مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني الجزء الثاني ، الصفحة : 643
مذكرة المشروع التمهيدي
1- ليست الصورية سبباً من أسباب البطلان. فالأصل أن يعتد بالعقد المستتر، دون الظاهر، وهذا ما يطابق إرادة المتعاقدين ومع ذلك فقد يجهل دائنو المتعاقدين بطريق الصورية، وكذلك خلفهما الخاص، حقيقة الموقف، اعتماداً على العقد الظاهر، وفي هذه الحالة يكون لأولئك وهؤلاء ، تفريعاً على حسن نيتهم، أن يتمسكوا بهذا العقد، إذا اقتضت مصلحتهم ذلك، فلدائن المشتري مثلاً في بيع ظاهر، ولمن آل إليه البيع من هذا المشتري أن يتمسكا بهذا البيع، وعلى نقيض ذلك يكون لدائن البائع أو لخلف آخر من خلفائه ، مصلحة في التمسك بورقة الضد، ولكل منهما أن يفعل ذلك .
2 - ويناط الحكم، عند تنازع ذوي المصالح المتعارضة على هذا الوجه، بفكرة استقرار المعاملات. فإذا تمسك دائن البائع في العقد الظاهر بورقة الضد وتمسك دائن المشتري بهذا العقد، كانت الأفضلية للأخير، لاعتبارات تتعلق بتأمين ذلك الاستقرار.
3 - أما فيما يتعلق بالمتعاقدين أنفسهم، ومن يخلفهم من الورثة، فوجه الحكم بين، فليس للعقد الظاهر أثر بالنسبة لهم، ذلك أن نية المتعاقدين تتصرف إلى التقيد بالعقد المستتر، فهو الجدير وحده بالاعتبار دون غيره، ومن التطبيقات العملية التي يمكن أن تساق في هذا الشأن، إفراغ التعاقد في شكل عقد آخر، كالهبة في صورة البيع، ففي مثل هذا الفرض يصح العقد بوصفه هبة لا بيعاً، متى اجتمعت له شروط الصحة بهذا الوصف، فيما عدا شرط الشكل استثناء ( أنظر المادة 660 من المشروع).
1- إن المشترى يعتبر من الغير فى أحكام الصورية بالنسبة للتصرف الصادر من نفس البائع إلى مشتر آخر وفقاً لصريح نص المادة 244 من القانون المدنى والتى أباحت له أن يثبت صورية العقد الذى أضر به بطرق الإثبات كافة ولو كان العقد المطعون فيه مسجلاً ، فالتسجيل ليس من شأنه أن يجعل العقد الصورى عقداً جدياً ، كما أن التسجيل لا يكفى وحده لنقل الملكية بل لابد أن يرد على عقد جدى .
(الطعن رقم 3337 لسنة 67 جلسة 2010/02/27 س 61 ص 328 ق 51)
2- تحرير عقد إيجار صورى بأن المكان أُجر مفروشاً حال أنه أُجر خالياً يجيز للمستأجر الطعن عليه بالصورية النسبية بالنسبة للأجرة والمنقولات والمدة وصولاً لتحديد الأجرة للمكان خالياً والاستفادة من الامتداد القانونى للعقد ، مؤدى ذلك كان أن الدعوى بطلب بطلان عقد الإيجار أو بطلان مدته تأسيساً على أن المكان أُجر خالياً وليس مفروشاً وإن وصفت بأنها دعوى بطلان إلا أنها فى حقيقتها وبحسب المقصود منها إنما هى دعوى تقرير صورية هذا العقد صورية نسبية بطريق التستر لأن ما يطلبه رافعها إنما هو تحديد طبيعة التصرف الذى قصده العاقدان وترتيب الآثار القانونية التى يجب أن تترتب على النية الحقيقية لهما واعتبار العقد الظاهر لا وجود له .
(الطعن رقم 1859 لسنة 72 جلسة 2004/11/23 س 55 ع 1 ص 762 ق 140)
3- لا وجه للتحدى بأحقية المؤجر - باعتباره من دائنى المستأجر - متى كان حسن النية فى التمسك بالعقد الصورى طبقاً لنص الفقرة الأولى من المادة 244 من القانون المدنى ، إذ لا محل لإعمال هذا النص العام فى مجال أسباب الإخلاء الواردة فى قوانين إيجار الأماكن الاستثنائية على سبيل الحصروالتى تتعلق بالنظام العام لما هو مقرر من أن النص الخاص يقيد العام ، هذا إلى أن القول بتوقيع الجزاء بالإخلاء أخذاً بالعقد الصورى فيه استحداث لسبب جديد للإخلاء لم ينص عليه القانون .
(الطعن رقم 205 لسنة 73 جلسة 2004/01/21)
4- إن الصورية المطلقة تتناول وجود التصرف ذاته ولا تخفي تصرفا آخر، ومن شأنها إن صحت أن ينعدم بها وجود العقد فى الحقيقة والواقع. أما الصورية النسبية بطريق التستر فإنها تتناول نوع التصرف لا وجوده والدفع بها يستهدف إعمال آثار العقد الحقيقي المستتر دون آثار العقد الظاهر، ومن ثم فإنهما تختلفان أساسا وحكما.
