مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني الجزء الثاني ، الصفحة : 593
مذكرة المشروع التمهيدي :
مع أن فوائد التأخر ليست على وجه الإجمال إلا صورة من صور التعويض، إلا أنها تستحق دون أن يلزم الدائن بإثبات خطأ المدين، بل ولا بإقامة الدليل على ضرر حل به. فالأصل أن تقدير هذه الفوائد تقدير جزافي، سواء أحسبت على أساس السعر القانوني، أم على أساس سعر اتفاقي ومع ذلك فللدائن أن يطالب بفوائد إضافية، تربو على ما يستحق من الفوائد القانونية أو الإتفاقية، إذا أقام الدليل على أن ضرراً تجاوز قيمته مقدار هذه أو تلك قد أصابه من جراء غش المدين أو خطئه الجسيم ( وقد يلمح هذا المعنى فيما نصت عليه المادة 303 من المشروع بشأن الشرط الجزائي قارن القانون الفرنسي الصادر في 4 أبريل سنة 1900). ويوجه هذا الحكم ما هو ملحوظ من أن حرمان الدائن من اقتضاء تعويض إضافي، في مثل هذه الحالة، يكون بمثابة إعفاء جزئي من المسئولية المترتبة على الغش أو الخطأ الجسيم، وهو ما لا يجوز ولو بمقتضى اتفاق خاص.
ويستثنى كذلك من اعتبار التقدير في فوائد التأخر جزافاً، ما تقضى به المادة 307 من المشروع. فهى تبيح للقاضي، على نقيض ما تقدم في الحالة السابقة، «أن يخفض فوائد التأخر، قانونية كانت أو اتفاقية، وألا يقضى بها إطلاقاً، عن المدة التي يطيل فيها الدائن أمد النزاع في المطالبة بحقه بخطأ منه دون مبرر يستلزم تلك الإطالة»، بيد أن أثر هذا التخفيض أو ذاك الإسقاط لا ينسحب إلا على الفترة التي يطول فيها أمد النزاع، دون مبرر، من جراء خطأ الدائن ولا يستلزم إعمال هذا النص رفع خصومة إلى القضاء، بل يكفي أن يلجأ الدائن في المطالبة بحقه إلى إجراءات لا طائل في بطئها، على أن انتفاع المدين بحكم هذه المادة مشروط بإقامة الدليل على وقوع خطأ من الدائن، وقصارى القول أن استثناء هذه الحالة لا يعدو أن يكون تطبيقاً لفكرة الخطأ المشترك، وقد تقدم أن الأثر المعتاد لهذا الخطأ هو انتقاص التعويض وقديماً فطنت محكمة الاستئناف الأهلية إلى هذا التطبيق ( 10 مارس سنة 1896 حقوق 11 ص 175 ) فهو من هذه الوجهة، ليس بالجديد كل الجدة بالنسبة للقضاء المصري.
1- النص فى المادة 15 من القانون رقم 69 لسنة 1974 بإصدار قانون تسوية الأوضاع الناشئة عن فرض الحراسة على أن "لا تسرى الفوائد التأخيرية على ديون المعاملين بهذا القانون والتي يصدر بالاعتداد بها قرار من رئيس جهاز التصفية والمستحقة للجهات المنصوص عليها فى المادة 11 وذلك اعتباراً من تاريخ فرض الحراسة حتى مضى سنة من تاريخ العمل بهذا القانون" يدل على أن إيقاف السريان يشمل الفوائد التأخيرية فقط دون الفوائد العادية المستحقة على القرض، ولمدة محددة تبدأ من تاريخ فرض الحراسة على المطعون ضدهم فى 1961 وحتى مضى سنة من تاريخ العمل بهذا القانون فى 25/ 7/ 1974 .
(الطعن رقم 1615 لسنة 62 جلسة 2000/04/11 س 51 ع 1 ص 566 ق 101)
2- لما كان الحكم المطعون فيه قد أورد بأسبابه تدليلاً على براءة ذمة المطعون ضدهم من الدين المضمون بالرهن قيام الحراسة بسداد مبلغ..............جنيه وقيام الورثة بسداد مبلغ...........جنيه دون أن يبين ما إذا كان هذا المبلغ يشمل أصل الدين والفوائد وكذلك الفوائد التأخيرية اعتباراً من نهاية السنة التالية لنفاذ القانون رقم 69 لسنة 1974 سالف الذكر إعمالاً لحكم المادة 15 منه وهو ما جرى به دفاع البنك الطاعن (دفاعه بأن الإعفاء الوارد فى المادة 15 من القانون رقم 69 لسنة 1974 لا يشمل الفوائد العادية المستحقة على القرض بل يقتصر على الفوائد التأخيرية من تاريخ فرض الحراسة حتى نهاية السنة التالية لنفاذ القانون) بما يعيبه بقصور فى التسبيب يعجز هذه المحكمة عن إعمال رقابتها فى صحة تطبيق القانون .
