مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني الجزء الثاني ، الصفحة : 212
مذكرة المشروع التمهيدي :
1 - إذا كانت الاستحالة مطلقة، فالمحل غير موجود في الواقع ولا يكون للالتزام نصيب من الوجود، إلا إذا طرأت الاستحالة بعد قيام العقد ، فيكون للتعاقد في هذه الحالة أن يرفع دعوى الفسخ لادعوي البطلان أما إذا كانت الاستحالة نسبية ، أي قاصرة على الملتزم وحده ، فالعقد صحیح و بلوم المتعاقد بتنفيذه على أن التنفيذ إذا استحال على المدين ، كان لدائن أن يقوم به على نفقة هذا الدين طبقاً للقواعد العامة ، وله أيضاً أن يطالب بالتعويض إلا إذا اختار فسخ العقد مع المطالبة بتعويض إضافي ، إن كان ثمة محل لذلك .
2 - وقد اقتصر المشروع فيما يتعلق باستحالة المحل على ذكر القاعدة العامة ، ولم ير داعياً لتفصيلها بالاستكثار من التطبيقات الجزئية فبعض هذه التطبيقات قد ورد في مواضع أخرى من المشروع، وبعضها من اليسير أن يستنبط من المبادئ العامة (انظر المادة 307 من التقنين الألماني ، والمادة 20 من تقنين الالتزامات السويسري ، والمادتين 56 و 57 من التقنين البولون ... الخ على الأخص فيما يتعلق بالإستحالة الجزئية ورجوع من يجهلها من المتعاقدين بالتعويض) .
المشروع في لجنة المراجعة
تليت المادة 182 من المشروع : واقترح حذف الفقرة الثانية لصعوبة تحديد معيار الاستحالة النسبية والاكتفاء الفقرة الأولى بعد تحديد الاستحالة فيها بأن الأمر يكون مستحيلاً في ذاته .
فوافقت اللجنة على هذا التعديل وأصبح النص كما يأتي :
إذا كان محل الالتزام مستحيلاً في ذاته كان العقد باطلاً ..
وأصبح رقم المادة 136 في المشروع النهائي
المشروع في مجلس النواب
وافق المجلس على المادة دون تعديل ، تحت رقم 136 .
المشروع في مجلس الشيوخ
مناقشات لجنة القانون المدني :
محضر الجلسة الحادية عشرة
تليت المادة 136 وهذا نصها : وإذا كان محل الالتزام مستحيلاً في ذاته كان العقد باطلاً فتساءل سعادة العشماوي باشا عن المقصود بعبارة في ذاته، الواردة في المادة .
فقال عبده محرم بك إن المقصود بهذه العبارة أن يكون محل الالتزام مستحيلاً استحالة مطلقة .
فعقب على ذلك سعادة الرئيس قائلاً إنه ما دامت صفة الاستحالة مضافة إلى المحلمي فلا يمكن أن تنصرف إلى غيره أي إلى شخص العاقد ومن ثم فلا يرى سعادته لزوماً الذكر له في ذاته .
فأجاب عبده محرم بك أن محل الالتزام قد يكون عمل شيء أو الامتناع عن عمل شيء أو إعطاء شيء وأن الالتزام بعمل شيء قد يكون مستحيلاً إذا لم يكن في استطاعة الشخص الملتزم به القيام به مع استطاعة الغير ذلك ، ففي هذه الحالة لا يكون العقد باطلاً وإنما يتحول الالتزام إلى تعويض قطعة لكل شك أضيفت عبارة في ذاته ..
وأضاف الدكتور بغدادي إلى ذلك أنه لا خلاف بين اللجنة وبيتنا في المعنى المراد لأن الفقه يفرق بين الاستحالة المطلقة والاستحالة النسبية فبدلاً من أن نقول إن محل الالتزام مستحيل استحالة مطلقة قلنا , مستحيلاً في ذاته ، أي بالنسبة إلى الكافة .
قرار اللجنة :
وافقت اللجنة بالإجماع على المادة دون تعديل ، و أصبح رقمها 132 .
مناقشات المجلس :
وافق المجلس على المادة دون تعديل .
1- التعويض عن الغصب - إذا أصبح رد العقار المغصوب مستحيلاً واستعيض عن الرد بتعويض نقدي يعادل الثمن - لا يستحق إلا لمالك العقار.
(الطعن رقم 4540 لسنة 62 جلسة 1999/04/20 س 50 ع 1 ص 526 ق 104)
2- متى كان العقد قد تناول التصرف فى أرض كانت قد إكتسبت صفة المال العام قبل صدوره فإنه يكون باطلاً بطلاناً مطلقاً متعلقاً بالنظام العام وفى هذه الحالة لا يعذر المشترى الحائز بجهله عيوب سنده .
(الطعن رقم 215 لسنة 33 جلسة 1967/04/27 س 18 ع 2 ص 879 ق 135)
3- إذا كان الواقع فى الدعوى أن الشركة المطعون عليها كانت قد تعاقدت على تصدير كميات من القطن إلى بيوت التجارة الألمانية فلما قامت الحرب الأخيرة و ترتب عليها قطع العلاقات التجارية و السياسية بين مصر و ألمانيا و صدرا الأمران العسكريان 6 لسنة 39 ، 158 لسنة 1941 - فى شأن الإتجار مع حكومة الريخ الألمانى و رعاياه - فحالا دون تنفيذ هذه العقود و رتبا البطلان على كل ما يخالف أحكامهما ، و كان الحكم المطعون فيه قد إعتبر قيام الحرب و إنقطاع العلاقات و المواصلات و صدور التشريعات الإستثنائية قوة قاهرة و سببا أجنبيا يستحيل معه تنفيذ هذه العقود فقضى بإنفساخها ، فإن هذا الذى قرره الحكم المطعون فيه يتفق و القواعد القانونية الصحيحة ، ذلك أنه متى صار تنفيذ إلتزام أحد الطرفين مستحيلا بعد إنعقاد العقد التبادلى لسبب أجنبى فإنه ينقضى واجب هذا الطرف فى تنفيذه و ينفسخ العقد حتما و بقوة القانون و يعود كل طرف إلى حالته قبل التعاقد و ذلك عملاً بالأحكام العامة فى القانون التى أجملتها المادة 179 مدنى قديم و التى تطبق على العقود كافة .
(الطعن رقم 99 لسنة 25 جلسة 1959/11/19 س 10 ع 3 ص 677 ق 103)
4- المقصود بالإستحالة التى ينقضى بها الإلتزام هو الإستحالة المطلقة بطروء حالة قاهرة أو حادث جبرى لا قبل للملتزم بدفعه أو التحرز منه .
(الطعن رقم 446 لسنة 22 جلسة 1956/06/28 س 7 ع 2 ص 789 ق 110)
5- إذا كان الحكم قد إستخلص عدم إستحالة التنفيذ من أن التعاقد أبرم بعد صدور قانون تقسيم الأراضى رقم 52 لسنة 1940 وأن إمتناع المساحة عن تسجيل العقد كان متوقعا كأثر من آثار هذا القانون ، فلا يمكن للبائع أن يستفيد من رفض التسجيل للتزرع بفسخ العقد لإستحالة التنفيذ فإن ذلك يكون إستخلاصاً موضوعياً سائغاً لا رقابة لمحكمة النقض عليه.
