مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني الجزء الثاني ، الصفحة : 631
مذكرة المشروع التمهيدي :
1- يشترط لمباشرة الدعوى البوليصية أن يكون المدين قد عقد ( تصرفاً قانونياً) إصراراً بحقوق دائنيه ويتحقق معنى الإضرار، متى استتبع التصرف إعسار المدين أو الزيادة في إعساره، ويكون ذلك إما بإنقاص ما لهذا المدين من حقوق، وهو ما يقصد بالإفقار وفقاً للتصوير التقليدي، وإما بزيادة التزاماته، وهو ما استحدث المشروع في هذا الشأن، وتوجيهه جد يسير وعلى هذا النحو لا يقتصر حق الدائن على الطعن فيما يصدر عن المدين من أعمال التصرف (كالبيع والهبة) بل يجاوز ذلك إلى ما يعقد من التزامات تزيد في ديونه، دون أن تنقص من حقوقه والواقع أن أثر هذه الالتزامات، من حيث الإضرار بحقوق الدائنين، لا يختلف في شيء عن أثر أعمال التصرف وقد بسطت المادة 322 من المشروع في نطاق مدلول «التصرف القانوني» في حالتين، لا يزال الشك يكتنف حكمهما في ظل القواعد الراهنة ، وبذالك بوأتهما مكانهما في النصوص، وسدت ذرائع الخلاف فيراعي من ناحية أن هذه المادة أجازت الطعن في الوفاء، متى كفل التقدم لأحد الدائنين دون حق مع أنه تصرف قانوني لا يترتب عليه إعسار المدين أو ازدیاد هذا الإعسار، فإذا كان الوفاء حاصلاً قبل حلول الأجل، فهو والتبرع بمنزلة سواء أما إذا كان حاصلاً عند حلول الأجل، فيشترط توافر التواطؤ بين الدائن والمدين، ويراعي من ناحية أخرى أن المدين إذا لم يقم بالوفاء، بل كفل لأحد دائنيه، دون حق، سبباً من أسباب التقدم على الباقين، بأن رهن له مثلاً مالاً من أمواله رهناً رسمياً أو رهن حيازة ، فتصرفه على هذا الوجه یكون قابلاً للطعن، وفقاً لأحكام النص، شأنه في ذلك بشأن الوفاء، باعتبار وحدة الغاية من كل منهما وقد يكون مثل هذا التصرف من قبيل المعارضات أو التبرعات، تبعاً لما إذا كان الدائن قد أدى مقابلاً لاستنجازه، أو تم له ذلك دون مقابل ، ويجب في الحالة الأولى توافر التواطؤ بين المدين والدائن .
2 - ويشترط فيمن يباشر الدعوى البوليصية أن يكون دينه مستحق الأداء، لأن هذه الدعوى ليست مجرد إجراء تحفظي وهي ليست كذلك إجراء تنفيذياً، وإنما هي من مقدمات التنفيذ وممهداته، وقد يقع أن يليها التنفيذ مباشرة، ولهذا ينبغي أن يكون الدين الذي تباشر بمقتضاه مستحق الأداء ويشترط فوق ذلك أن يكون هذا الدين سابقاً على التصرف الذي يطعن فيه، إذ هذا الوضع يصح أن يتصور أن ضرراً يصيب الدائن، أو أن غشاً يقع من المدين ومع ذلك فيجوز أن تباشر الدعوى البوليصية بمقتضى دين لاحق للتصرف، متى كان هذا التصرف قد عقد، على وجه التخصيص والإفراد، للإضرار بالدائن والعبث بحقوقه، وقد كان في الوسع أن يشترط ثبوت تاريخ الدين، لإقامة الدليل على تقدمه على التصرف، بيد أن المشروع آثر إغفال اشتراط ثبوت التاريخ اقتداء بالمشروع الفرنسي الإيطالى، ولاسيما أن القضاء المصري قد جرى على ذلك ( استئناف مصر 12 مايو سنة 1898 حقوق 13 ص 192، و 4 فبراير سنة 1902 مج ر 3 ص 248 رقم 94 ) والواقع أن الدائن يفاجأ في أغلب الأحيان بالتصرف الضار، دون أن يكون قد احتاط من قبل لإثبات تاريخ سند الدين، ولكن من المسلم أن عبر إقامة الدليل على تقدم الدين، بطرق الإثبات كافة، يقع على عاتق الدائن.
