الأحوال، ويستوي بعد ذلك أن تكون النية شريفة أو غير شريفة، كما يستوي أن يكون التدخل يحقق صالحاً خاصاً للمريض من عدمه.

فبتر عضو من الأعضاء لتسهيل التهرب من الخدمة العسكرية يعتبر فعلاً غير مشروع ولا يستفيد مرتكبه من سبب الإباحة، وكذلك الحال بالنسبة للتدخل الطبي لتمكين المريض من تناول مواد مخدرة، أو لإجراء بحث عملي، وقد يستفاد قصد العلاج من كون حالة المريض تتطلب التدخل الطبي الذي تحقق فعلاً، وأن تكون الأفعال المرتكبة من شأنها أن تؤدي إلى تحسين الحالة الصحية للمريض، ومع ذلك ينتفي قصد العلاج بالرغم من أن حالة المريض تستدعي التدخل الطبي بمثل الأفعال المرتكبة إلا أن ظروف الحال تنطق بأن التدخل الطبي لم يكن بهدف العلاج وإنما بقصد آخر، ولذلك فإن قيمة القرينة السابقة هي في نقل عبء الإثبات.

4- أن تراعى جميع القواعد الطبية اللازمة لمزاولة العمل الطبي :

يجب التحقق سبب الإباحة أن يكون الطبيب قد راعى جميع القواعد والواجبات المفروضة وفقاً للأصول الطبية، ويقصد بذلك القواعد التي تفرض الانتباه والحيطة والحذر وأيضاً الواجبات التي تفرضها طبيعة الأعمال الطبية، ومثال ذلك تعقيم الأدوات المستخدمة ومتابعة المريض بعد إجراء العملية وغير ذلك من قواعد السلوك الواجب، فإذا أهمل الطبيب في مراعاة تلك القواعد وترتب على ذلك تسوي حالة المريض أو وفاته كان الطبيب مسئولاً عن جريمة غير عمدية.

 ثالثاً: مزاولة الألعاب الرياضية :

أن ممارسة الألعاب الرياضية وخاصة العنيفة منها، أي التي تتطلب استخدام القوة العضلية ضد الأشخاص، كثيراً ما تكون أفعالاً تتطابق مع النماذج التشريعية للضرب والجرح، بل أن هذه الممارسة قد تؤدي في بعض الأحيان إلى الوفاة.

ولا شك في أنه إذا كانت أفعال الضرب أو الجرح أو الوفاة قد حدثت بالمخالفة للقواعد التي تمليها اللعبة ذاتها فإن المسئولية الجنائية للاعب تكون ثابتة سواء في صورتها العمدية، إذا كان اللاعب تعمد إحداث الإصابة أو الوفاة أو في صورتها غير العمدية إذا كانت إرادته لم تتجه إلى الإصابة أو الوفاة.

أما إذا كانت قواعد اللعبة قد روعيت من قبل اللاعب ومع ذلك ترتب عليها الإصابة أو الوفاة فان الفعل يكون مشروعاً وتنتفي عنه صفة عدم المشروعية الجنائية، وأساس الإباحة في هذه الحالة وهو أن النشاط الرياضي مسموح به من الدولة التي تشجع عليه الإعتبارات تتعلق بالمصلحة الصحية للمواطنين، وبالتالي فإن مزاولة الألعاب الرياضية تعتبر استعمالا للحق الذي تقرره القواعد القانونية للناشط الرياضي في الدولة.

 وشروط الإباحة هي :

1- أن تكون اللعبة يعترف بها النظام القانوني للأنشطة الرياضية المسموح بها، ذلك أن الإعتراف باللعبة يتضمن وضع قواعد ممارستها والأصول الواجب إتباعها من قبل لاعبيها، ولذلك إذا لم تكن اللعبة مسموحاً بممارستها من قبل القوانين المنظمة للرياضة فلا يستفيد ممارستها من سبب الإباحة حتى ولو كان العرف المحلي يسمح بها.

2- أن تكون ممارسة اللعبة في الأمكنة المخصصة لمزاولتها ووفقاً للنظام الذي تفرضه القواعد المنظمة للعبة، ولذلك فممارسة العاب كرة القدم بالطريق العام لا تنتج أثرها في الإباحة وهذا الشرط تطلبه مقتضيات إشراف الدولة وأجهزتها المختصة على ممارسة الألعاب الرياضية.

 3- أن تكون الإصابة والوفاة قد حدثت أثناء الفترة المحددة لممارسة اللعبة.

فإذا اعتدى لاعب على زميله قبل بداية المباراة أو بعدها أو أثناء توقف اللعبة لسبب معين، فإننا نكون في نطاق الفعل غير المشروع ولسنا في مجال الإباحة.

4- أن يكون اللاعب قد راعى جميع القواعد والأحكام الخاصة بممارسة اللعبة، فإذا حدثت الإصابة نتيجة مخالفة تلك القواعد كانت مسئولية اللاعب عمدية أو غير عمدية أو متجاوزة القصد بحسب الأحوال.

متى توافرت الشروط السابقة كان الفعل مشروعاً لعدم تعارضه للمصالح المحمية جنائياً، ذلك أن المشرع قد أباح في هذه الحالة الإضرار بالمصالح المحمية بغية تحقيق مصلحة عامة أكبر وهي تحسين الصحة العامة للمواطنين.