(الطعن رقم 8137 لسنة 63 جلسة 2002/05/28 س 53 ع 2 ص 702 ق 136)
5- للمشترى سواء سجل عقده أو لم يسجل أن يتمسك بصورية عقد المشترى الآخر من البائع له صورية مطلقة ليتوصل بذلك الى محو هذا العقد من الوجود إذ أنه بصفته من الغير بالمعنى الذى تقصده المادة 244 من القانون المدنى يمكن أن يتمسك بتلك الصورية التى تتناول وجود العقد ذاته لازالة جميع العوائق التى تصادفه فى سبيل تحقيق أثر عقده .
(الطعن رقم 4014 لسنة 66 جلسة 1997/01/30 س 48 ع 1 ص 252 ق 48)
6- لما كان البين من الأوراق أن الطاعنين طلبا أمام محكمة أول درجة بطلان عقد البيع العرفى المؤرخ 1980/4/15 الصادر من مورثهما ومورث المطعون عليهم الأربعة الأول لهؤلاء الأخيرات متضمناً بيعه لهن الأطيان موضوع التداعى ، واستناداً فى ذلك إلى عدم دفع المشتريات ثمناً لهذه الأطيان واحتفاظ المورث بملكيته لها وأنها لدى محكمة الاستئناف طلبا عدم نفاذ هذا البيع لصوريته إذ صدر من المورث المذكور إضراراً بهما بقصد حرمانهما من حقهما فى الارث وكان تكييف هذه الدعوى وفقاً للطلبات المثارة أمام محكمة أول درجة والمطروحة على محكمة الاستئناف - فى حقيقتها وبحسب المقصود منها ومرماها - أنها دعوى لطلب تقرير صورية عقد البيع مثار النزاع صورية نسبية وذلك بصرف النظر عن المسمى الذى وصفها به الطاعنان أمام محكمة أول درجة من أنها دعوى بطلب بطلان هذا العقد ثم بطلب عدم نفاذه أمام محكمة الاستئناف ذلك أن محكمة الموضوع ملزمة فى كل حال بإعطاء الدعوى وصفها الحق وتكييفها القانونى الصحيح دون تقيد بتكييف الخصوم لها . وكان الثابت من الحكم المطعون فيه أنه أقام قضاءه بتأييد الحكم المستأنف على قوله " أنه وفق المادة 235 مرافعات لايجوز إبداء أسباب جديدة أمام محكمة الدرجة الثانية وأن الحكم المستأنف قد رد على طلبات المستأنفين مما تعتبره المحكمة تسبيباً كافياً " ودون أن يعرض لدفاع الطاعنين وما تمسكا به من صورية عقد البيع محل التداعى ، وحجب نفسه عن تكييف طلباتهما فى شأن التصرف الصادر من مورثهم لبعض الورثة فإنه يكون معيباً بالقصور فضلاً عن الخطأ فى القانون .
(الطعن رقم 2786 لسنة 60 جلسة 1997/01/12 س 48 ع 1 ص 111 ق 23)
7- لا يجوز للقاضى من تلقاء نفسه رفض الإثبات بالبينة حيث يوجب القانون الإثبات بالكتابة، من غير طلب من الخصوم، وكانت المطعون ضدها الأولى لم تدفع بعدم جواز إثبات صورية عقدها صورية مطلقة بالبينة، فإن الثابت لذلك من الأوراق أن الطاعن كان قد اختصم بعقد بيع سبق أن صدر إليه عن ذات المبيع ومن نفس البائع إلى المطعون ضدها الأولى فإنه بذلك يعتبر من الغير بالنسبة لعقدها يجوز له عند إدعائه صوريته إثبات هذه الصورية بجميع طرق الإثبات، لما هو مقرر فى قضاء هذه المحكمة أن المشترى ولو لم يكن عقده مسجلا أن يتمسك بصورة عقد المشترى الآخر الذى سجل عقده صورية مطلقة ليتوصل بذلك إلى محو هذا العقد من الوجود إذ أنه بصفته دائنا للبائع فى الالتزامات المترتبة على عقد البيع الصادر إليه يكون له أن يتمسك بتلك الصورية لإزالة جميع العوائق التى تصادفه فى سبيل تحقيق أثر عقده، ويصبح له بهذه الصفة وفقا لصريح نص المادة1/244من القانون المدنى أن يثبت صورية العقد الذى أضر به بطرق الإثبات كافة باعتباره من الغير فى أحكام الصورية بالنسبة للتصرف الصادر من نفس البائع إلى مشتر آخر، إذ خالف الحكم المطعون فيه هذا النظر وامتنع عن إجابة طلب الطاعن إجابة الدعوى إلى التحقيق باعتبار أنه وارث البائع لا يجوز له إثبات صورية عقد المطعون ضدها الأولى إلا بما كان يجوز لمورثه من طرق الإثبات من غير أن تتمسك المطعون ضدها الأولى بذلك ودون الإعتداد بصفة الطاعن كمشتر من نفس البائع بما يتيح له بهذه الصفة إثبات الصورية بجميع الوسائل على نحو ما سلف بيانه، فإنه يكون قد خالف القانون.