3- وليس يكفى إعسار المدين بمجرده في جميع الأحوال ، فإذا كان التصرف بمقابل وجب أن يتوافر، فضلاً عن ذلك، تواطؤ المدين وخلفه وإذا صدر تصرف ثان من هذا الحلف وجب توافر التواطؤ بينه و بين خلفه، أما إذا كان التصرف تبرعاً فلا حاجة فيه إلى التواطؤ، فهو لا ينفذ في حق الدائن، ولو كان المتبرع له حسن النية، بل ولو ثبت أن المدين لم يرتكب غشا. وهذه هي القاعدة المقررة في نصوص التقنين الحالي في المادة 143/ 204 ) على خلاف ما يقضي به التقنين الفرنسي ( المادة 1167).
4- ولعل أمر الإثبات من أشق ما يصادف الدائن في الدعوى البوليصية، سواء في ذلك إثبات إعسار المدين أم إثبات التواطؤ بينه وبين من يخلفه وقد وضع المشروع قاعدتين لتيسير مهمة الدائن في هذا الصدد : (أ) فاجتزأ من الدائن في إثبات إعسار مدينه بإقامة الدليل على مقدار ما في ذمته من ديون فمتى أقام هذا الدليل ، كان على المدين أن يثبت أن له مالاً يعادل قيمة هذه الديون على الأقل . (ب) ثم إنه جعل من مجرد علم الدين بإعساره قرينة على توافر الغش من ناحية، واعتبر من صدر له التصرف عالماً بهذا الغش، إذا كان قد علم بذاك الإعسار أو كان ينبغي أن يعلم به، من ناحية أخرى .
ويراعى أن حسن النية يفترض فيما يعقد من التصرفات العادية التي تقتضيها صيانة تجارة المدين أو زراعته أوصناعته . فمثل هذه التصرفات تقع صحيحة وتكون بهذه المثابة بمأمن من الطعن ( أنظر المادة 112 من التقنين البرازيلي).
5- وقد أن المشروع فيما يتعلق بآثار الدعوى البوليصية بأهم ما استحدث من الأحكام في هذا الشأن فمن المعلوم أن هذه الدعوى لا تفيد، وفقاً لأحكام التقنين الحالى، والتقاليد اللاتينية، إلا من يباشرها من الدائنين أما نصوص المشروع فتصرف نفعها إلى جميع الدائنين المتقدمة ديونهم على التصرف، ولو كانت هذه الديون قد أصبحت مستحقة الأداء، من جراء إعسار المدين، وهي بوضعها هذا دعوى جماعية لا فردية . على أن وجاهة هذا النظر لا تقتصر على مراعاة ما هو ملحوظ في أن عدم نفاذ التصرف لا يتجزأ من الناحية النظرية، بل تجاوز ذلك، بوجه خاص، إلى تحامی ما يؤخذ على هذه الدعوى في صورتها الفردية من مجافاة للعدالة، ولذلك عنت الحاجة، من عهد غير قريب، إلى إصلاح الأحكام المتعلقة بآثارها إصلاحاً ينتهي بها إلى تلك الصورة الجماعية ( أنظر المادة 1044 من التقنين البرتغالى، والمادة 113 من التقنين البرازيلى ) .
ولما كانت الدعوى البوليصية دعوی اقتصار أو عدم نفاذ فهي لا تمس صحة التصرف المطعون فيه، ومؤدى ذلك أن مثل هذا التصرف يظل صحيحاً منتجاً لجميع آثاره، وكل ما هنالك أنه يصبح غير نافذ في حق الدائنين، بالقدر اللازم لحماية حقوقهم دون إفراط أو تفريط .