(الطعن رقم 1615 لسنة 62 جلسة 2000/04/11 س 51 ع 1 ص 566 ق 101)
3- إذ كانت الفوائد التأخيرية تفترض حلول أجل الوفاء بالدين وترصد على تعويض الضررالناشىء عن التأخير فى هذا الوفاء ، وكان المشرع قد نص فى المادة 228 من التقنين المدنى على أنه لا يشترط لإستحقاق فوائد التأخير - قانونية كانت أو إتفاقية - أن يثبت الدائن ضرراً لحقه من هذا التأخير ، بما مفاده أنه يفترض وقوع الضرر بمجرد التأخير فى الوفاء إلا أن ذلك لا ينفى وجوب توافر ركن الخطأ فى جانب المدين حتى تتحقق مسئوليته ، وإذ كان تأخر المدين فى الوفاء بدينة فى الأجل المحدد له يعتبر خطأ فى حد ذاته إلا أنه إذا ثبت أن هذا التأخير يرجع إلى سبب أجنبى لايد للمدين فيه إنتفت مسئوليته ، لما كان ذلك وكان فرض الحراسة الإدارية على أموال شخص بمقتضى الأمر رقم 138 لسنة 1961 يوجب - بمجرد صدور الأمر به - على يد ذلك الشخص عن إدارة أمواله وأخصها سداد إلتزاماته وإقتضاء حقوقه - فإنه يترتب على فرض هذه الحراسة وقف سريان الفوائد التأخيرية - قانونيه كانت أو إتفاقية - على الديون التى حل أجل الوفاء بها بعد صدور قرار فرض الحراسة.
(الطعن رقم 917 لسنة 50 جلسة 1985/04/29 س 36 ع 1 ص 697 ق 145)
4- تنص المادة 228 من القانون المدنى على أنه " لا يشترط لإستحقاق فوائد التأخير قانونية كانت أو إتفاقية أن يثبت الدائن أن ضررا لحقه من هذا التأخير " و مفاد ذلك أن القانون إفترض الضرر إفتراضا غير قابل لإثبات العكس
(الطعن رقم 475 لسنة 29 جلسة 1964/06/11 س 15 ص 828 ق 130)
تنص المادة صراحة على أنه لا يشترط لاستحقاق فوائد التأخير قانونية كانت أو اتفاقية) حصول ضرر للدائن. فلا يشترط القانون إذن أن يثبت الدائن أن ضرراً أصابه من التأخر في الوفاء، فالقانون يفرض فرضاً غير قابل لإثبات العكس أن مجرد تأخر المدين عن الوفاء بالمبلغ الذي في ذمته يحدث ضرراً للدائن. ولا يستطيع المدين من ناحية أخرى أن ينفي وقوعه. والحكمة في هذا الاستثناء أن النقود تقبل دائماً الاستثمار والتوظيف بأي وجه من الوجوه. فإذا تأخر المدين في الوفاء بالدين عن الميعاد المتفق عليه، افترض أنه حرم الدائن من فوائد الدين التي كان ينتجها لو أنه قبضه في الميعاد وقام بتوظيفه.
ومتى استغنى المشرع عن إثبات ركن الضرر، أو اعتبره مفروضاً فرضاً غير قابل لإثبات العكس، فإن ذلك يستتبع عدم الحاجة إلى شرط آخر من الشروط الأربعة اللازمة وفقاً للقواعد العامة في استحقاق التعويض عن علم التنفيذ أو عن التأخر في التنفيذ، ذلك هو شرط السببية بين الضرر وبين علم التنفيذ أو التأخر فيه، لأنه متى كان الضرر غير لازم، فلا محل لإثبات السببية بينه وبين عدم التنفيذ وبناء على ذلك يستغني في سريان فوائد التأخير عن شرطين من الشروط الأربعة اللازمة لاستحقاق التعويض بوجه عام هما شرطاً الضرر والسببية، ولايبقى ثمة محل إلا الشرطى عدم التنفيذ أو التأخير في التنفيذ وشرط الإعذار .(موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/ الثالث، الصفحة/ 551)
التزام المدين بالوفاء بمبلغ من النقود في أجل معين، هو التزام بتحقيق غاية ، يتعين معه الوفاء بمجرد حلول الأجل، فإن تضمن الاتفاق فوائد في حالة التأخير، استحقت الفوائد دون حاجة إلى أي إجراء آخر، وحينئذ تسرى الفوائد المتفق عليها وتعتبر حينئذ تأخيرية، فإن لم يكن قد اتفق على فوائد، سرت الفوائد القانونية بواقع 4% إن كان الدين مدنياً،5 % إن كان تجارياً، ويلتزم بها المدين مع أصل الدين، رضاء أو قضاء، دون حاجة لإلزام الدائن إثبات أن ضرراً لحق به بسبب التأخير في الوفاء، إذ أقام القانون قرينة قانونية قاطعة تدل على أن هذا التأخير رتب ضرراً للدائن، وبالتالي لا يكلف إثباته، لأن من تشهد له القرينة القانونية يعفي من الإثبات، فإن كانت القرينة قاطعة، حالت دون المدين وإثبات ما يخالفها، وبالتالي يستحق الدائن التعويض القانوني المتمثل في الفوائد التأخيرية، دون حاجة لإثبات أن ضرراً قد لحقه بسبب التأخير في الوفاء.
فإن تضمن الإتفاق أجلاً لوفاء أصل الدين ولم يشتمل على استحقاق الدائن فوائد في حالة التأخير في الوفاء، أو كان الدين بمثابة تعويض عن إخلال بالتزام عقدي أو تقصيري، فإن الفوائد تستحق من تاريخ المطالبة القضائية أو الإعذار أو وفقاً للعرف التجاري أو الحكم النهائي على التفصيل الذي أوضحناه بصدد المادة 226 فيما تقدم.
ومتى طلب الدائن الفوائد التأخيرية، وجب على المحكمة أن تقضي له بها دون الزامه إثبات أن ضرراً لحقه من جراء التأخير في الوفاء، وليس للمدين أن يطلب رفض القضاء بها، استناداً إلى إنتفاء الضرر أو إلى أن الفوائد محرمة شرعاً ومخالفة للشريعة الإسلامية، إذ يلتزم القاضي بتطبيق القانون الوضعي المعمول به حتى لو خالف تلك الشريعة.