(الطعن رقم 4446 لسنة 65 جلسة 1996/05/16 س 47 ع 1 ص 828 ق 155)
8- البين من استقراء المراحل التشريعية لقوانين إيجار الأماكن المتعاقبة أرقام 121لسنة47 ، 52لسنة 69 , 136 لسنة 81 ان المشرع قد قيد حق المؤجر فى طلب إنهاء أو فسخ عقد الإيجار إلا لأحد الأسباب المبينة بتلك القوانين التى وردت فيها على سبيل الحصر لا على سبيل البيان وهو حصر أملته اعتبارات التظام العام وأوجب المشرع فى بعض الأسباب وهى استعمال المكان المؤجرأو السماح باستعماله بطريقة مقلقة للراحة أو ضارة بسلامة المبنى أو بالصحة العامة أوفى أغراض منافية للآداب العامة أن تكون ثابتة بحكم قضائى نهائى للتيقن من ثبوت وقوع المخالفة فإذا ما ثبت وقوع المخالفة المبررة للإخلاء وجب الحكم به ولاأثر لعدول المستأجر عنها فى توقيع الجزاء ومتى كان ثبوت المخالفة المبررة للإخلاء على وجه اليقين هو المناط فى توقيع الجزاء بالإخلاء وفسخ عقد الإيجار فلازم ذلك أن يكون العقد قد انعقد صحيحاً جدياً لا صورياً لترتيب هذا الجزاء ومن ثم فإن التصرف الصورى الذى يصدر من المستأجر بالتنازل للغير عن العين المؤجرة أوتأجيرها له من الباطن بغير إذن كتابى صريح من المؤجرلايقوم به سبب الإخلاء المنصوص عليه فى الفقرة ج من المادة18من القانون136لسنة1981 وما يقابلها من نصوص القوانين السابقة إذ العقد الصورى لا وجود له قانوناً ولا ينتج أثراً فهو والعدم سواء وبالتالى لا تثبت المخالفة المبررة للإخلاء بمقتضاه ولا وجه للتحدى بأحقية المؤجر باعتباره من دائنى المستأجرة متى كان حسن النية فى التمسك بالعقد الصورى طبقاً لنص الفقرة الأولى من المادة 244من القانون المدنى إذ لا محل لإعمال هذا النص العام فى مجال أسباب الإخلاء الواردة فى قوانين إيجار الماكن الاستثنائية على سبيل الحصر والتى تتعلق بالنظام العام لما هو مقررمن أن الحكم الخاص يقيد العام هذا إلى أن القول بتوقيع الجزاء بالإخلاء أخذا بالعقد الصورى فيه استحداث لسبب جديد لإخلاء لم ينص عليه القانون.
(الطعن رقم 6308 لسنة 64 جلسة 1995/11/19 س 46 ع 2 ص 1189 ق 232)
9- لما كان البين أن الطاعن قد تمسك فى دفاعه أمام محكمة الاستئناف بصورية عقد البيع الصادر من المطعون ضده الثانى للمطعون ضده الأول صورية مطلقة كما دفع ببطلانه لمخالفته لأحكام الأمر العسكرى رقم 4 لسنة 1973 وأحكام قانونى إيجار الأماكن رقمى 49 لسنة 1977 ، 136 لسنة 1981 بإعطائه تاريخا صوريا ليكون سابقا على عقده وكان طعنه بالصورية المطلقة على هذا العقد إنما ينصف على وجوده أصلا فى نية عاقديه بينما دفعة ببطلانه لصورية تاريخه إنما ينصب على التاريخ وحده ولا يتعداه إلى العقد ذاته إلا أن الحكم المطعون فيه قد قصر بحثه على ما ساقه الطاعن من قرائن تتعلق بطعنه بالصورية المطلقة وبالتواطؤ بين طرفى هذا العقد للإضرار بحقوقه وانتهى إلى أن هذه القرائن لا تصلح دليلا على تلك الصورية أوهذا التواطؤ وأغفل الرد على دفعه بالصورية النسبية على هذا العقد بإرجاع تاريخه ليكون سابقا على عقده بما يبطله طبقا لأحكام الأمر العسكرى وقانونى إيجار الأماكن إيجار الأماكن سالفى الذكر رغم أن الصورية النسبية لا تنتفى بانتفاء الصورية المطلقة لاختلافهما أساسا وحكماً .