6- ولقد تكفلت المواد 320 و 321 و 323 من المشروع ببيان أسباب سقوط الدعوى البوليصية، وهي مستقاة من التقنين البرتغالى ( المادة 1040 ) والتقنين البولوني ( المادة 291 ) والتقنين البرازيلى (المادة 108) والتقنين الصيني (المادة 245). فإذا استوفي مباشر هذه الدعوى حقه من المدين، أو من المتصرف له، أو إذا ظهرت أموال تكفي للوفاء بهذا الحق، وهو ما يعدل الوفاء حكماً، انتفت مصلحته في المضي في دعواه، وسقط حقه فيها تفريعاً على ذلك ولمن صدر له التصرف أن يقيم الدليل على حسن نيته بإيداع ثمن ما آل إليه بمقتضى التصرف، متى كان هذا الثمن قريباً من ثمن المثل، وبذلك يتقى آثار الطعن و تسقط الدعوى، و أخيراً نص على تقادم هذه الدعوى بانقضاء سنة يبدأ سريانها من اليوم الذي يعلم فيه الدائن بسبب عدم نفاذ التصرف، أو بانقضاء خمس عشرة سنة من الوقت الذي صدر فيه التصرف المطعون فيه، ويراعى أن للدائنين الأخر أن يتمسكوا بهذا التقادم الحولي قبل الدائن الطاعن.
1- المقرر وفقاً لما تقضى به المواد 237 و 238 و 239 من القانون المدنى وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة أنه يشترط فى حق الدائن الذى يستعمل دعوى عدم نفاذ التصرف أن يكون دينه حال الأداء وسابقاً فى نشوئه على صدور التصرف المطعون فيه والعبرة فى ذلك بتاريخ نشوء حق الدائن لا بتاريخ إستحقاقه ولا بتاريخ تعيين مقداره والفصل فيما يثور بشأنه من نزاع ، وأن يثبت الدائن التواطؤ بين المدين وبين المتصرف إليه على الإضرار بحقوقه ويكفى لإعتبار الغش متوافراً أن يثبت علم كل من المدين والمتصرف إليه بإعسار المدين وقت صدور التصرف المطعون فيه ، وإذا إدعى الدائن إعسار المدين فليس عليه إلا أن يثبت مقدار ما فى ذمة مدينه من ديون وحينئذ يكون على المدين نفسه أن يثبت له ما لايساوى قيمة الديون أو يزيد عليها ويكون ذلك أيضاً للمتصرف إليهم لا دفعاً منهم بالتجريد بل إثباتاً لتخلف شروط الدعوى المذكورة .
(الطعن رقم 2136 لسنة 50 جلسة 1984/05/08 س 35 ع 1 ص 1213 ق 232)
2- النص فى المادة 239 من القانون المدنى على أنه " إذا إدعى الدائن إعسار المدين فليس عليه إلا أن يثبت مقدار ما فى ذمته من ديون ، وعلى المدين نفسه أن يثبت أن له مالاً يساوى قيمة الديون أو يزيد عليها " يدل على أن المشرع قد وضع قرينة قانونية تيسرعلى الدائن إثبات إعسار المدين ، فليس عليه إلا أن يثبت ما فى ذمته من ديون وعندئذ تقوم قرينة قانونية قابلة لإثبات العكس على أن المدين معسر وينتقل عبء الإثبات بفضل هذه القرينة إلى المدين وعليه هو أن يثبت أنه غير معسر ويكون ذلك بإثبات أن له مالاً يساوى قيمة الديون أو يزيد عليها ، فإن لم يستطع إثبات ذلك اعتبر معسراً وإذا طولب المدين بإثبات أن له ما لا يساوى قيمة ديونه وجب عليه أن يدل على أموال ظاهرة لا يتعذر التنفيذ عليها و إلا إعتبر معسراً ، و تقدير ما إذا كان التصرف هو الذى سبب إعسار المدين أو زاد فى هذا الإعسار مسألة موضوعية لا تخضع لرقابة محكمة النقض ، ما دام إستخلاص محكمة الموضوع لها سائغاً و له أصله الثابت فى الأوراق
(الطعن رقم 61 لسنة 49 جلسة 1982/05/13 س 33 ع 1 ص 508 ق 92)
3- التجريد رخصة تخول الكفيل غير المتضامن الحق فى أن يمنع التنفيذ على أمواله وفاءاً للدين المكفول إلا بعد فشل الدائن فى إستيفاء حقه جبراً من المدين . ومن ثم فإن التجريد لا يكون إلا فى العلاقة بين الدائن والكفيل وبصدد شروع الدائن فى التنفيذ على أموال الكفيل ولا يثبت للكفيل المتضامن أما فى دعوى عدم نفاذ التصرف التى يقيمها الدائن على مدينه وعلى من تصرف إليهم هذا المدين حسب الدائن - على ما تقضى به المادة 239 من القانون المدنى - أن يثبت مقدار ما ذمة مدينه من ديون و حينئذ يكون على المدين المتصرف نفسه أن يثبت أن له ما لا يساوى قيمة الديون أو يزيد عليها . و يجوز ذلك للمتصرف إليهم أيضاً . ولا يعتبر ذلك منهم دفاعاً بالتجريد وإنما هو إثبات لتخلف أحد شروط الدعوى المذكورة وهو تسبب التصرف فى إعسار المتصرف أو فى زيادة إعساره.