وتعتبر فوائد التأخير، في حقيقة الأمر، تعويضاً للدائن بسبب حرمانه من الانتفاع بمبلغ الدين، وقد حدد المشرع مقدار هذا التعويض تقديراً تحكمياً وجعل حده الأقصى متعلقاً بالنظام العام، وبالتالي فإن فوائد التأخير لا تعتبر فوائد ربوية لانحصار الفوائد الأخيرة فيما يستحق منها قبل ميعاد الوفاء بالدين، إذ يكون الدين في هذه الحالة قد ربی من جنسه قبل قيام التزام المدين بالرد، فان أخل بهذا الالتزام ولم يرد الدين في أجله، التزم بتعويض الدائن عما لحقه من ضرر. (المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/ الرابع، الصفحة/ 383)
الموسوعة الفقهية إصدار وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بدولة الكويت الطبعة الأولي 1433 هـ - 2012 م الجزء / الثاني، الصفحة / 39
وهي تأْجيل الدّيْن الْحالّ في مقابل زيادةٍ:
85 - وهذه الصّورة تدْخل في باب الرّبا «إذ الرّبا الْمحرّم شرْعًا شيْئان: ربا النّساء، وربا التّفاضل. وغالب ما كانت الْعرب تفْعله، منْ قوْلها للْغريم: أتقْضي أمْ ترْبي؟ فكان الْغريم يزيد في الْمال، ويصْبر الطّالب عليْه، وهذا كلّه محرّمٌ باتّفاق
الأْمّة». قال الْجصّاص: «معْلومٌ أنّ ربا الْجاهليّة إنّما كان قرْضًا مؤجّلاً بزيادةٍ مشْروطةٍ، فكانت الزّيادة بدلاً من الأْجل، فأبْطله اللّه تعالى وحرّمه، وقال: وإنْ تبْتمْ فلكمْ رءوس أمْوالكمْ وقال تعالى: وذروا ما بقي من الرّبا حظر أنْ يؤْخذ للأْجل عوضٌ، ولا خلاف أنّه لوْ كان عليْه ألْف درْهمٍ حالّةً، فقال له: أجّلْني وأزيدك فيها مائة درْهمٍ، لا يجوز؛ لأنّ الْمائة عوضٌ من الأْجل».
الصّورة الرّابعة:
وهي تعْجيل الدّيْن الْمؤجّل في مقابل التّنازل عنْ بعْضه «ضعْ وتعجّلْ».
86 - يرى جمْهور الْفقهاء أنّه إذا كان لرجلٍ على آخر ديْنٌ مؤجّلٌ، فقال الْمدين لغريمه: ضعْ عنّي بعْضه وأعجّل لك بقيّته، فإنّ ذلك لا يجوز عنْد الْحنفيّة والْمالكيّة والشّافعيّة والْحنابلة. وكرهه زيْد بْن ثابتٍ، وابْن عمر، والْمقْداد، وسعيد بْن الْمسيّب، وسالمٌ، والْحسن، وحمّادٌ، والْحكم، والثّوْريّ، وهشيْمٌ، وابْن عليّة، وإسْحاق فقدْ روي أنّ رجلاً سأل ابْن عمر فنهاه عنْ ذلك. ثمّ سأله، فقال: إنّ هذا يريد أنْ أطْعمه الرّبا.
وروي عنْ زيْد بْن ثابتٍ أيْضًا النّهْي عنْ ذلك وروي أنّ الْمقْداد قال لرجليْن فعلا ذلك: كلاكما قدْ أذن بحرْبٍ من اللّه ورسوله.
واسْتدلّ جمْهور الْفقهاء على بطْلان ذلك بشيْئيْن:
أحدهما: تسْمية ابْن عمر إيّاه ربا، ومثْل ذلك لا يقال بالرّأْي وأسْماء الشّرْع توْقيفٌ. والثّاني: أنّه معْلومٌ أنّ ربا الْجاهليّة إنّما كان قرْضًا مؤجّلاً بزيادةٍ مشْروطةٍ، فكانت الزّيادة بدلاً من الأْجل، فأبْطله اللّه تعالى، وحرّمه، وقال: وإنْ تبْتمْ فلكمْ رءوس أمْوالكمْ وقال تعالى: وذروا ما بقي من الرّبا حظر أنْ يؤْخذ للأْجل عوضٌ. فإذا كانتْ عليْه ألْف درْهمٍ مؤجّلةٌ، فوضع عنْه على أنْ يعجّله، فإنّما جعل الْحطّ مقابل الأْجل، فكان هذا هو معْنى الرّبا الّذي نصّ اللّه تعالى على تحْريمه. ولا خلاف أنّه لوْ كان عليْه ألْف درْهمٍ حالّةٌ، فقال له: أجّلْني وأزيدك فيها مائة درْهمٍ، لا يجوز؛ لأنّ الْمائة عوضٌ من الأْجل، كذلك الْحطّ في معْنى الزّيادة، إذْ جعله عوضًا من الأْجل، وهذا هو الأْصْل في امْتناع جواز أخْذ الأْبْدال عن الآْجال فحرْمة ربا النّساء ليْستْ إلاّ لشبْهة مبادلة الْمال بالأْجل وإذا كانتْ شبْهة الرّبا موجبةً للْحرْمة فحقيقته أوْلى بذلك وأيْضًا فإنّه لا يمْكن حمْل هذا على إسْقاط الدّائن لبعْض حقّه؛ لأنّ الْمعجّل لمْ يكنْ مسْتحقًّا بالْعقْد، حتّى يكون اسْتيفاؤه اسْتيفاءً لبعْض حقّه، والْمعجّل خيْرٌ من الْمؤجّل لا محالة، فيكون فيما لوْ كانتْ له عليْه ألْفٌ مؤجّلةٌ فصالحه على خمْسمائةٍ حالّةٍ خمْسمائةٍ في مقابل مثْله من الدّيْن، وصفة التّعْجيل في مقابلة الْباقي - وهو الْخمْسمائة - وذلك اعْتياضٌ عن الأْجل، وهو حرامٌ.