(الطعن رقم 446 لسنة 22 جلسة 1956/06/28 س 7 ع 2 ص 789 ق 110)
بطلان العقد لاستحالة محله :
أوضحنا في المادة السابقة أنه لا يشترط لصحة الالتزام أن يكون محله موجوداً وقت التعاقد إذ يكفي أن يكون محقق الوجود في المستقبل أي بعد التعاقد، وتضيف المادة 132 شرطاً لصحة الالتزام مؤداه ألا يكون محله مستحيلاً إذ يجب أن يكون ممكناً، يستوي في ذلك الالتزام بالقيام بعمل أو بالامتناع عن عمل.
والاستحالة إما أن تكون مطلقة وإما أن تكون نسبية، والاستحالة المطلقة هي التي ترجع إلى ذات الالتزام فتجعل تنفيذه مستحيلاً بالنسبة للكافة مثال ذلك التوكيل الصادر لمحام برفع طعن في حكم بعد فوات ميعاد الطعن، ومثل من يتعاقد على القيام بعمل وتبين أن هذا العمل تم القيام به، إذ يصبح محل الالتزام حينئذ مستحيلاً ليس بالنسبة لهؤلاء فحسب إنما بالنسبة للكافة، ومع ذلك يرى سليمان مرقص أنه لا يشترط في الاستحالة المطلقة أن تتحقق بالنسبة للكافة إنما يكفي أن تتحقق إذا استحال على الشخص العادي القيام بتنفيذ الالتزام إذا وضع في ذات ظروف المدين وضرب مثلاً بيع ملك الغير الواقع على شئ معين بالذات واعتبره وفقا للقواعد العامة وليس وفقاً للنصوص الخاصة باطلاً بطلاناً مطلقاً إذ يستحيل على المدين نقل الملكية كما يستحيل ذلك على الشخص العادي إذا وضع في ذات ظروف المدين بألا يكون مالكاً، وهذا الرأي محل نظر .
فإن تحققت الاستحالة المطلقة قبل العقد، حالت دون قيام الالتزام أما إن تحققت بعده ، فانها لا تعدم الالتزام وإنما تقضيه بعد أن تم صحيحا فتؤدي إلى انفساخه، وتتحقق مسئولية المدين إن رجعت الاستحالة إلى تقصیر منه.
وذلك عملاً بالمادتين 109 ، 373 من القانون المدني، ومؤداهما أن الالتزام ينقضي باستحالة تنفيذه وينفسخ العقد، طالما كان محله ممكناً، فإن كان المحل مستحيلاً كان العقد باطلاً عملاً بالمادة 132 سالفة البيان .
أما الاستحالة النسبية، فتتحقق عندما يستحيل على المدين تنفيذ التزامه بينما يمكن لغيره القيام بذلك، مثال ذلك التزام أحد الحمالين بنقل معدات ضخمة في زمن يسير، فيكون تنفيذ هذا الالتزام مستحيلاً بالنسبة لهذا الدين إلا أنه ليس كذلك بالنسبة لإحدى شركات النقل الكبرى - يرى سلیمان مرقص أن الاستحالة هنا مطلقة.
ومتى كانت الاستحالة نسبية، فإن العقد يتم صحيحاً سواء تحققت الاستحالة قبل العقد أو بعده، إلا أنه يكون قابلاً للفسخ أن كان ملزماً للجانبين لعدم إمكان المدين تنفيذ التزامه.
وفي الاستحالة النسبية، يجوز للدائن بدلاً من المطالبة بالفسخ والتعويض أن يطلب التنفيذ على نفقة المدين وفقاً للقواعد العامة .
فان كان محل الالتزام مستحيلاً، كان الالتزام باطلاً بطلاناً مطلقاً، فيجوز الكل ذي مصلحة التمسك به وتقضي به المحكمة من تلقاء نفسها ولا ترد عليه الاجازة ولا يرى في شأنه التقادم . (المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/ الثاني الصفحة/ 582)
وجوب أن يكون محل الالتزام ممکناً
أشارت المادة (132) إلى شرط الإمكان بقولها إذا كان محل الالتزام مستحيلاً في ذاته كان العقد باطلاً .
وهذا الشرط يجب توافره بداهة في المحل بصوره الثلاث وجرى الفقه على أن يستبدل الوجود بالإمكان في حالة الالتزام بإعطاء شيء ولكن الوجود ليس إلا صورة للإمكان تلائم هذا النوع من المحل الذي يقوم ضرورة على شيء معين بالذات فيقال بوجوب أن يكون الشيء الذي يرد عليه الحق موجوداً، فإن لم يوجد الشيء - كما إذا كان محل الالتزام عيناً تبين أنها هلكت قبل التعاقد أول لم توجد أصلاً أو كان محله حقاً تبين أنه انقضى قبل حوالته، كان محل الالتزام محلاً مستحيلاً أي غير ممكن.
وإذن فلا محل للتفرقة بين الإمكان والوجود باعتبارهما شرطين مستقلين كما يرى بعض الشراح، أولهما يصدق في حالتي الالتزام بعمل والامتناع عن العمل والثاني يوصف به الالتزام بإعطاء شيء، إن هما إلا صورتان لمعنى واحد هو ألا يكون محل الالتزام مستحيلاً في ذاته .
وإذ أوضح أن الوجود ليس إلا صورة الإمكان، فلا بأس بعد هذا من أن نتكلم توخياً لسهولة العرض - في الإمكان ثم الوجود.
- (أ) - المحل الممكنة
إذا كان محل الالتزام عملاً أو امتناعاً عن عمل وجب أن يكون هذا العمل أو الامتناع ممكناً ومعنى ذلك ألا يكون هذا العمل أو الامتناع مستحيلاً والمقصود بالاستحالة هذا الاستحالة المطلقة، وهي الاستحالة التي لا تقوم بالنسبة إلى المدين، فحسب، وإنما تقوم بالنسبة إلى جميع الناس وهذا هو المعنى الذي قصد إليه الشارع من قوله في المادة 132 أن يكون محل الالتزام مستحيلاً "في ذاته" وذلك حتى تكون الاستحالة موضوعية ترجع إلى الالتزام في ذاته فتقوم بالنسبة إلى الجميع، لا أن تكون شخصية تقوم بالنسبة إلى البعض دون البعض الآخر.
ويستوي في الاستحالة المطلقة أن تكون استحالة طبيعية، وهي الاستحالة التي ترجع إلى طبيعة المحل كما في التزام شخص بأن يبعث الروح في ميت أو بأن يمتنع عن القيام بعمل يكون قد قام به فعلاً، أو تكون استحالة قانونية، وهي الاستحالة التي ترجع إلى حكم القانون، كما إذا تعهد محام برفع استئناف عن حكم واتضح أن ميعاد الاستئناف قد انقضى .