(الطعن رقم 413 لسنة 46 جلسة 1979/12/06 س 30 ع 3 ص 171 ق 372)
يلتزم الدائن، كما قدمنا، عندما يطعن في تصرف مدینه بالدعوى البوليصية أن يثبت توافر شروطها، ومن هذه الشروط، أن التصرف المطعون عليه يؤدي إلى إعسار المدين أو يزيد في إعساره، وتيسيراً على الدائن في ذلك، فقد جاءت المادة 239 بقرينة قانونية مؤداها أن الدائن يكون قد أثبت إعسار المدين إذا هو أثبت مقدار ما في ذمته من دیون، سواء كانت حالة أو غير حالة، فكل الديون التي تشغل ذمة المدين تعتبر مفقرة له يتوفر بها إعساره. وللدائن إثبات ذلك بكافة طرق الإثبات، ويجب أن تصرح له المحكمة باستخراج المستندات الدالة على ذلك كلما كان هذا التصريح لازماً لتقدم له الجهة الدانة ما يدل على مديونية المدين لها، كما له تقديم اقرارات من الدائنين.
ولما كانت تلك القرينة بسيطة، كان للمدين نقضها بإثبات أن له مالاً يساوي قيمة هذه الديون أو يزيد عليها، ولما كانت العبرة في الدعوى البوليصية بالإعسار الفعلي، أي بزيادة الديون عن الحقوق، ومن ثم ينتفي شرط الإعسار إذا تمكن المدين من هذا الإثبات ودل على أمواله وكان يمكن للدائن التنفيذ عليها، فان أخفي بعضها ولم تكن أمواله الظاهرة تساوي دیونه على الأقل، فإنه يكون معسراً.
ويجب أن يبقى الإعسار حتى رفع الدعوى البوليصية، فان تلقی میراثاً أو وصية مما أدى إلى أن أصبحت أمواله تساوی دیونه أو تزيد، انتفى عنه الإعسار.
وكما يجوز للمدين نقض القرينة، فإن ذلك يجوز للمتصرف إليه أيضاً حتى يحول دون توافر شروط الدعوى البوليصية، فينأى بتصرفه عن عدم النفاذ.(المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/ الرابع، الصفحة/ 457 )
وقد وضع التقنين المدنى الجديد قرينة قانونية تيسر على الدائن إثبات إعسار المدين فإذا أدعى الدائن إعسار المدين، فليس عليه، كما تقول المادة 239 وقد تقدم ذكرها، إلا أن يثبت ما فى ذمته من ديون وعند ذلك تقوم قرينة قانونية قابلة لإثبات العكس على أن المدين معسر، وينتقل عبء الإثبات بفضل هذه القرينة إلى المدين، وعليه هو أن يثبت أنه غير معسر، ويكون ذلك بإثبات أن له مالاً يساوى قيمة الديون ويزيد عليها، فإن لم يستطع إثبات ذلك اعتبر معسراً.
الإعسار فى الدعوى البوليصية وما ينطوى عليه من مرونة :
الإعسار فى الدعوى البوليصية، كالإعسار فى الدعوى غير المباشرة، المقصود منه هو الإعسار الفعلى بأن تزيد ديون المدين على حقوقه، لا الإعسار القانونى الذى يستلزم حكمًا بشهره بشروط وإجراءات معينة.