وأيْضًا لأنّ الأْجل صفةٌ، كالْجوْدة، والاعْتياض عن الْجوْدة لا يجوز، فكذا عن الأْجل.
ويقول ابْن قدامة إنّه بيْع الْحلول، فلمْ يجزْ، كما لوْ زاده الّذي له الدّيْن، فقال له: أعْطيك عشرة دراهم وتعجّلْ لي الْمائة الّتي عليْك، ويقول صاحب الْكفاية: والأْصْل فيه أنّ الإْحْسان متى وجد من الطّرفيْن يكون محْمولاً على الْمعاوضة - كهذه الْمسْألة - فإنّ الدّائن أسْقط منْ حقّه خمْسمائةٍ، والْمدْيون أسْقط حقّه في الأْجل في الْخمْسمائة الْباقية، فيكون معاوضةً بخلاف ما إذا صالح منْ ألْفٍ على خمْسمائةٍ، فإنّه يكون محْمولاً على إسْقاط بعْض الْحقّ، دون الْمعاوضة؛ لأنّ الإْحْسان لمْ يوجدْ إلاّ منْ طرف ربّ الدّيْن.
وروي عن ابْن عبّاسٍ أنّه لمْ ير بأْسًا بهذا «ضعْ عنّي وتعجّلْ»، وروي ذلك عن النّخعيّ، وأبي ثوْرٍ؛ لأنّه آخذٌ لبعْض حقّه، تاركٌ لبعْضه، فجاز كما لوْ كان الدّيْن حالًّا، واسْتثْنى منْ ذلك الْحنفيّة والْحنابلة وهو قوْل الْخرقيّ منْ علمائهمْ أنّه يجوز أنْ يصالح الْموْلى مكاتبه على تعْجيل بدل الْكتابة في مقابل الْحطّ منْه، وذلك لأنّ معْنى الإْرْفاق فيما بيْنهما أظْهر منْ معْنى الْمعاوضة، فلا يكون هذا في مقابلة الأْجل ببعْض الْمال، ولكنْ إرْفاقٌ من الْموْلى بحطّ بعْض الْمال، ومساهلةٌ من الْمكاتب فيما بقي قبْل حلول الأْجل ليتوصّل إلى شرف الْحرّيّة؛ ولأنّ الْمعاملة هنا هي معاملة الْمكاتب مع سيّده، وهو يبيع بعْض ماله ببعْضٍ، فدخلت الْمسامحة فيه، بخلاف غيْره.
________________________________________________________________
المذكرة الإيضاحية للإقتراح بمشروع القانون المدني طبقا لاحكام الشريعة الإسلامية
( مادة 235)
١- يقع باطلاً كل اتفاق على تقاضی فوائد مقابل الانتفاع بمبلغ من النقود أو التاخير في الوفاء به ،
۲. وتعتبر فائدة مستمرة كل عمولة أو منفعة أياً كان نوعها اشترطها الدائن . اذا ما ثبت أن هذه العمولة أو المنفعة لا تقابلها خدمة حقيقية كان الدائن قام بأدائها ولا نفقة مشروعة.
هذه المادة مستحدثة :
وقد اريد بها النص صراحة على تحريم الربا نزولاً على حكم الشريعة الاسلامية ، حيث جاء في الآية الكريمة : وأحل الله البيع وحرم الربا . ووصلت الشريعة في تحريم الربا الى حد تهديد من يتعامل به بحرب من الله ورسوله , حيث جاء في الآية الكريمة : « فاذنوا بحرب من الله ورسوله )
وكان في الوسع اغفال هذه المادة التقاء بالحكم العام الذي جاء في المادة 3 من المشروع، حيث تنص على أنه و تعتبر من النظام العام أحكام الشريعة الإسلامية القطعية . ومن ثم يقع باطلاً كل نص أو اتفاق يخالف هذه الاحكام، ولكن رؤی آن من اللازم التعرض صراحة لهذا الموضوع نظراً إلى خطورته . فيكون باطلاً كل اتفاق على تقاضى فواند ، سواء كان ذلك في مقابل الانتفاع بمبلغ من النقود او في مقابل التأخير في الوفاء به ،
وسواء كانت الفائدة ظاهرة أو مستترة على نحو ما جاء في النص ، وذلك للحيلولة دون أي تحايل في هذا الخصوص .
والمادة المقترحة تطابق المادة 305 من التقنين الكويتي مع اختلاف لفظي بسيط.
( مادة 236)
اذا كان محل الالتزام دفع مبلغ من النقود ، وتأخر الدين في الوفاء به ، جاز للدائن أن يطالب بتعويض الضرر الذي لحقه بسبب هذا التأخير .
هذه المادة مستحدثة -
وقد روعي فيها أن الدائن قد يضار اذا تأخر مدينه عن الوفاء بمبلغ من النقود رغم حلول أجل هذا الوفاء . وفي هذه الحالة يحق للدائن أن يطالب بتعويض الضرر الذي يصيبه من جراء هذا التأخير . وذلك حماية للثقة التي يجب أن تسود التعامل . وأن الشريعة الإسلامية لا تابي التعويض عن الضرر الذي يلحق الدائن في هذه الحالة.