إنما يشترط في الاستحالة المطلقة کی تحول دون قيام الالتزام، وبالتالي تجعل العقد باطلاً بطلاناً مطلقاً، أن تكون قائمة وقت انعقاد العقد فإذا جاءت لاحقة للإنعقاد فإنها لا تمنع من قيام الالتزام فينعقد العقد، ويصبح الأمر حينئذ متعلقاً باستحالة فی التنفيذ، وهذه تؤدى إلى انقضاء الالتزام إذا لم تكن للمدين يد فيها، فينفسخ العقد من تلقاء نفسه وإذا كان للمدين يد في هذه الاستحالة فإن الالتزام لا ينقضى ويجب التعويض على المدين.
أما الاستحالة النسبية، وهي التي تقوم بالنسبة للمدين وقد لا تقوم بالنسبة إلى غيره، كما إذا تعهد شخص بعمل فوق قدرته هو، ولكنه قد يكون في قدرة غيره، فإن هذه الاستحالة سواء عاصرت تكوين العقد أو كانت لاحقة له لا أثر لها في تكوينه ولكن لما كان الملتزم في مثل هذا الفرض سيعجز حتماً عن القيام بما تعهد به ساغ اللدائن أن يطلب تنفيذ الالتزام على نفقة المدين إن أمكن ذلك أو أن يطلب التنفيذ بمقابل أي التعويض، كما يجوز له إذا كان العقد ملزما للجانبين أن يطلب فسخ العقد مع التعويض إن كان له مقتض.
وتطبيقا لهذه التفرقة بين نوعي الاستحالة نجد أن الاستحالة في بيع ملك الغير استحالة نسبية فنقل الملكية ليس مستحيلاً في ذاته، إذ يستطيعه المالك كما يستطيعه البائع إذا كسب الملكية ومن ثم وقع هذا البيع صحيحاً طبقاً للقواعد العامة، ويجوز للمشترى أن يطلب الفسخ بسبب عجز البائع عن تنفيذ التزامه لكن القانون خرج على حكم القواعد العامة في هذا البيع فجعله قابلاً للإبطال لمصلحة المشتري (م 466 مدنى).
المحل الموجود
اذا كان محل الالتزام نقل حق عيني أو شخصي، أو كان عملاً يتعلق بشيء معين، وجب أن يكون الشيء الذي يرد عليه الحق أو يتعلق به العمل موجوداً وقت العقد، فإذا تبين أنه هلك فإن المحل يكون قد استحال بالنسبة للكافة فيبطل هو والعقد - معاً : مثل ذلك أن يبيع شخص ما في مخزنه من غلة ثم يتضح خلو المخزن منها، أو أن يبيع شخص حصته في تركة حاضرة ثم يظهر أنه غير وارث، أو أن يحول حقا له تبين أنه انقضى قبل الحوالة، وهكذا.
أما إذا كان الشيء قد هلك بعد نشوء الالتزام فإن الالتزام ينشأ صحيحاً فينعقد العقد، ونصبح بصدد استحالة في التنفيذ وتؤدي إلى انقضاء الالتزام إذا لم تكن للمدين يد في هذا الهلاك، فينفسخ العقد من تلقاء نفسه وإذا كان للمدين يد في هذا الهلاك فإن الالتزام لا ينقض ويجب التعويض على المدين.
أما إذا حمل الوجود على الموجود في الحال أو في الاستقبال، بأن كان الشيء غير موجود حالاً لكنه سيوجد في المستقبل، فإنه يعتبر محلاً موجوداً على المعنى الذي نقصده هنا، فقد رأينا أن الفقرة الأولى من المادة 131 تنص على أنه : "يجوز أن يكون محل الالتزام شيئاً مستقبلاً . (موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/ الثاني الصفحة/372)
محل الإرادة - الغالب أن الأثر الذي يترتب على الإرادة يكون نشوء حق أو التزام أو انقضاءهما .
ولما كان كل من الحق والالتزام لابد له من محل يقوم فيه ، فان هذا المحل هو الذي تنعقد عليه الارادة ، ويشترط فيه أن يكون : 1- معيناً ، 2 - وممكناً ، 3- ومشروعاً (المواد 132 - 135 مدنی ).
فإذا كان المحل غير معين، كما اذا تعهدت أن أقوم لك ببناء ، دون تعيين نوع البناء وأوصافه ، أو اذا تعهدت أن أعطيك قمحا دون تعيين مقدار القمح، استحال نشوء الحق أو الالتزام ، وكانت الأرادة كأنها لم تتجه إلى أثر قانونی ، فلا يعتبر لها وجود.
وإذا كان المحل غير ممكن ، كما إذا تعهدت بأحياء ميت أو بأقامة قصر في السماء ، فإن الالتزام به لا ينشأ، لأن المستحيل لا يلزم أحداً وتكون الارادة عبثاً فلا يعتد بوجودها غير أنها لا تكون كذلك الا اذا كانت استحالة المحل استحالة مطلقة أعني الوفاء به غير ممكن في ذاته أما اذا كانت الاستحالة نسبية ، وهي تكون كذلك إذا كان المحل غير ممكن بالنسبة إلى من تعهد به فقط، ولكنه ممكن بالنسبة إلى غيره من أمثاله ، فلا تجعل الارادة عبثاً ولا تمنع انعقاد العمل القانوني وترتب أثره عليه .
وإذا كان المحل غير مشروع ، وهو يعتبر كذلك إذا كان مخالفاً للنظام العام أو للآداب العامة ، فان القانون لا يقره ، ولا يسمح للإرادة أن تتجه إليه ، وإن هي اتجهت إليه لا يرتب عليها أثراً ويعتبرها في حكم العدم - ومثل ذلك أن يتعهد شخص بقتل آخر، أو بتهريب مخدر، أو باغواء إمرأة . ( الوافي في شرح القانون المدني، الدكتور/ سليمان مرقس، الطبعة الرابعة 1986 الجزء/ الأول الصفحة/ 877)
أي أنها اشترطت في محل الالتزام أن يكون ممكناً وظاهر أن الالتزام بنقل ملكية شيء معين لا يكون ممكناً إلا إذا وجد هذا الشيء وكان محلاً لحق ملكية، فيؤخذ من ذلك أنه في هذا النوع الأخير من الإلتزام يجب أن يكون الشيء محل الحق الملتزم، بنقله موجوداً . (الوافي في شرح القانون المدني، الدكتور/ سليمان مرقس، الطبعة الرابعة 1986 الجزء/ الثاني الصفحة/ 253)
والمقصود بأن يكون المحل ممكنا أنه إذا كان محل الالتزام عملاً أو امتناعاً وجب أن يكون الأداء او الامتناع ممكناً لأنه لا التزام بمستحيل ، وكذلك إذا كان محل الالتزام إعطاء شيء أي نقل حق عيني ، تعين أن يكون نقل هذا الحق ممكناً مرقس بند 136 والمقصود بالاستحالة التي تجعل محل الالتزام غير ممكن ومن ثم تجعل الالتزام باطلاً ، في الاستحالة المطلقة وليست الاستحالة النسبية ، وإذا كان غالب الفقه يرى أن الاستحالة المطلقة لا تكون إلا حيث يكون الأداء أو الامتناع مستحيلاً على الكافة (السنهوري بند 219)، إلا أننا نرى سلامة الرأي القائل بأنها تعتبر كذلك إذا كان لا يستطيع الرجل المعتاد القيام بالأداء أو الامتناع إذا وجد في مثل ظروف المدين، فالمقصود بالاستحالة المطلقة وفقاً لهذا الرأي هو تقديرها تقديراً موضوعياً بمعيار الرجل المعتاد إذا وجد في ظروف مماثلة للظروف الظاهرة التي تم فيها التعهد ، فإذا كان محل الالتزام مستحيلاً على المدين ولكنه غير مستحيل علي رجل عادي في مثل ظروفه الظاهرة كانت الاستحالة نسبية ( يراجع في ذلك مرقع بند 137 وفي رسالته عن نظرية دفع المسئولية المدنية ص 198 وما بعدها - ويراجع السنهوري بند 220)، كما أن غالب الفقه يرى أن الاستحالة المطلقة قد تكون طبيعية أي ترجع إلى طبيعة الالتزام وقد تكون قانونية أي ترجع إلى نص في القانون يحظر الأداء أو الامتناع ( السنهوري بند 220 ) ولكن البعض يرى أنه ما دمنا في معرض الأداء أو الامتناع ، وكانت قدرة الإنسان حيال الطبيعة في تطور دائم يتعذر معه وضع حد فاصل ونهائي بين الممكن والمستحيل إزاء الطبيعة فإن الاستحالة الطبيعية تكون نسبية دائماً فلا تعيب المحل ولا تبطل الالتزام ( الشرقاوي بند 49 ) ولعل في الأخذ بالمعيار الذي رجحناه في التفرقة بين الاستحالة المطلقة والاستحالة النسبية ما يحقق ما يستهدفه الرأي الأخير وغنى عن البيان أن شرط عدم الاستحالة مشروط توافره وقت انعقاد العقد . (التقنين المدني في ضوء القضاء والفقه، الأستاذ/ محمد كمال عبد العزيز، طبعة 2003 الصفحة / 813).