(الطعن رقم 2236 لسنة 59 جلسة 1994/11/23 س 45 ع 2 ص 1452 ق 274)
-10 الصورية فى العقد هى إتخاذ مظهر كاذب بارادة ظاهرة تخالف النية الحقيقية للطرفين، والدفع بالغلط يعنى صدور التصرف عن إرادة معيبة، والدفع بالصورية وحدها وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - يحمل معنى الإقرار بصدور العقد عن إرادة صحيحة فلا يقبل بعده التمسك - بأنه أبرم تحت تأثير عيب من عيوب الإدارة .
(الطعن رقم 349 لسنة 60 جلسة 1994/07/12 س 45 ع 2 ص 1192 ق 225)
11- لما كان البين من مدونات الحكم المطعون فيه أنه أقام قضاءه بالإخلاء على أحقية المطعون ضده الأول باعتباره دائنا للطاعن " المستأجر" ومن الغير أن التمسك بعقد الإيجار من الباطن الصورى الصادر من الطاعن إلى المطعون ضده بتاريخ 1973/6/1 إعمالا لنص المادة 244 من القانون المدنى والتفت عن بحث دفاع الطاعن بصورية العقد المشار إليه وأقوال شهوده ومستنداته المؤيدة لهذا الدفاع فإنه يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون وجره ذلك للإخلال بحق الطاعن فى الدفاع.
(الطعن رقم 2615 لسنة 63 جلسة 1994/03/24 س 45 ع 1 ص 550 ق 109)
12- لصورية التسببة بطريق التسخير تردعلىأطراف العقد دون موضوعه بحيث يقتصر العقد المستترعلى بيان أطراف العقد الحقيقين فإن القضاء بهذه الصورية لايحول دون بحث موضوع العقد لبيان مدى صحته أو بطلانه، وبالتالى فإن قضاء الحكم المطعون فيه بصورية عقد البيع صورية نسبية بطريق التسخير وبأن المطعون ضده الرابع-دون الطاعنة-هو المشترى الحقيقى فى هذا العقد لا يتعارض مع قضائه من بعد ببطلان هذا العقد لمخالفة البيع للحظر المقرر بالقانون رقم81لسنة1976.
(الطعن رقم 2479 لسنة 59 جلسة 1993/12/23 س 44 ع 3 ص 482 ق 373)
13- إذ إعتمد الحكم المطعون فيه علىهذه الورقة ومع دليل أخر فى القضاء بصوريةعقدى الطاعنين بحيث لا يبين أثر كل منهما على وحدة فى تكوين عقيدة محكمة الموضوع فإنه وقد ثبت فساد هذا الدليل على النحو آنف البيان فإنه يتعين القضاء بنقض الحكم
(الطعن رقم 1026 لسنة 63 جلسة 1993/12/07 س 44 ع 3 ص 350 ق 349)
14- لا يجوز للحكم أن يعول فى قضائه ينفى الصورية على ذات المستند المطعون عليه بالصورية او إذا كان هذا المستند قد أعد لإخفاء وستر محرر آخر طعن عليه بالصورية خاصة إذا كان هذا المحرر الأخير أساساً له أو مترتباً عليه، لما كان ذلك وكان الثابت بالأوراق أن الطاعنة تمسكت أمام محكمة الإستئناف فى مذكرتها المؤرخة1988/2/13بدفاع حاصله صورية عقد البيع المؤرخ1984/4/7الصادر لصالح زوجة المطعون ضده وكذا صورية جميع المستندات المقدمة من الأخير لإثبات ملكية زوجته للعقار رقم"... ..."وأنها أعدت جميعها لإثبات تحايل المطعون ضده على الحظر الوارد بالمادة الثامنة من القانون رقم49لسنة1977، وأن المطعون ضده تاجر مصوغات وهو مصدر الثروة وأن زوجته لا تملك شيئا حتى تستطيع سداد ثمن العقار الجديد وقدره"... ..." جنيه ثم تقيم تعلية للمبنى وهو الدور الثالث العلوى، وكان من شأن هذا الدفاع لو فطنت إليه المحكمة تغيير وجه الرأى فى الدعوى، إذ أن مؤداه لو ثبت صحته أن المطعون ضده يمتلك الشقة الأخرى بما يتوافر به فى حقه الاحتجاز الموجب لطرده من الشقة استئجاره من الطاعنة، وكانت محكمة الموضوع قد التفتت عن تناول هذا الدفاع الجوهرى بما يقتضيه من البحث ووقفت منه عند حد القول"وحيث إنه لا يفوت هذه الحكمة أن تشير إلى إنها ليست بحاجة إلى تحقيق مطاعن المستأنف ضدها على صورة عقد البيع المؤرخ1984/4/7وحكم صحة التعاقد الصادر عنه لأنها لم تتخذ من أيهما سنداً لحكمها"ثم عولت فى قضائها على المستندات الأخرى رغم الطعن عليها بالصورية وقد يكون هذا العقد هو أساسها ونتيجة مترتبة عليه إذ ليس هناك ما يمنع أن تكون قد أعدت لإخفاء وستر صوريته ولا يغير من ذلك كما ذهب الحكم المطعون فيه أن تكون هذه المستندات رسمية بما كان يتعين على الحكم أن يبحث أولا الدفع بصورية عقد البيع ما يعيبه بالقصور فى التسبيب والفساد فى الإستدلاال وقد جرد ذلك إلى الخطأ فى تطبيق القانون إذ نفى عن المطعون ضده واقعة الاحتجاز التى يحظرها القانون فى غير الحالات التى يجيزها المشرع.