والسادة المقترحة تقابل المادة 306 من التقنين الكويتي التي تنص على أنه اذا كان محل الالتزام مبلغاً من النقود ، ولم يقم المدين بالوفاء به بعد اعذاره ، مع قدرته على الوفاء واثبت الدائن أنه قد لحقة بسبب ذلك ضرر غير مألوف ، جاز للمحكمة أن تحكم على المدين بتعويض تراعي فيه مقتضيات العدالة .
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
مشروع تقنين الشريعة الإسلامية على مذهب الإمام أحمد بن حنبل رضي الله عنه إعداد اللجنة التحضيرية لتقنين الشريعة الإسلامية بإشراف مجمع البحوث الإسلامية الطبعة التمهيدية 1392 هــ - 1972 م
مادة (۱۰۷) :
الربا حرام ويبطل به البيع .
ایضاح الربا : لغة الزيادة وشرعا تفاضل في بيع المكيلات بجنيها والموزونات بجنسها ، و نساء في بيع المكيلات بالمكيلات والموزونات بالموزونات ولو من غير جنسها .
وهو محرم إجماعا لقوله تعالى : (وأحل الله البيع وحرم الربا). كما أنه من الكبائر لعده صلى الله عليه وسلم في السبع الموبقات في الحديث المتفق عليه .
ويحرم الربا بين المسلمين ، وبين المسلم والحربي ، في دار الإسلام ودار الحرب ، ولو لم يكن بينهما أمان ، لعموم قوله تعالى : ( وحرم الربا ، وغيره من الأدلة ، إلا بين السيد و رقيقه ولو مدبرا أو مكاتبا ، أو أم ولد لأن المال للسيد.
مادة (۱۰۸) يكون الربا في كل مكيل أو موزون ، إلا الماء وما أخرجته الصناعة عن الوزن عدا الذهب والفضة .
إيضاح
لا يجرى الربا إلا في المكيل أو الموزون ، وأما ما عداها كالمعدود أو المزروع فلار با فيه ، لما روى عبادة بن الصامت أن النبي- - قال:
والذهب بالذهب والفضة بالفضة والبر بالبر والشعير بالشعير والتمر بالتمر والملح بالملح مثل بمثل يدا بيد فاذا اختلفت هذه الأشياء فبيعوا كيف شئتم يدا بيد » رواه أحمد ومسلم . وعن أبي سعيد مرفوعا نحوه متفق عليه .
وقد اختلف في العلة التي من أجلها حرم الربا في هذه الأصناف السنة ، والأشهر عن أمامنا و مختار عامة الأصحاب أن علة الربا في النقدين كونهما موزونی جنس ، وفي الأعيان الباقية كونها مكيلات جنس ، فيجري الربا في كل مکيل او موزون بيع بجنسه ولو كان المكبل أو الموزون يسيرة لا يتأتی کیله كثمرة نمرة ، أو نمرة نمرتين لعدم العلم بتساويهما في الكيل ، وكذا إذا كان الموزون يسيرة لا يتأتى وزنه كما دون الأرزة من الذهب والفضة ، وسواء كان المكيل أو الموزون مطعومة أو لا ، كالبر والشعير والحديد ونحو ذلك مما يكال أو بوزن .
أما غير المكيل والموزون كثياب بحيوان ونحوها فيجوز التفاضل فيهما والنساء ، سواء بيع كل منهما بجنسه أو غير جنسه : « لأمر النبي صلى الله عليه وسلم عبد الله بن عمر أن يأخذ على قلائص الصدقة فكان يأخذ البعير بالبعيرين أي إلى إبل الصدقة ) رواه أحمد والدارقطني وصححه. وإذا جاز في الجنس الواحد ، ففي الجنسين أولى .
ويستثنى من المكيلات والموزونات شيئان لا يجرى فيهما الربا مع تحقق علته .
الأول : الماء ، لعدم تموله عادة لإباحته في الأصل .
الثاني : ما أخرجته الصناعة عن الوزن كمصنوعات الحديد والرصاص ونحوها ، كالإبر والسكاكين والثياب والأ كسية من حرير وقطن وغيرها كصوف وشعر ووبر فيجوز بيع سكين بسکينتين ، وإبرة بابرتين ، لأنها ليست بمكيل ولا موزون وإن كان أصلها مكيلا أو موزونا .
وفي رواية عن الإمام أنه لا يجوز بيع سكينة بسكينتين ..
هذا : إذا كان المصنوع الذي أخرجته الصناعة عن أصل الوزن من غير الذهب والفضة ، فإن كان منهما حرم الربا مطلقا ، لما روی الأثرم عن عطاء من يسار أن معاوية : « باع سقاية من ذهب أو ورق أكثر من وزنها ، فقال أبو الدرداء : دمعت رسول الله ينتهي عن مثل هذا إلا مثلا بمثل .
وجوز الشيخ بيع مصنوع مباح الاستعمال كخاتم ونحوه من ذهب أو فضة بيع بجنسه بقيمته حالا ، جعلا للزائد ، عن الوزن في مقابلة الصنعة ، فهو كالأجرة ، وكذا يجوز بيع خاتم بجنسه بقيمته نساء ، ما لم يقصد كونها ثمنا له ، فان قصد ذلك لم يجز النساء.