الموسوعة الفقهية إصدار وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بدولة الكويت الطبعة الأولي 1433 هـ - 2012 م الجزء / الثلاثون ، الصفحة / 220
ثَالثًا - مَحَلُّ الْعَقْد.
33 - الْمُرَادُ بمَحَلّ الْعَقْد: مَا يَقَعُ عَلَيْه الْعَقْدُ وَتَظْهَرُ فيه أَحْكَامُهُ وَآثَارُهُ، وَيَخْتَلفُ الْمَحَلُّ باخْتلاَف الْعُقُود، فَقَدْ يَكُونُ الْمَحَلُّ عَيْنًا مَاليَّةً، كَالْمَبيع في عَقْد الْبَيْع، وَالْمَوْهُوب في عَقْد الْهبَة، وَالْمَرْهُون في عَقْد الرَّهْن، وَقَدْ يَكُونُ عَمَلاً منَ الأْعْمَال، كَعَمَل الأْجير في الإْجَارَة، وَعَمَل الزَّارع في الْمُزَارَعَة، وَعَمَل الْوَكيل في الْوَكَالَة، وَقَدْ يَكُونُ مَنْفَعَةَ شَيْءٍ مُعَيَّنٍ، كَمَنْفَعَة الْمَأْجُور في عَقْد الإْجَارَة، وَمَنْفَعَة الْمُسْتَعَار في عَقْد الإْعَارَة، وَقَدْ يَكُونُ غَيْرَ ذَلكَ كَمَا في عَقْد النّكَاح وَالْكَفَالَة وَنَحْوهمَا.
وَلهَذَا فَقَد اشْتَرَطَ الْفُقَهَاءُ في مَحَلّ الْعَقْد شُرُوطًا تَكَلَّمُوا عَنْهَا في كُلّ عَقْدٍ وَذَكَرُوا بَعْضَ الشُّرُوط الْعَامَّة الَّتي يَجبُ تَوَافُرُهَا في الْعُقُود عَامَّةً أَوْ في مَجْمُوعَةٍ منَ الْعُقُود، منْهَا:
أ - وُجُودُ الْمَحَلّ:
34 - يَخْتَلفُ اشْترَاطُ هَذَا الشَّرْط باخْتلاَف الْعُقُود: فَفي عَقْد الْبَيْع مَثَلاً اتَّفَقَ الْفُقَهَاءُ في الْجُمْلَة عَلَى وُجُود الْمَحَلّ، فَلاَ يَجُوزُ بَيْعُ مَا لَمْ يُوجَدْ لقَوْله صلي الله عليه وسلم : «لاَ تَبعْ مَا لَيْسَ عنْدَكَ» ؛ وَلأنَّ في بَيْع مَا لَمْ يُوجَدْ غَرَرًا وَجَهَالَةً فَيُمْنَعُ، لحَديث: أَنَّ «النَّبيَّ صلي الله عليه وسلم نَهَى عَنْ بَيْع الْغَرَر» وَعَلَى ذَلكَ صَرَّحُوا ببُطْلاَن بَيْع الْمَضَامين وَالْمَلاَقيح وَحَبَل الْحُبْلَة.
وَمَنَعُوا منْ بَيْع الزُّرُوع وَالثّمَار قَبْلَ ظُهُورهَا، لقَوْله صلي الله عليه وسلم : «أَرَأَيْتَ إذَا مَنَعَ اللَّهُ الثَّمَرَةَ بمَ يَأْخُذُ أَحَدُكُمْ مَالَ أَخيه ؟».
وَاسْتَثْنَى الْفُقَهَاءُ منْ بَيْع الْمَعْدُوم عَقْدَ السَّلَم وَذَلكَ لحَاجَة النَّاس إلَيْه كَمَا اسْتَثْنَى الْحَنَفيَّةُ منْ ذَلكَ عَقْدَ الاسْتصْنَاع للدَّليل نَفْسه ر: (اسْتصْنَاع ف 7).
أَمَّا بَيْعُ الزَّرْع أَو الثَّمَر قَبْلَ ظُهُورهمَا فَلاَ يَجُوزُ؛ لأنَّهُ مَعْدُومٌ وَلاَ يَجُوزُ الْعَقْدُ عَلَى الْمَعْدُوم، أَمَّا بَعْدَ الظُّهُور وَقَبْلَ بُدُوّ الصَّلاَح فَإنْ كَانَ الثَّمَرُ أَو الزَّرْعُ بحَالٍ يُنْتَفَعُ بهمَا فَيَجُوزُ الْبَيْعُ بشَرْط الْقَطْع في الْحَال اتّفَاقًا لعَدَم الْغَرَر في ذَلكَ، وَلاَ يَجُوزُ بغَيْر شَرْط الْقَطْع عنْدَ جُمْهُور الْفُقَهَاء.
وَاخْتَلَفُوا في بَيْع الثّمَار الْمُتَلاَحقَة الظُّهُور وَتَفْصيلُ ذَلكَ في مُصْطَلَح: (ثمَار ف 11 - 13).