(الطعن رقم 2810 لسنة 58 جلسة 1993/02/04 س 44 ع 1 ص 491 ق 82)
15- العقد الصورى - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - لا وجود له قانوناً سجل أولم يسجل وأن لكل دائن أن يتجاهله رغم تسجيله ولو كان دينه لاحقا له كما أن القاضى وهو يصدق على عقد الصلح لا يكون قائماً بوظيفة الفصل فى خصومة لأن مهمته تكون قاصرة على إثبات ما حصل أمامه فى اتفاق ومن ثم فإن هذا الاتفاق لا يعدو أن يكون عقداً ليس له حجية الشئ المحكوم فيه وأن كان يعطى شكل الأحكام عند إثباته . لما كان ذلك فإنه لا تثريب على الحكم المطعون فيه إذا قضى بصورية العقود المسجلة ولم يعول على الحكم الصادر فى الدعوى رقم ....... مدنى طوخ لما ثبت للمحكمة التى أصدرته بما لها من سلطة تقدير أدلة الدعوى من أنها فى حقيقتها وصيه ويضحى النعى عليه بهذا السبب من أسباب الطعن على غير أساس .
(الطعن رقم 2541 لسنة 58 جلسة 1990/05/09 س 41 ع 2 ص 105 ق 189)
16- النص فى المادتين 244 / 1 من القانون المدنى , 61 / 1 من قانون الأثبات يدل على أن لدائنى المتعاقدين و للخلف الخاص أن يثبتوا بكافة الطرق صورية العقد الذي أضر بهم ، أما المتعاقدان فلا يجوز لهما إثبات ما يخالف ما اشتمل عليه العقد المكتوب إلا بالكتابة . لما كان ذلك وكان الطعن على التنازل بأنه صورى قصد به التحايل على القانون لإخراج الشقة موضوع النزاع من أموال التفليسة ، وكان هذا التنازل مكتوبا فإنه لا يجوز لأى من طرفيه أن يثبت هذه الصورية إلا بالكتابة أما أجازة إثبات صورية العقد فيما بين عاقديه بالبينة فى حالة الإحتيال على القانون فهى مقصورة على من كان الإحتيال موجها ضد مصلحته لما كان ذلك ، وكان التنازل ثابتا بالكتابة فلا يجوز لأحد المتعاقدين أن يثبت بغير الكتابة ما يخالف الثابت به ولا يغير من ذلك القول بأن هذا التنازل قصد به التحايل على القانون فإن ذلك مقرر لمن وقع الاحتيال إضرارا بحقه و هم الدائنون .
(الطعن رقم 927 لسنة 54 جلسة 1989/12/28 س 40 ع 3 ص 478 ق 397)
17- نظم المشرع بنص المادتين 244 ، 245 من القانون المدنى أحكام الصورية سواء فيما بين المتعاقدين والخلف العام أو فيما بينهما وبين دائنيهم والخلف الخاص ، أوفيما بين هؤلاء الأخيرين وإذ كان حق دائنى المتعاقدين والخلف الخاص فى التمسك بالعقد الظاهر طبقاً لهذه الأحكام هو حق إستثنائى مقرر لهؤلاء وأولئك فى مواجهة من يتمسك بالعقد الحقيقى وذلك على خلاف القواعد العامة إذ يستمد من عقد لا وجود له قانوناً فى حين أن حق الوارث الذى يطعن على تصرف مورثه بأنه يخفى وصية هو حق أصلى يستمده من قواعد الإرث التى تعتبر من النظام العام وتجعل واقعة وفاة المورث سبباً مستقلاً لكسب الملكية ولايستمده من المورث ولا من العقد الحقيقى ، ومن ثم لا يعد هذا الوارث طرفاً فى أية علاقة من تلك التى تنظمها أحكام الصورية المشار إليها ولا يعتبر لذلك من ذوى الشأن الذين تجرى المفاضلة بينهم طبقاً لنص الفقرة الثانية من المادة 244 سالفة الذكروهم دائنو المتعاقدين والخلف الخاص فلا يقبل من هؤلاء وأولئك التمسك بالعقد الظاهر فى مواجهة حقه فى الإرث بل يقدم حقه على حقهم فى هذا الشأن .