أما إن قال لصائغ اصنع لي خاتما وزنه درهم ، وأعطيك مثل وزنه وأجرتك درهم ، فليس ذلك بيع درهم بدرهمين .
و قال أصحابنا للصائغ أخذ الدرهمين، أحدها في مقابلة فضة الخاتم،
والثاني : أجرة له في نظير عمله .
مادة (۱۰۹)
الربا نوعان :
(1) ربا الفضل : ويكون في بيع المكيل أو الموزون بجنسه مع زيادة أحد العوضين.
(ب) ربا النساء : ويكون في بيع المكيل بالمكيل أو الموزون بالموزون بجنسه أو بغير جنسه مع عدم التقابض إلا إذا كان أحد العوضين نقدا .
إيضاح
الربا نوعان : الأول - ربا الفضل : والفضل الزيادة ، والقصور به شرها زيادة في أحد العوضين المتفقين في المعيار الشرعي والجنس . فاذا بيع مكيل بمكيل من جنسه أو موزون بموزون من جنسه ، حرم التفاضل . لقوله : « الذهب بالذهب والفضة بالفضة ... الخ مثلا بمثل فمن زاد أو استزاد فهو ربا ) رواه مسلم .
النوع الثاني : ربا النساء : والنساء بالمد هو التأخير ، يقال : نسأت الشيء وأنسأته أخرته ، والمراد به شرعا : تأخير القبض في بيع المكيل بالمكيل أو الموزون بالموزون بجنسه أو بغير جنسه ، فمن باع مدبر بمدبر ، أو باع برة بشعير. حرم تأخير القبض .
ويستفاد مماسبق أنه إذا اتفق العوضان في الجنس و المعيار الشرعی فیشرط لصحة البيع المائلة في القدر حتى يخلو البيع من ربا الفضل والقبض قبل التفرق حتى يخلو من ربا النساء.
أما اذا اتفق العوضان في المعيار الشرعي واختلفا في الجنس كبر بشعير أو حریر بنحاس حرم تأخير القبض فقط ، وجاز التفاضل . لقوله عليه الصلاة والسلام: « إذا اختلفت هذه الأصناف فيبيعوا كيف يدا بيد ) فإن تفرق العاقدان قبل القبض بطل البيع . هذا إذا لم يكن أحد العوضين نقدا ، أما إذا كان أحد العوضين نقدا فلا يحرم النساء ولا يبطل العقد بتأخير القبض ، ولو كان الثاني موزونا كبيع حديد أو نحاس بدنانير أو دراهم . قال المبدع : بغير خلاف لأن الشارع أرخص في السر ، والأصل في رأس ماله النقدان فلو حرم النساء فيه لانسد باب السلم في الموزونات غالبا .
ولو كان في صرف فلوس(۱) نافقة (۲) بنقد، جاز النساء ، واختاره الشيخ وغيره كابن عقيل وذكره الشيخ رواية . قال في.الرعاية . إن قلنا هي عرض جاز ، وإلا فلا ، خلافا لما في التنقيح من أنه يشترط الحلول والتقابض في صرف نقد بفلوس نافقة ، والذي قاله في التنقيح قدمه في المبدع وذكر في الأنصاف أنه الصحيح من المذهب وعليه أكثر الأصحاب .
مادة (۱۱۰)
العبرة بالتساوي في القدر دون القيمة.
ایضاح
المعتبر في تماثل الموضين تساويهما في القدر ، کدرهم بدرهم ، أو أردب بأردب ، ولا يضر تفاوت العوضين في القيمة ، بان يكون أحدهما رديئة والأخر جيدة ، جيد الربوی ورديئه وصحيحه ومكسوره وتبره ومضرو به سواء في جواز البيع متماثلا بدا بيد وتحريمه متفاضلا أو مع تأخير القبض ، فلا تعتبر المساواة في القيمة ، فيصح بيع حب جيد بحب خفيف من جنسه أن تساويا کیلا، لما روي عن أبي سعيد قال جاء بلال إلى النبي و بتمر برني فقال له النبي : (من أين هذا يا بلال ؟ قال : كان عندنا تمر رديء فبعت صاعين بصاع ليطعم النبي فقال له النبي لا أوه عين الربا عين الربا لاتفعل إن أردت أن تشتري فبع التمر بيع آخر تم اشتر به .
مادة (۱۱۱) :
الجهل بالتساوي كالعلم بالتفاضل . في الحرمة وإبطال البيع .
ایضاح :
إذا جهل التساوي بين الربويين ، في الكيل أو الوزن، كأن يكون أحد العوضين مسوسا والآخر سلبا أو يكون أحدها رطبة والآخر یا بسا ، أو لحم نزع عظمه با خر لم ينزع عظمه ، أو يباع عنب بزبيب أو لبن بجبن ، أو حنطة مبلولة أو رطبة بيابسة ، أو المقلى بالنيء لم يجز البيع في كل ذلك للجهل بالتساوي بين العوضين والجهل بالتساوي كالعلم بالتفاضل .
ومن هذا بيع الفرع بالأصل كالزبد باللبن ، أو الدقيق بالحب وكذلك يع ما مسته النار ښوعه الذي لم تمسه النار ، کهجين شعير بخبزه لذهاب النار ببعض رطوبة أحدهما فيجهل التساوى بينهما .
ومن هذا أيضا بيع الحب المشتد في سنبله بحب من جنسه ، لأن الحب إذا بيع بجنسه لايعلم مقداره بالكيل والجهل بالتساوي العلم بالتفاضل ، ويسمى هذا البيع بيع المحاقلة وروي عن أنس قوله : « ای النبي عن المحاقلة» رواه البخاري. والنهي يقتضي التحريم والفساد .