وَفي عَقْد الإْجَارَة اعْتَبَرَ جُمْهُورُ الْفُقَهَاء الْمَنَافعَ أَمْوَالاً، وَاعْتَبَرَهَا كَذَلكَ الشَّافعيَّةُ وَالْحَنَابلَةُ مَوْجُودَةً حينَ الْعَقْد تَقْديرًا، فَيَصحُّ التَّعَاقُدُ عَلَيْهَا بنَاءً عَلَى وُجُود الْمَنَافع حينَ الْعَقْد عنْدَهُمْ، وَلهَذَا يَقُولُونَ بنَقْل ملْكيَّة الْمَنَافع للْمُسْتَأْجر وَالأْجْرَة للْمُؤَجّر بنَفْس الْعَقْد في الإْجَارَة الْمُطْلَقَة.
وَعَلَّلَ الْمَالكيَّةُ جَوَازَ الإْجَارَة بأَنَّ الْمَنَافعَ وَإنْ كَانَتْ مَعْدُومَةً في حَال الْعَقْد لَكنَّهَا مُسْتَوْفَاةٌ في الْغَالب، وَالشَّرْعُ إنَّمَا لَحَظَ منَ الْمَنَافع مَا يُسْتَوْفَى في الْغَالب أَوْ يَكُونُ اسْتيفَاؤُهُ وَعَدَمُ اسْتيفَائه سَوَاءً.
أَمَّا الْحَنَفيَّةُ فَقَدْ أَجَازُوا عَقْدَ الإْجَارَة اسْتثْنَاءً منَ الْقَاعدَة؛ لوُرُود النُّصُوص منَ الْكتَاب وَالسُّنَّة في جَوَاز الإْجَارَة، قَالَ الْكَاسَانيُّ: الإْجَارَةُ بَيْعُ الْمَنْفَعَة، وَالْمَنَافعُ للْحَال مَعْدُومَةٌ، وَالْمَعْدُومُ لاَ يَحْتَملُ الْبَيْعَ، فَلاَ تَجُوزُ إضَافَةُ الْبَيْع إلَى مَا يُؤْخَذُ في الْمُسْتَقْبَل، وَهَذَا هُوَ الْقيَاسُ، لَكنَّا اسْتَحْسَنَّا الْجَوَازَ بالْكتَاب الْعَزيز وَالسُّنَّة وَالإْجْمَاع.
وَقَالَ ابْنُ الْقَيّم: جَوَازُ الإْجَارَة مُوَافقَةٌ للْقيَاس؛ لأنَّ مَحَلَّ الْعَقْد إذَا أَمْكَنَ التَّعَاقُدُ عَلَيْه في حَال وُجُوده وَعَدَمه - كَالأَْعْيَان - فَالأَْصْلُ فيه عَدَمُ جَوَاز الْعَقْد حَالَ عَدَمه للْغَرَر، مَعَ ذَلكَ جَازَ الْعَقْدُ عَلَى مَا لَمْ يُوجَدْ إذَا دَعَتْ إلَيْه الْحَاجَةُ.
أَمَّا مَا لَمْ يَكُنْ لَهُ إلاَّ حَالٌ وَاحدَةٌ، وَالْغَالبُ فيه السَّلاَمَةُ - كَالْمَنَافع - فَلَيْسَ الْعَقْدُ عَلَيْه مُخَاطَرَةً وَلاَ قمَارًا فَيَجُوزُ، وَقيَاسُهُ عَلَى بَيْع الأَْعْيَان قيَاسٌ مَعَ الْفَارق.
35 - وَفَرَّقَ بَعْضُ الْفُقَهَاء في هَذَا الشَّرْط بَيْنَ عُقُود الْمُعَاوَضَة وَعُقُود التَّبَرُّع، فَقَالُوا بعَدَم جَوَاز النَّوْع الأْوَّل منَ الْعُقُود في حَال عَدَم وُجُود مَحَلّهَا، وَأَجَازُوا النَّوْعَ الثَّانيَ في حَالَة وُجُود الْمَحَلّ وَعَدَمه.
وَمنْ هَذَا الْقَبيل مَا قَالَ الْمَالكيَّةُ: إنَّ مَا يَخْتَصُّ بعُقُود التَّبَرُّعَات كَالْهبَة مَثَلاً يَجُوزُ فيه أَنْ يَكُونَ مَوْضُوعُ الْعَقْد (الْمَوْهُوبُ) غَيْرَ مَوْجُودٍ في الْخَارج، بَلْ دَيْنًا في الذّمَّة، أَوْ غَيْرَ مَعْلُومٍ فعْلاً، فَالْغَرَرُ في الْهبَة لغَيْر الثَّوَاب جَائزٌ عنْدَهُمْ، وَلهَذَا صَرَّحُوا بأَنَّ مَنْ وَهَبَ لرَجُلٍ مَا يَرثُهُ منْ فُلاَنٍ - وَهُوَ لاَ يَدْري كَمْ هُوَ ؟ أَسُدُسٌ أَوْ رُبُعٌ فَذَلكَ جَائزٌ.
وَفي الرَّهْن يَجُوزُ عنْدَهُمْ أَنْ يَكُونَ مَوْضُوعُ الْعَقْد (الْمَرْهُونُ) غَيْرَ مَوْجُودٍ حينَ الْعَقْد، كَثَمَرَةٍ لَمْ يَبْدُ صَلاَحُهَا، فَشَيْءٌ يُوثَقُ به خَيْرٌ منْ عَدَمه، كَمَا يَقُولُونَ .
وَهَذَا بخلاَف عَقْد الْبَيْع وَسَائر الْعُقُود في الْمُعَاوَضَات.
ب - قَابليَّةُ الْمَحَلّ لحُكْم الْعَقْد :
36 - يُشْتَرَطُ في مَحَلّ الْعَقْد عنْدَ الْفُقَهَاء أَنْ يَكُونَ قَابلاً لحُكْم الْعَقْد.
وَالْمُرَادُ بحُكْم الْعَقْد: الأْثَرُ الْمُتَرَتّبُ عَلَى الْعَقْد، وَيَخْتَلفُ هَذَا حَسْبَ اخْتلاَف الْعُقُود، فَفي عَقْد الْبَيْع مَثَلاً أَثَرُ الْعَقْد هُوَ انْتقَالُ ملْكيَّة الْمَبيع منَ الْبَائع إلَى الْمُشْتَري، وَيُشْتَرَطُ فيه أَنْ يَكُونَ مَالاً مُتَقَوّمًا مَمْلُوكًا للْبَائع، فَمَا لَمْ يَكُنْ مَالاً بالْمَعْنَى الشَّرْعيّ: وَهُوَ مَا يَميلُ إلَيْه الطَّبْعُ وَيَجْري فيه الْبَذْلُ وَالْمَنْعُ لاَ يَصحُّ بَيْعُهُ، كَبَيْع الْمَيْتَة مَثَلاً عنْدَ الْمُسْلمينَ. وَكَذَا إذَا لَمْ يَكُنْ مُتَقَوّمًا، أَيْ: مُنْتَفَعًا به شَرْعًا، كَبَيْع الْخَمْر وَالْخنْزير، فَإنَّهُمَا وَإنْ كَانَا مَالاً عنْدَ غَيْر الْمُسْلمينَ، لَكنَّهُمَا لَيْسَا مُتَقَوّمَيْن عنْدَ الْمُسْلمينَ، فَحَرُمَ بَيْعُهُمَا كَمَا وَرَدَ في حَديث جَابرٍ رضي الله عنه : «إنَّ اللَّهَ وَرَسُولَهُ حَرَّمَا بَيْعَ الْخَمْر وَالْمَيْتَة وَالْخنْزير»
وَفي عُقُود الْمَنْفَعَة كَعَقْد الإْجَارَة وَالإْعَارَة وَنَحْوهمَا يُشْتَرَطُ أَنْ يَكُونَ مَحَلُّ الْعَقْد - أَي الْمَنْفَعَةُ الْمَعْقُودُ عَلَيْهَا - مَنْفَعَةً مَقْصُودَةً مُبَاحَةً، فَلاَ تَجُوزُ الإْجَارَةُ عَلَى الْمَنَافع الْمُحَرَّمَة كَالزّنَا وَالنَّوْح وَنَحْوهمَا كَمَا هُوَ مُفَصَّلٌ في مُصْطَلَح: (إجَارَة ف 108).