(الطعن رقم 1258 لسنة 53 جلسة 1987/03/24 س 38 ع 1 ص 433 ق 97)
18- لما كان تقدير القرائن مما تستقل به محكمة الموضوع وكانت القرينة التى إستند إليها الحكم سائغة ومن شأنها أن تؤدى إلى النتيجة التى إنتهى إليها وتكفى لحمل قضائه فى هذا الخصوص فلا يعيبه سكوته عن الرد على المستندات التى تمسك بها الطاعن لتأييد إدعائه بأن آخرغير المطعون ضدهما الأول والثانى كان يقيم بعين النزاع لأن فى قيام الحقيقة التى إقتنع بها وأورد دليلها التعليل الضمنى المسقط لدلالة هذه المستندات كما لا يعيبه إلتفاته عن طلب الطاعن إثبات عكس ما خلص إليه بالبينه ما دام قضائه محمولاً على قرينة تكفى لحمله وفيها الغناء عن التحقيق .
(الطعن رقم 680 لسنة 53 جلسة 1984/03/26 س 35 ع 1 ص 833 ق 157)
19- إذ كان الحكم المطعون فيه لم يرفض الدفع بالصورية لمجرد أنه أبدى فقط بالمذكرة الختامية فى فترة حجز الإستئناف للحكم . وإنما على ما إستخلصه من أوراق الدعوى وما أحاط بها من ظروف وملابسات من أن الطاعن الأول رغبة منه فى التخلص من العقد موضوع الدعوى إستعان بزوجه الطاعنة الثانية متواطئاً معها بأن حرر لها عقد بيع منه عن ذات الحصة ووقع لها عقد صلح فى دعواها بصحة هذا العقد وكان تدخلها فى الدعوى الماثلة إنضمامياً له وبواسطة وكيله وهو الذى ناب عنهما معاً فى الدفاع وفى إقامة الإستئناف وظل لا يوجه ثمة مطعن علىعقد شراء المطعون ضده طوال مراحل نظرالدعوى أمام محكمتى أول وثانى درجة إلى أن حجز الإستئناف للحكم فقدم مذكرة دفع فيها لأول مرة بصورية هذا العقد وإستدل من هذه القرائن مجتمعة على عدم صحة هذا الدفاع وهو إستخلاص سائغ يكفى لحمل قضائه برفض الإدعاء بالصورية ، فإن النعى عليه - بالقصور - يكون غير صحيح .
(الطعن رقم 673 لسنة 49 جلسة 1984/01/26 س 35 ع 1 ص 310 ق 63)
20- إذ كان الطاعنون قد تمسكوا بمذكرتهم المقدمة أمام محكمة الإستئناف بصورية عقد البيع موضوع الدعوى صورية مطلقة وأنه قصد به الإضرار بحقهم فى الميراث و طلبوا إحالة الدعوى للتحقيق لإثبات هذا الدفاع فإن الحكم المطعون فيه إذ إلتفت عن تحقيقه مستنداً إلى ما قرره من أنه نعى جديد لم يقل به المستأنفون [ الطاعنون ] فى كل مراحل التقاضى وليس فى الأوراق ما يسانده ... وكان الذى إستند إليه الحكم غير سائغ ولايكفى لحمل قضائه فى هذا الخصوص ولا يصلح رداً على طلب الطاعنين إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثبات دفاعهم لأن عدم إبدائه أمام محكمة أول درجة لا يدل بذاته على عدم جديته فإن الحكم المطعون فيه يكون مشوباً بالقصور فى التسبيب .
(الطعن رقم 1636 لسنة 49 جلسة 1983/03/24 س 34 ع 1 ص 738 ق 156)
21- مفاد نص المادة 1/244 من القانون المدنى أن لدائنى المتعاقدين والخلف الخاص متى كانوا حسنى النية أن يتمسكوا بالعقد الصورى كما أن لهم أن يتمسكوا بالعقد المستتر ويثبتوا بجميع الطرق صورية العقد الذى أضر بهم أما المتعاقدين فلا يجوز لهم إثبات ما يخالف ما إشتمل عليه العقد المكتوب إلا بالكتابة ولما كان الطعن على عقد البيع أنه يستر وصية هو طعن بالصورية للنسبية بطريق التسترومتى كان العقد الظاهر المطعون عليه بهذه الصورية مكتوباً فإنه لا يجوز لأى من عاقديه أن يثبت هذه الصورية إلا بالكتابة وذلك عملاً بنص المادة 1/61 من قانون الإثبات ، ولا يصح قياس هذه الحالة على حالة الوارث الذى يجوز له إثبات طعنه على العقد بأنه يخفى وصية بجميع الطرق كما يجوز له الإستفادة من القرينة المقررة لصالحه بالمادة 917 من القانون المدنى عند توافر شروطها ذلك أن الوارث لا يستمد حقه فى الطعن فى هذه الحالة من المورث وإنما من القانون مباشرة على أساس أن التصرف قد صدر إضراراً بحقه فى الإرث فيكون تحايلاً على القانون .