 رابعاً- إباحة القذف وما في حكمه في أحوال خاصة :

 ويندرج تحت ذلك الفروض الآتية :

1 - النشاط الصحفي : كثيراً ما تتضمن الصحافة المساس بشرف أو إعتبار آخرين وذلك بمناسبة نشر الأخبار والحوادث المختلفة، ولا شك أن هذه الأفعال تتطابق مادياً وجرائم القذف والسب، غير أن عدم المشروعية تنتفي عن تلك الأفعال بإعتبار أنها تمارس استناداً إلى مبدأ حرية الصحافة الذي يقره نظامناً القانوني العام، غير أن شرط ذلك هو ألا يكون النشر بقصد الإساءة وإلا تخلف شرط حسن النية المتطلب في استعمال الحق، كما يشترط ألا يكون النشر بطريقة مهينة في حد ذاتها لشرف أو إعتبار الأفراد .

 2- القذف في حق ذوي الصفة العامة :

أجازت المادة 302/ 2 عقوبات الطعن في أعمال الموظفين العموميين أو الأشخاص ذوي الصفة النيابية العامة أو المكلفين بخدمة عامة، متى حصل ذلك بسلامة نية وكان لا يتعدى أعمال الوظيفة أو النيابة أو الخدمة العامة، وبشرط إثبات حقيقة كل فعل أسند إليه.

ومعنى ذلك أن القذف في حق ذي الصفة العامة مباح بالشروط المنصوص عليها، ويقصد بالقذف إسناد أمور لو كانت صادقة لأوجبت عقاب من أسندت إليه بالعقوبات المقررة قانونا أو أوجبت احتقاره عند أهل وطنه، وبشرط أن يتم ذلك بوسيلة من وسائل العلانية المنصوص عليها في المادة 171 عقوبات.

ويشترط للإباحة :

(أ) أن يكون المقذوف في حقه توافرت فيه صفة من الصفات المنصوص عليها وهي الموظف العام والصفة النيابية العامة، وصفة الخدمة العامة.

(ب) أن ينصب القذف على أعمال تتعلق بالوظيفة أو الخدمة العامة أو النشاط النيابي.

(ج) حسن النية أي أن يكون القصد من القذف هو إظهار الحقيقة التي تهم المصلحة العامة.

(د) أن يثبت القاذف حقيقة الأفعال المنسوبة إلى المقذوف في حقه، فإذا عجز عن هذا الإثبات استوجب العقوبة لجريمة القذف.

ويلاحظ أنه خلاف القذف في حق ذوي الصفة العامة فإن إثبات حقيقة الفعل المسند إلى المقذوف لا قيمة له قانوناً ولا ينفي عن الفعل الصفة غير المشروعة.

3- إباحة القذف والسب استعمالا لحق الدفاع أمام المحاكم :

أن حق الدفاع أمام المحاكم يتطلب نسبة وقائع أو أوصاف من الخصوم لبعضهم البعض كوسيلة للدفاع عن دعواهم، وقد قدر المشرع أن الإضرار بشرف واعتبار الخصوم في سبيل الدفاع أمام المحاكم هو أمر لا يتعارض والحماية الجنائية لمثل تلك المصالح، فالمصلحة العامة للعدالة والوصول إلى الحقيقة هي أولى بالتفضيل من المصلحة الخاصة للخصوم في الحفاظ على شرفهم واعتبارهم، لذلك نصت المادة 309 على أنه لا تسري أحكام المواد 302 ،303، 305، 306 308، على ما يسنده أحد الأخصام لخصمه في الدفاع الشفوي أو الكتابي أمام المحاكم فان ذلك لا يترتب عليه المقاضاة المدنية أو المحاكمة التأديبية.

ومفاد ما سبق أن الفعل المتضمن سباً أو قذفاً من خصم لاخر يعتبر مشروعاً من الناحية الجنائية غير أن ذلك مشروط بالأتي :

(أ) أن يكون كل من المعتدي والمعتدى عليه له صفة الخصم في الدعوى.

(ب) أن تكون الدعوى قد رفعت فعلاً إلى المحكمة.

(ج) أن تكون العبارات المستخدمة لازمة للدفاع.

ومتى توافرت الشروط السابقة كان الفعل مشروعاً جنائياً ويستوي بعد ذلك أن يكون قد ارتكب شفاهة أم كتابة.

 خامساً - الحماية اللازمة لحق الملكية :

إن حق الملكية يجيز لصاحبه أن يستخدم الوسائل التي يراها كفيلة بحمايته، ولذلك قد يلجأ صاحب الحق إلى استخدام وسائل تضر بالغير الذي يحاول الإعتداء على ذلك الحق، ومثال ذلك قيام المالك بكهربة باب المنزل أثناء غيابه أو أن يضع قطعاً زجاجية مدببة على سور حديقته بحيث تصيب بالأذى كل من يحاول الدخول إلى المنزل أو إرتقاء السور، ولا جدال في مشروعية تلك الأفعال بإعتبارها من لوازم الملكية.

غير أن مشروعية أفعال الحماية السابقة مشروطة بالشروط الآتية :

الأول : ألا تكون الوسائل المستخدمة بالشكل الذي يصيب الغير من غير ضرورة أو موجب للحماية.

الثاني : أن تكون الأضرار الناشئة عنها تتناسب وقيمة الحق محل الحماية، فإذا تصورنا أن كهربة خزينة بنك من البنوك تتناسب والأموال محل الحماية، فإن كهربة حظيرة صغيرة للدواجن لا يتحقق فيها التناسب.

الثالث: أن تكون الأضرار التي يمكن أن تنشأ عن الوسائل المستخدمة متناسبة مع جسامة الإعتداء، ولذلك فإن الكهربة بالدرجة التي تصعق من يحاول سرقة منقولات المنزل لا تتناسب مع جسامة الاعتداء على حق الملكية، وبالتالي يعتبر متجاوزاً في استعمال الحق ويطبق في شأنه القواعد الخاصة بالتجاوز في الإباحة.

(قانون العقوبات، القسم العام، الدكتور/ مأمون محمد سلامة، الطبعة الأولى 2017 الجزء الثالث،  الصفحة : 216)