وَكَمَا لاَ يَجُوزُ إجَارَةُ الْمَنَافع الْمُحَرَّمَة لاَ يَجُوزُ إعَارَتُهَا كَذَلكَ؛ لأنَّ منْ شُرُوط صحَّة الْعَاريَّة إمْكَانُ الانْتفَاع بمَحَلّ الْعَقْد (الْمُعَار أَو الْمُسْتَعَار) انْتفَاعًا مُبَاحًا شَرْعًا مَعَ بَقَاء عَيْنه، كَالدَّار للسُّكْنَى، وَالدَّابَّة للرُّكُوب، مَثَلاً فَلاَ يَجُوزُ إعَارَةُ الْفُرُوج للاسْتمْتَاع، وَلاَ آلاَت الْمَلاَهي للَّهْو، كَمَا لاَ تَصحُّ الإْعَارَةُ للْغنَاء أَو الزَّمْر أَوْ نَحْوهمَا منَ الْمُحَرَّمَات، فَالإْعَارَةُ لاَ تُبيحُ مَا لاَ يُبيحُهُ الشَّرْعُ.
وَتَفْصيلُهُ في مُصْطَلَح: (عَاريَّةً).
وَفي عَقْد الْوَكَالَة يُشْتَرَطُ في الْمَحَلّ (الْمُوَكَّل به) أَنْ يَكُونَ قَابلاً للانْتقَال للْغَيْر وَالتَّفْويض فيه، وَلاَ يَكُونَ خَاصًّا بشَخْص الْمُوَكّل، كَمَا هُوَ مُفَصَّلٌ في مُصْطَلَح: (وَكَالَة).
ج - مَعْلُوميَّةُ الْمَحَلّ للْعَاقدَيْن :
37 - يُشْتَرَطُ في الْمَحَلّ أَنْ يَكُونَ مُعَيَّنًا وَمَعْرُوفًا للْعَاقدَيْن، بحَيْثُ لاَ يَكُونُ فيه جَهَالَةٌ تُؤَدّي إلَى النّزَاع وَالْغَرَر.
وَيَحْصُلُ الْعلْمُ بمَحَلّ الْعَقْد بكُلّ مَا يُمَيّزُهُ عَن الْغَيْر منْ رُؤْيَته أَوْ رُؤْيَة بَعْضه عنْدَ الْعَقْد، أَوْ بوَصْفه وَصْفًا يَكْشفُ عَنْهُ تَمَامًا، أَوْ بالإْشَارَة إلَيْه.
وَهَذَا الشَّرْطُ مُتَّفَقٌ عَلَيْه عنْدَ الْفُقَهَاء في عُقُود الْمُعَاوَضَة في الْجُمْلَة، فَلاَ يَجُوزُ بَيْعُ شَاةٍ منَ الْقَطيع مَثَلاً وَلاَ إجَارَةُ إحْدَى هَاتَيْن الدَّارَيْن، وَذَلكَ لأنَّ الْجَهَالَةَ في مَحَلّ الْعَقْد: (الْمَعْقُود عَلَيْه) تُسَبّبُ الْغَرَرَ وَتُفْضي إلَى النّزَاع.
وَفَرَّقَ بَعْضُ الْفُقَهَاء في هَذه الْمَسْأَلَة بَيْنَ الْجَهَالَة الْفَاحشَة - وَهيَ الَّتي تُفْضي إلَى النّزَاع - وَبَيْنَ الْجَهَالَة الْيَسيرَة - وَهيَ: الَّتي لاَ تُفْضي إلَى النّزَاع - فَمَنَعُوا الأُْولَى وَأَجَازُوا الثَّانيَةَ.
وَجَعَلَ جُمْهُورُ الْفُقَهَاء الْعُرْفَ حَكَمًا في تَعْيين مَا تَقَعُ عَلَيْه الإْجَارَةُ منْ مَنْفَعَةٍ، وَتَمْييز الْجَهَالَة الْفَاحشَة عَن الْجَهَالَة الْيَسيرَة.
وَتَفْصيلُ ذَلكَ في مُصْطَلَحَيْ: (بَيْع ف 32) (وَالإْجَارَةُ ف 34).
وَفي عَقْد السَّلَم يُشْتَرَطُ في الْمَحَلّ: (الْمُسْلَم فيه) أَنْ يَكُونَ مَعْلُومَ الْجنْس وَالنَّوْع وَالصّفَة وَالْقَدْر، كَيْلاً أَوْ وَزْنًا أَوْ عَدًّا أَوْ ذَرْعًا، وَذَلكَ لأنَّ الْجَهَالَةَ في كُلٍّ منْهَا تُفْضي إلَى الْمُنَازَعَة وَقَدْ وَرَدَ في الْحَديث عَن النَّبيّ صلي الله عليه وسلم أَنَّهُ قَالَ: «مَنْ أَسْلَفَ في تَمْرٍ فَلْيُسْلفْ في كَيْلٍ مَعْلُومٍ وَوَزْنٍ مَعْلُومٍ إلَى أَجَلٍ مَعْلُومٍ».
وَللتَّفْصيل يُنْظَرُ مُصْطَلَحُ: (سَلَم).
هَذَا في عُقُود الْمُعَاوَضَة.
38 - أَمَّا عُقُودُ التَّبَرُّع فَقَد اخْتَلَفَ الْفُقَهَاءُ في جَوَاز كَوْن الْمَحَلّ مَجْهُولاً، وَمنْ أَمْثلَة ذَلكَ مَا يَأْتي:
1 - عَقْدُ الْهبَة.
39 - يَشْتَرطُ الْحَنَفيَّةُ وَالشَّافعيَّةُ وَالْحَنَابلَةُ في الْمَوْهُوب - وَهُوَ مَحَلُّ عَقْد الْهبَة - أَنْ يَكُونَ مَعْلُومًا وَمُعَيَّنًا، قَالَ الْحَصْكَفيُّ: شَرَائطُ صحَّة الْهبَة في الْمَوْهُوب: أَنْ يَكُونَ مَقْبُوضًا، غَيْرَ مُشَاعٍ، مُمَيَّزًا، غَيْرَ مَشْغُولٍ، فَلاَ تَصحُّ هبَةُ لَبَنٍ في ضَرْعٍ، وَصُوفٍ عَلَى غَنَمٍ، وَنَخْلٍ في أَرْضٍ، وَتَمْرٍ في نَخْلٍ.