وجوب بقاء الإعسار إلى وقت رفع الدعوى ـ تريد المدين : ويجب أن يبقى المدين معسرًا إلى وقت رفع الدعوى البوليصية، فلو أن تصرفه سبب إعساره أو زاد فى إعساره، ثم انقلب بعد ذلك موسرًا لزيادة طرأت في ماله، كما إذا كان قد تلقى ميراثًا أو وصية أو عقد صفقة رابحة، فلا يجوز للدائن أن يطعن فى تصرف المدين إذ لم تعد له مصلحة فى ذلك.
وقاضي الموضوع هو الذي يقدر ما إذا كان تصرف المدين هو الذى سبب إعساره أو زاد فى هذا الإعسار، وما إذا كان الإعسار باقيًا إلى وقت رفع الدعوى، ولا رقابة لمحكمة النقض فى ذلك، وإنما تكون لها الرقابة للتحقق من أن هذين الأمرين قد تثبتت منهما محكمة الموضوع كشرط في الدعوى البوليصية، والدائن هو المكلف بإثبات كل من الأمرين .(الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء/ الثاني المجلد/ الثاني الصفحة/ 1338)
رأي الشارع أن تكليف الدائن وفقاً لما تقضى به القواعد العامة بإثبات إعسار المدين يلقي عليه عبئاً ثقيلاً يصعب أن ينهض به، فجزأ هذا الإثبات بين الدائن والمدين، فجعل على الدائن إثبات ديون المدين، وعلى الأخير إثبات أمواله وكفايتها لوفاء ديونه ومزية هذا الحكم فوق تخفيفه عبء الإثبات عن الدائن- أن يجعل للمدين مصلحة في إظهار أمواله النقدية التي يسهل عادة إخفاؤها عن دائنيه.
ويقدر القاضي في كل حالة على حدة ما إذا كان تصرف المدين قد سبب إعساره أو زاد فيه، وبقاء الإعسار قائماً إلى وقت رفع الدعوى أو عدمه، دون أن يخضع في ذلك لرقابة محكمة النقض.(موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/ الثالث، الصفحة/637 )
وقد رأی المشرع أن تكليف الدائن وفقاً لما تقضى به القواعد العامة بإثبات إعسار المدين يلقي عليه عبئاً ثقيلاً يصعب أن ينهض به، فجزأ هذا الإثبات بين الدائن والمدين، إذ نص في المادة 239 على أنه «إذا ادعى الدائن إعسار المدين، فليس عليه إلا أن يثبت مقدار ما في ذمته من ديون، وعلى المدين نفسه أن يثبت أن له مالاً يساوي قيمة الديون أو يزيد عليها »، فجعل على الدائن إثبات ديون المدين، وعلى الأخير إثبات أمواله وكفايتها الوفاء دیونه . وميزة هذا الحكم - فوق تخفيفه عبء الإثبات عن الدائن - أنه يجعل للمدين مصلحة في إظهار أمواله النقدية التي يسهل عادة اخفاؤها عن دائنيه.
ويقدر القاضي في كل حالة على حدة ما إذا كان تصرف المدين قد سبب إعساره أو زاد فيه، وبقاء الإعسار قائماً إلى وقت رفع الدعوى أو عدمه، دون أن يخضع في ذلك لرقابة محكمة النقض .(الوافي في شرح القانون المدني، الدكتور/ سليمان مرقس، الطبعة الرابعة 1986 الجزء/ السادس، الصفحة/ 327)
المذكرة الإيضاحية للإقتراح بمشروع القانون المدني طبقا لاحكام الشريعة الإسلامية
( مادة 242)
اذا ادعى الدائن اعسار المدين فليس عليه الا ان يثبت مقدار ما في ذمته من دیون ، وعلى المدين نفسه أن يثبت أن له مالاً يساوي قيمة الديون او يزيد عليها .
هذه المادة تطابق المادة ۲۳۹ من التقنين الحالي •
وتطابق المادة 265 من التقنين العراقي .
و تطابق المادة ۳۱۳ من التقنين الكويتي
و تقابل المادة ۳۷۲ من التقنين الأردني التي تنص على أنه ( اذا ادعي الدائن احاطة الدين بمال المدين فليس عليه الا أن يثبت مقدار ما في ذمته من ديون وعلى المدين نفسه أن يثبت أن له مالاً يزيد على قيمة الديون )