(الطعن رقم 731 لسنة 49 جلسة 1982/06/27 س 33 ع 2 ص 838 ق 151)
22- الغير بالمعنى الذى تقصده المادة 244 من القانون المدنى هو من يكسب حقاً بسبب يغاير التصرف الصورى - فيجوز لمن كسب من البائع حقاً على المبيع كمشترى ثان - أن يتمسك بصورية البيع الصادر من سلفه صورية مطلقة ليزيل جميع العوائق القائمة فى سبيل تحقيق أثر عقده ولوكان العقد المطعون فيه مسجلاً فالتسجيل ليس من شأنه أن يجعل العقد الصورى عقداً جدياً - كما أن التسجيل لا يكفى وحده لنقل الملكية بل يجب أن يرد على عقد جدى : فالمشترى بصفته دائناً للبائع فى الإلتزامات المترتبة على عقد البيع الصادر له يكون له أن يتمسك بالصورية أياً كان الباعث عليها ، وهذا المشترى يعتبر من الغير فى أحكام الصورية بالنسبة إلى التصرف الصورى الصادر من البائع إلى مشتر آخر وله وفقاً لصريح نص المادة 244 من القانون المدنى أن يثبت صورية العقد الذى أخذ به بطرق الإثبات كافة وذلك على ما جرى به قضاء هذه المحكمة .
(الطعن رقم 489 لسنة 48 جلسة 1981/11/29 س 32 ع 2 ص 2163 ق 393)
23- للمشترى الذى لم يسجل عقده بوصفه دائناً للبائع بإلتزام نقل الملكية أن يتمسك بصورية عقد المشترى الآخر الذى سجل عقده صورية مطلقة وفقاً لصريح نص المادة 244 من القانون المدنى ليتوصل بذلك إلى محو هذا العقد و إثبات بقاء ملكية العقار لمدينة البائع فيحكم له هو بصحة عقده ويسجل هذا الحكم فتنتقل إليه ملكية العين المبيعة ، وهذا أمر لايتحقق له عن طريق الدعوى البوليصية التى يقتصر الحكم فيها على عدم نفاذ تصرف المدين المعسر إضراراً بحقوق دائنيه ولا يترتب على هذا الحكم أن تعود ملكية العين إلى البائع المدين بعد خروجها بالعقد المسجل بل ترجع إلى الضمان العام للدائن و طالما كانت الملكية لا ترتد إلى ملك المدين البائع فلن يتسنى له تنفيذ التزامه بنقل الملكية إلى المشترى منه بعقد لم يسجل .
(الطعن رقم 728 لسنة 48 جلسة 1981/05/20 س 32 ع 2 ص 1549 ق 280)
24- إذا تصرف الأب بصفته ولياً شرعياً على إبنه القاصر فى ذات العقار بعقود متعددة ولأشخاص مختلقين فإن المفاضلة بينهم تجرى على أساس أسبقية تسجيل عقودهم ولامحل لاعمال حكم المادة 2/244 من القانون المدنى بتفضيل المتمسك بالعقد الظاهر على المتمسك بالعقد المستتر ذلك أنه إذ نصت الفقرة الأولى من المادة 244 من القانون المدنى على أنه : " إذا أبرم عقد صورى فلدائنى المتعاقدين وللخلف الخاص ، متى كانوا حسنى النية أن يتمسكوا بالعقد المستتر ويثبتوا بجميع الوسائل صورية العقد الذى أضربهم " فقد دلت على أن مجال تطبيق هذا النص يكون عند إختلاف شخص المتصرف فى كل من العقدين محل المفاضلة بحيث يكون أحدهما صاحب حق ظاهر والآخر صاحب الحق المستتر . ومن ثم فانه إذا كان الشىء محل التصرف مملوكاً لشخص واحد و تصرف فيه بعقود متعددة إلى أشخاص مختلفين ، فان المفاضلة بينهم تجرى على أساس أسبقية تسجيل عقودهم فحسب .