وَقَالَ الشّرْبينيُّ الْخَطيبُ: كُلُّ مَا يَجُوزُ بَيْعُهُ تَجُوزُ هبَتُهُ، وَكُلُّ مَا لاَ يَجُوزُ بَيْعُهُ لاَ تَجُوزُ هبَتُهُ، كَمَجْهُولٍ وَمَغْصُوبٍ لغَيْر قَادرٍ عَلَى انْتزَاعه، وَضَالٍّ وَآبقٍ.
أَمَّا الْمَالكيَّةُ فَقَدْ تَوَسَّعُوا فيهَا، فَأَجَازُوا هبَةَ الْمَجْهُول وَالْمُشَاع، جَاءَ في الْفَوَاكه الدَّوَاني: أَنَّ شَرْطَ الشَّيْء الْمُعْطَى أَنْ يَكُونَ ممَّا يَقْبَلُ النَّقْلَ في الْجُمْلَة، فَيَشْمَلُ الأْشْيَاءَ الْمَجْهُولَةَ.
وَللتَّفْصيل يُنْظَرُ مُصْطَلَحُ: (هبَة) .
2 - عَقْدُ الْوَصيَّة.
40 - تَصحُّ وَصيَّةُ الْمُوصي بجُزْءٍ أَوْ سَهْمٍ منْ مَاله وَلَوْ غَيْرَ مُعَيَّنٍ كَمَا صَرَّحَ به الْحَنَفيَّةُ، وَفي هَذه الصُّورَة يَكُونُ الْبَيَانُ إلَى الْوَرَثَة؛ لأنَّهُ مَجْهُولٌ يَتَنَاوَلُ الْقَليلَ وَالْكَثيرَ، وَالْوَصيَّةُ لاَ تَمْتَنعُ بالْجَهَالَة.
وَأَجَازَ الْحَنَابلَةُ الْوَصيَّةَ بالْحَمْل إنْ كَانَ مَمْلُوكًا للْمُوصي، وَالْغَرَرُ وَالْخَطَرُ لاَ يَمْنَعُ صحَّةَ الْوَصيَّة عنْدَهُمْ
كَمَا أَجَازَ الشَّافعيَّةُ الْوَصيَّةَ بالْمَجْهُول، كَالْحَمْل الْمَوْجُود في الْبَطْن مُنْفَردًا عَنْ أُمّه أَوْ مَعَهَا، وَكَالْوَصيَّة باللَّبَن في الضَّرْع، وَالصُّوف عَلَى ظَهْر الْغَنَم.
وَللتَّفْصيل يُنْظَرُ مُصْطَلَحُ: (وَصيَّة).
41 - هَذَا، وَقَدْ ذَكَرَ الْقَرَافيُّ في فُرُوقه الْفَرْقَ بَيْنَ قَاعدَة مَا تُؤَثّرُ فيه الْجَهَالاَتُ وَمَا لاَ تُؤَثّرُ فيه ذَلكَ منَ الْعُقُود وَالتَّصَرُّفَات فَقَالَ: وَرَدَت الأْحَاديثُ الصَّحيحَةُ في نَهْيه صلي الله عليه وسلم عَنْ بَيْع الْغَرَر وَعَنْ بَيْع الْمَجْهُول، وَاخْتَلَفَ الْعُلَمَاءُ بَعْدَ ذَلكَ: فَمنْهُمْ مَنْ عَمَّمَهُ في التَّصَرُّفَات - وَهُوَ الشَّافعيُّ - فَمَنَعَ منَ الْجَهَالَة في الْهبَة وَالصَّدَقَة وَالإْبْرَاء وَالْخُلْع وَالصُّلْح وَغَيْر ذَلكَ، وَمنْهُمْ مَنْ فَصَلَ - وَهُوَ مَالكٌ - بَيْنَ قَاعدَة مَا يُجْتَنَبُ فيه الْغَرَرُ وَالْجَهَالَةُ، وَهُوَ بَابُ الْمُمَاكَسَات وَالتَّصَرُّفَات الْمُوجبَة لتَنْميَة الأَْمْوَال مَا يُقْصَدُ به تَحْصيلُهَا، وَقَاعدَة مَا لاَ يُجْتَنَبُ فيه الْغَرَرُ وَالْجَهَالَةُ وَهُوَ مَا لاَ يُقْصَدُ لذَلكَ، وَانْقَسَمَت التَّصَرُّفَاتُ عنْدَهُ ثَلاَثَةَ أَقْسَامٍ: طَرَفَان وَوَاسطَةٌ، فَالطَّرَفَان أَحَدُهُمَا: مُعَاوَضَةٌ صرْفَةٌ فَيُجْتَنَبُ فيهَا ذَلكَ إلاَّ مَا دَعَت الضَّرُورَةُ إلَيْه... وَثَانيهمَا: مَا هُوَ إحْسَانٌ صرْفٌ لاَ يُقْصَدُ به تَنْميَةُ الْمَال كَالصَّدَقَة وَالْهبَة وَالإْبْرَاء.
فَفي الْقسْم الأْوَّل: إذَا فَاتَ بالْغَرَر وَالْجَهَالاَت ضَاعَ الْمَالُ الْمَبْذُولُ في مُقَابَلَته فَاقْتَضَتْ حكْمَةُ الشَّرْع مَنْعَ الْجَهَالَة فيه، أَمَّا الْقسْمُ الثَّاني - أَي: الإْحْسَانُ الصّرْفُ - فَلاَ ضَرَرَ فيه، فَاقْتَضَتْ حكْمَةُ الشَّرْع وَحَثُّهُ عَلَى الإْحْسَان التَّوْسعَةَ فيه بكُلّ طَريقٍ، بالْمَعْلُوم وَالْمَجْهُول فَإنَّ ذَلكَ أَيْسَرُ لكَثْرَة وُقُوعه قَطْعًا، وَفي الْمَنْع منْ ذَلكَ وَسيلَةٌ إلَى تَقْليله فَإذَا وَهَبَ لَهُ عَبْدَهُ الآْبقَ جَازَ أَنْ يَجدَهُ فَيَحْصُلَ لَهُ مَا يَنْتَفعُ به، وَلاَ ضَرَرَ عَلَيْه؛ لأنَّهُ لَمْ يَبْذُلْ شَيْئًا، وَهَذَا فقْهٌ جَميلٌ.
ثُمَّ قَالَ: وَأَمَّا الْوَاسطَةُ بَيْنَ الطَّرَفَيْن فَهُوَ النّكَاحُ، فَهُوَ منْ جهَة أَنَّ الْمَالَ فيه لَيْسَ مَقْصُودًا، وَإنَّمَا مَقْصدُهُ الْمَوَدَّةُ وَالأْلْفَةُ وَالسُّكُونُ، يَقْتَضي أَنْ يَجُوزَ فيه الْجَهَالَةُ وَالْغَرَرُ مُطْلَقًا، وَمنْ جهَة أَنَّ صَاحبَ الشَّرْع اشْتَرَطَ فيه الْمَالَ بقَوْله تَعَالَى: ( أَنْ تَبْتَغُوا بأَمْوَالكُمْ) يَقْتَضي امْتنَاعَ الْجَهَالَة وَالْغَرَر فيه، فَلوُجُود الشَّبَهَيْن تَوَسَّطَ مَالكٌ فَجَوَّزَ فيه الْغَرَرَ الْقَليلَ دُونَ الْكَثير، نَحْوَ عَبْدٍ منْ غَيْر تَعَيُّنٍ، وَشُورَة (أَثَاث) بَيْتٍ، وَلاَ يَجُوزُ عَلَى الْعَبْد الآْبق، وَالْبَعير الشَّارد .