أما إذا علم تساوي العوضين کدقیق بر باخر من جنسه استویا
نعومة . وخبز بخبز من جنسه استویا نشافة ورطوبة صح البيع ، ولا حرمة للتساوي والقبض •
مادة (۱۱۲) :
إذا اختلف العوضان في المعيار الشرعي صح البيع مع التفاضل وعدم القبض .
إيضاح
إذا اختلفت علة الربا : كما لو باع مکیلا بموزون جاز التفاضل ، والتفرق قبل القبض ، كأن يكون أحد الموضين مسكين اكبر والآخر موزون كذهب أو فضة ، أو لحم بدقيق أو نحو ذلك ، لأنهما لم يجتمعا في أحد وصفي علة ربا الفضل أشبه الثياب بالحيوان .
مادة (۱۱۳) :
(1) لا يجوز بيع المكيل بجنسه وزنا، ولا بيع الموزون بجنسه کیلا، إلا إذا علم تساويهما في المعيار الشرعي .
(ب) إذا اختلف الجنس ، صح البيع وزنا أو كيلا ، أو جزافا بشرط القبض .
(ج) يجوز بيع صبرة من مكيل بصبرة من جنسه إن علم العاقدان کیلهما وتساويا فيه، أو لم يعامله و تبایعاها مثلا بمثل فكانتا سواء .
ایضاح
(۱) لايجوز أن يباع ما أصله الكيل كالحبوب و المائعات بشيء من جنسه وزنا، ولا أن بياعها أصله الوزن بشيء من جنسه کیلا ، إلا إذا علم تساويهما في معياره الشرعي ، لحديث أبي هريرة مرفوعة ( الذهب الذهب والفضة بالفضة وزنا بوزن مثلا بمثل فمن زاد أو استزاد فهو ربا » رواه مسلم ، وروى أبو داود من حديث عبادة ، مرفوعة « البر بالبر مدين بعدين والملح بالملح مدين بمدين والشعير بالشعير مدين بمدين و العمر بالتمر مدين بمدين فمن زاد أو ازداد فقد أربا ، فاعتبر الشارع المساواة في الموزونات بالوزن وفي المسكيلات بالكيل من خالف ذلك خرج عن جنس المشروع المأمور به ، إذ المساواة المعتبرة فيما يحرم فيه التفاضل ، هي المساواة في معياره الشرعي .
(ب) إذا بيع المكبل بغير جنسه كبر بشعير أو بع الموزون بغير
جنسه ، كحديد بنحاس مثلا جاز بيع بعضه بعض کیلا أو وزنة أو جزافا أو متفاضلا، بشرط القبض لقوله عليه السلام : « فاذا اختلفت هذه الأصناف فبيعوا كيف شئتم يدا بد».
(حج) إذا یعت صبرة من مسکیل بصبرة أخرى من جنسها وكان المتعاقدان يعلمان کیلوما و تساويهما فيه ، أولا علماه و تبایعاها مثلا بمثل فكيلنا في ان تساويهما في الكيل صح البيع في الصورتين .
أما إذا كان المتعاقدان يجهلان كيلهما ، أو كل أحدهما و يعلمان کیل الأخرى ، فلا يصح للجهل بالتساوي ، وقد سبق أنه مبطل للبيع كالعلم بالتفاضل .
مادة (114) : يجوز بيع الرطب على رؤوس النخل خرصا مثله من التمر كيلا ، بالشروط الآتية :
1- أن يكون الرطب أقل من خمسة أوسق .
۲ - أن يكون المشتري للرطب محتاجا إليه ، وليس معه نقود .
٣- أن يكون البيع حالا مع النقابض .
(1) كشاف القناع ص ۱۲ منتهى الإرادات صور الشرح الكبير ص ۱۰۲
إيضاح الأصل أن بيع الرطب على رؤوس النخل بالتمر لا يصح ، للجهل
بالتساوي ، وقد استثنى من ذلك المرايا التي رخص فيها الرسول ولحاجة الناس . وهي : بيع الرطب في رؤوس النخل خرصا يمثله من التمر کیلا إذا يبس ، لا أقل ولا أكثر ، لأن الشارع أقام الحرص مقام الكيل ولايعدل عنه كما لا يعدل عن الكيل فيما يشرط فيه الكيل ولا يجوز بيعها بخرصها رطبا ولا بزيادة عن خرصها أو أنقص منه الترخيصه عليه الصلاة والسلام في الحديث في العرايا أن تباع بخرصها کیلا . لأن الأصل اعتبار الكيل من الجانبين سقط في أحدهما وأقيم الحرص مقامه الحاجة فيبقى الآخر على مقتضى الأصل . ويشترط لصحة بيع العرايا ماياتي :
1- أن يكون مقدار الرطب أقل من خمسة أوسق : والوسق ستون صاعا .
فإن كانت خمسة أوسق أو أكثر لم يصح البيع . لقول أبي هريرة : أن النبي ية «رخص في العرايا أن تباع بخرصها فيما دون خمسة أوسق أو خمسة أوسق ) متفق عليه . شك داود بن الحسين أحد رواته فلا يجوز في الخمسية لوقوع الشك فيه.
۲- أن يكون المشتري للرطب محتاجا لأكله وليس معه نقود يمكنه الشراء به، لأن ما جاز لحاجة لايجوز عند عدمها ، كالزكاة للمساكين .
٣- أن يكون البيع حالا وأن يتم التقابض بين الطرفين في مجلس يعها ، والقبض في نخل بتخلية البائع بين المشتري و بينه ، والقبض في تمر بكيله .