د - الْقُدْرَةُ عَلَى التَّسْليم.
42 - يُشْتَرَطُ في مَحَلّ الْعَقْد أَنْ يَكُونَ مَقْدُورَ التَّسْليم، وَهَذَا الشَّرْطُ مَحَلُّ اتّفَاقٍ في عُقُود الْمُعَاوَضَة في الْجُمْلَة، فَالْحَيَوَانُ الضَّالُّ الشَّاردُ وَنَحْوُهُ لاَ يَصْلُحُ أَنْ يَكُونَ مَوْضُوعًا لعَقْد الْبَيْع أَو الإْجَارَة أَو الصُّلْح أَوْ نَحْوهَا، وَكَذَلكَ الدَّارُ الْمَغْصُوبَةُ منْ غَيْر غَاصبهَا، أَو الأَْرْضُ أَوْ أَيْ شَيْءٍ آخَرُ تَحْتَ يَد الْعَدُوّ.
قَالَ الْكَاسَانيُّ: منْ شُرُوط الْمَبيع أَنْ يَكُونَ مَقْدُورَ التَّسْليم عنْدَ الْعَقْد، فَإنْ كَانَ مَعْجُوزَ التَّسْليم عنْدَهُ لاَ يَنْعَقدُ، وَإنْ كَانَ مَمْلُوكًا لَهُ كَبَيْع الآْبق حَتَّى لَوْ ظَهَرَ يَحْتَاجُ إلَى تَجْديد الإْيجَاب وَالْقَبُول إلاَّ إذَا تَرَاضَيَا فَيَكُونُ بَيْعًا مُبْتَدَأً بالتَّعَاطي.
وَقَالَ في شُرُوط الْمُسْتَأْجَر: منْ شُرُوطه أَنْ يَكُونَ مَقْدُورَ الاسْتيفَاء حَقيقَةً وَشَرْعًا؛ لأنَّ الْعَقْدَ لاَ يَقَعُ وَسيلَةً إلَى الْمَعْقُود عَلَيْه بدُونه، فَلاَ يَجُوزُ اسْتئْجَارُ الآْبق، وَلاَ إجَارَةُ الْمَغْصُوب منْ غَيْر الْغَاصب.
وَفي الْمَنْثُور للزَّرْكَشيّ: منْ حُكْم الْعُقُود اللاَّزمَة أَنْ يَكُونَ الْمَعْقُودُ عَلَيْه مَعْلُومًا مَقْدُورًا عَلَى تَسْليمه في الْحَال، وَالْجَائزُ قَدْ لاَ يَكُونُ كَذَلكَ كَالْجَعَالَة تُعْقَدُ عَلَى رَدّ الآْبق.
وَقَالَ النَّوَويُّ في بَيَان شُرُوط الْمَبيع: الثَّالثُ: إمْكَانُ تَسْليمه، فَلاَ يَصحُّ بَيْعُ الضَّالّ وَالآْبق وَالْمَغْصُوب، وَعَلَّلَهُ الشّرْبينيُّ الْخَطيبُ بقَوْله: للْعَجْز عَنْ تَسْليم ذَلكَ حَالاً.
وَمثْلُهُ مَا في كُتُب بَقيَّة الْمَذَاهب.
أَمَّا في عُقُود التَّبَرُّع فَأَجَازَ الْمَالكيَّةُ هبَةَ الآْبق وَالْحَيَوَان الشَّارد، مَعَ أَنَّهُمَا غَيْرُ مَقْدُورَي التَّسْليم حينَ الْعَقْد؛ لأنَّهُ إحْسَانٌ صرْفٍ، فَإذَا وَجَدَهُ وَتَسَلَّمَهُ يَسْتَفيدُ منْهُ، وَإلاَّ لاَ يَتَضَرَّرُ كَمَا قَالَ الْقَرَافيُّ، وَأَجَازَ الشَّافعيَّةُ الْوَصيَّةَ فيمَا يَعْجزُ عَنْ تَسْليمه وَقَالَ ابْنُ الْقَيّم في عُقُود التَّبَرُّع: لاَ غَرَرَ في تَعَلُّقهَا بالْمَوْجُود وَالْمَعْدُوم وَمَا يَقْدرُ عَلَى تَسْليمه وَمَا لاَ يَقْدرُ.
الموسوعة الفقهية إصدار وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بدولة الكويت الطبعة الأولي 1433 هـ - 2012 م الجزء / السادس والثلاوثون ، الصفحة / 238
الْمَحَلُّ بِمَعْنَى الشَّيْءِ الَّذِي يَقَعُ عَلَيْهِ التَّصَرُّفُ :
10 - مَحَلُّ الْعَقْدِ مَا يَقَعُ عَلَيْهِ الْعَقْدُ وَتَظْهَرُ فِيهِ أَحْكَامُهُ وَآثَارُهُ وَيَخْتَلِفُ بِاخْتِلاَفِ الْعُقُودِ فَقَدْ يَكُونُ الْمَحَلُّ عَيْنًا مَالِيَّةً كَالْمَبِيعِ وَالْمَوْهُوبِ وَالْمَرْهُونِ، وَقَدْ يَكُونُ الْمَحَلُّ عَمَلاً كَعَمَلِ الأْجِيرِ وَالزَّارِعِ وَالْوَكِيلِ، وَقَدْ يَكُونُ مَنْفَعَةً كَمَنْفَعَةِ الْمَأْجُورِ وَالْمُسْتَعَارِ، وَقَدْ يَكُونُ غَيْرَ ذَلِكَ كَمَا فِي النِّكَاحِ وَالْكَفَالَةِ وَنَحْوِهَا.
وَلِلْمَحَلِّ شُرُوطٌ مُخْتَلِفَةٌ تَفْصِيلُهَا فِي مُصْطَلَحِ (عَقْدٌ ف 33 - 42).
أَثَرُ فَوَاتِ الْمَحَلِّ
11 - يَتَرَتَّبُ عَلَى فَوَاتِ مَحَلِّ التَّصَرُّفِ بُطْلاَنُهُ أَوِ الضَّمَانُ، وَلِذَلِكَ فُرُوعٌ وَأَحْوَالٌ مُخْتَلِفَةٌ تَفْصِيلُهَا فِي مُصْطَلَحَاتِ: (بَيْعٌ ف 59). و (عَقْدٌ ف 60) وَ (فَسْخٌ ف 17) و (ضَمَانٌ ف 19 وَمَا بَعْدَهَا).
__________________________________________________________________
مجلة الأحكام العدلية
مادة (198) شرط التسليم
يلزم أن يكون المبيع مقدور التسليم.