مادة (115) :
يحرم ويبطل بيع الربوی بجنسه ومع أحدهما أو معهما شيء آخر من غير جنسهما.
ایضاح
محرم ولايصح بيع الربوي بجنسه ، إذا كان مع أحد العوضين ، أو معهما من غير جنسهما ، كمد عجوة ودرهم، بمد عجوة ودرهم أو مد عجوة و درهم بمدين من عجوة أو بدرهمين . وكبيع محلى بالذهب بذهب ، أو محلى بالفضة بفضة . وتسمى هذه الصورة مسألة مد عجوة ودرهم ، لأنها مثلت بنك ، ونص على عدم جواز هالحديث فضالة بن عبيد ( أتى النبي و بقلادة فيها ذهب وخرز ابتاعها رجل بتسعة دنانير أو سبعة دنانير فقال النبي و لا. حتى تميز بينهما قال : فرده حتي ميز بينهما ) رواه أبو داود ، ولمسلم أنه عليه الصلاة والسلام أمر بالذهب الذي في القلادة فنزع وحده ثم قال : الذهب بالذهب وزنا بوزن ، ومأخذ البطلان سد ذريعة الربا ، لأنه قد يتخذ ذريعة على الربا المريخ ، کبيع مائية في كيس بمائتين جيلا المائة الثانية في مقابلة الكيس وقد لا يساوي درهما . أو أن الصفقة إذا اشتملت على شيئين مختلفي القيمة قسط الثمن على قيمتهما ، فهو من باب التوزيع على الجمل وهو يؤدي إما إلى يقين التفاضل ، أو إلى الجهل بالتساوي ، وكلاهما يبطل العقد في باب الربا .
وروي عن الإمام أحمد - أنه يجوز البيع ، بشرط أن يكون المفرد أكثر من الذي معه غير ، أو يكون مع كل واحد منهما من غير جنسه . قال حرب قلت لأحمد : دفعت دينارا كوفية و درهما وأخذت دینارة شامية وزنهما سواء . قال : إلا أن ينقص الدينار فيعطيه بحسابه فضة ، وكذلك روى عن محمد بن أبي حرب الجرجرائي قال أبو داود : سمعت أحمد يسأل عن الدراهم المسيبية بعضها صفر وبعضها فضة بالدراهم فقال لا أقول فيه شيء».
مادة (116) :
(1) إذا كان الربوي غير مقصود في البيع ، ولا يمكن بيعه منفردا اعتبر المعدوم ، فيصح بيع ما حواه بجنس الربوي أو بغيره .
(ب) يصح بيع الربوي بجنسه إذا خلط بما لا يقصد بيعه ، ولا يؤثر في وزنه أو كيله ، أو كان لمصلحته.
إيضاح
(1) إذا كان الربوي لايقصد عادة في البيع ولا يباع منفردة : كذهب مموه به سقف دار اعتبر کالمعدوم ، فيجوز بيع الدار المموه سقفها بالذهب بذهب ، أو بدار مثلها لأن الذهب في السقف غير مقصود ولايقابل بشيء من التمن .
(ب) إذا خلط الر بوی بغيره وكان هذا الغير لايقصد ولا يؤثر في وزن الربوي أو كيله لكونه يسيرة ، الملح فيا يعمل فيه كخبز وجبن و حبات الشعير من الحنطة ولو كان في أحد العوضين دون الآخر صح البيع . لأن ذلك غير مقصود و كرغيف برغيف منه ورطل من جبن برطل من جبن .
وكذلك يصبح البيع إذا كان غير المقصود الذي خلط الربوي به كثيرة إلا أنه لمصلحة الربوی کالماء في خل التمر والزبيب فيجوز بيع هذه الأصناف بمثلها مثلا بمثل يدا بيد ولا أثر لمافيها من الماء ، لأنه غير مقصود في البيع ولمصلحة الربوي المقصود .
أما إن كان غير المقصود كثيرا وليس من مصلحة ما أضيف إليه كاللبن المشوب بالماء إذا بيع بمثله ، لم يجز للعلم بالتفاضل .
مادة (۱۱۷) :
لا يجوز بيع الدين إلا للمدين به ، ويشترط أن يكون الثمن عينا حاضرة .
إيضاح
لايجوز بيع الدين إلا للمدين به ويشترط لصحة ذلك ألا يكون الثمن مؤجلا . بل يجب أن يكون عينة حاضرة لنهيه عليه السلام (عن بيع الكاليء بالكاليء) رواه أبو داود في الغريب وفسره الدين بالدين .
ولبيع الدين بالدين صور كلها باطلة . إلا هذه الصورة التي نصت عليها المادة . ومن الصور الباطلة ، بيع الدين لغير من هو عليه مطلقة ، أي سواء كان الثمن حاضرة أو مؤجلا وذلك لعدم القدرة على التسليم ، ومنها بيع ما في الذمة حالا من هو عليه بثمن مؤجل، ومنها جعل رأس مال المدينة بأن يكون له دین عند آخر فيقول : جعلت مافي ذمتك رأس مال سب على كذا ، ومنها أن يكون لكل واحد من الاثنين دين على صاحبه من غير جنسه ، كالذهب والفضة وتصار فاهما ولم يحضرا شيئا فإنه لا يجوز ، سواء كانا حالين او مؤجلين ، لأنه بيع دین بدین ؛ فلين أحضر أحد الدينين أو كان أحد العوضين دينا ، والآخر أمانة ؛ أو مغصوبا عند صاحبه جاز . ولم يكن بيع دین بدین بل بعين .