(الطعن رقم 1589 لسنة 48 جلسة 1980/05/19 س 31 ع 2 ص 1431 ق 271)
25- إذ كان الثابت من الحكم المطعون فيه أنه قضى بتأييد الحكم الإبتدائى القاضى بتثبيت ملكية المطعون ضده الأول للعقار محل النزاع محمولاً فى أسبابه على مجرد القول بثبوت الوكالة المستترة للزوجة الطاعنة فيما أبرمته من عقد شراء الأرض وما إتخذته من إجراءات البناء عليها وأن فى ذلك ما يكفى لإعتبار الأصيل فى علاقته بالوكيل هو المالك بغير حاجة إلى إجراء إذ لا يحتاج لكى يحتج على وكيله المسخر بملكية ما إشتراه إلى تصرف جديد من الوكيل ينقل به الملكية ، وكان هذان الذى أقام عليه الحكم قضاءه فى هذا الخصوص ينطبق على واقعة الدعوى إذ هو يصدق على حالة ما إذا تم تسجيله البيع الصادر للوكيل المغير إسمه فتكون الملكية قد خرجت من ذمة البائع وهى وإن إنتقلت إلى الوكيل فى الظاهر إلا أن إنتقالها فى الحقيقة يعتبر لحساب الأصيل فيصبح فى علاقته بالوكيل هو المالك بغير حاجة إلى صدور تصرف جديد من هذا الأخير ينقل به الملكية إليه ، وإذ كان الثابت من مدونات الحكم أن عقد البيع الذى تعلق بعقار لم يسجل بعد فلا تكون ملكية المبيع قد إنتقلت إلى الزوجة الطاعنة التى أبرمته بطريق الوكالة المستترة بل هى لا تزال باقية على ذمة الشركة المطعون ضدها الثانية بائعة العقار ويكون ما إنصرف إلى الأصيل المطعون ضده الأول هى الحقوق الشخصية وليدة عقد البيع الذى لم يسجل ، وهذا العقد غير المسجل لا يترتب عليه أيضاً تملك المطعون ضده الأول لما أقامه على الأرض المبيعة من مبان ذلك أن حق القرار - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - حق عينى من قبيل الملكية فلا ينشأ ولا ينتقل وفقاً لنص المادة التاسعة من قانون الشهر العقارى إلا بالتسجيل ، أما قبل تسجيل سند المشترى البانى فإن ملكية المنشآت تكون للبائع بحكم الإلتصاق نظير تعويض المشترى عنها تطبيقاً للقاعدة المنصوص عليها فى المادة 925 من القانون المدنى، لما كان ذلك فإن الحكم المطعون فيه إذ قضى بثبوت ملكية المطعون ضده الأول رغم عدم توافر السبب القانونى المؤدى إلى التملك يكون قد خالف القانون و أخطأ فى تطبيقه .
(الطعن رقم 648 لسنة 49 جلسة 1980/04/24 س 31 ع 1 ص 1201 ق 231)
26- تنص المادة 466 من القانون المدنى فى فقرتها الأولى على أنه " إذا باع شخص شيئاً معيناً بالذات لا يملكه جاز للمشترى أن يطلب إبطال العقد " وبفقرتها الثانية على أنه " وفى كل حال لا يسرى هذا البيع فى حق المالك للعين المبيعة ولو أجاز المشترى العقد " وإذ كان بيع الوارث الظاهر هو بيع لملك الغير وكانت عبارة النص واضحة فى عدم سريان بيع ملك الغير فى حق المالك ، فإنه لا يجوز الخروج عن صريح النص بدعوى إستقرار المعاملات ، يؤكد هذا النظر أن القانون عندما أراد حماية الأوضاع الظاهرة وضع لها نصوصاً إستثنائية يقتصر تطبيقها على الحالات التى وردت فيها ، فقد نص القانون المدنى فى المادة 244 على أنه " إذا أبرم عقد صورى فلدائنى المتعاقدين و للخلف الخاص ، متى كانوا حسنى النية أن يتمسكوا بالعقد الصورى كما أن لهم أن يتمسكوا بالعقد المستتر ويثبتوا بجميع الوسائل صورية العقد الذى أضر بهم ، و إذا تعارضت مصالح ذوى الشأن فتمسك بعضهم بالعقد الظاهر و يمسك آخرون بالعقد المستتر ، وكانت الأفضلية للأولين " وبالمادة 333 على أنه " إذا كان الوفاء لشخص غير الدائن أو نائبة ، فلا تبرأ ذمة المدين إلا إذا أقر الدائن هذا الوفاء أوعدت عليه منفعة منه وبقدر هذه المنفعة ، أو تم الوفاء بحسن نية لشخص كان الدين فى حيازته " وفى المادة 1034 على أنه " يبقى قائماً لمصلحة الدائن المرتهن الرهن الصادر من المالك الذى تقرر إبطال سند ملكيتة أو فسخة أو إلغائه أو زواله لأى سبب آخر ، إذا كان هذا الدائن حسن النية فى الوقت الذى أبرم فيه العقد " . إذ كان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه على أن بيع الوارث الظاهر صحيح نافذ فى حق الوارث الحقيقى , فإنه يكون قد خالف القانون .
(الطعن رقم 401 لسنة 43 جلسة 1979/03/29 س 30 ع 1 ص 980 ق 181)
27- إذ كان البين من الاطلاع على العقد موضوع الدعوى أن الطاعن باع القدر المبين فيه متعاقداً مع نفسه بصفته ولياً شرعياً إنذاك على أولاده المطعون عليهم وأن دور والدتهم إقتصر على مجرد الإشارة إلى دفعها الثمن تبرعاً منها للقصر المشترين وأنها تتعهد بعدم مطالبتهم أوالرجوع عليهم مستقبلاً وكانت الدعوى الماثلة قد أقيمت من الطاعن بطلب بطلان التصرف الحاصل منه إلى أولاده بصوريته المطلقة ، إستناداً إلى إقرار صادر من الوالدة بأن ثمناً لم يدفع منها فى واقع الأمر ، فإن ما خلص إليه الحكم من أن هذه الأخيرة ليست من بين أطراف العقد ، وأنه لا علاقة لها بإحداث الأثر القانونى المراد من التصرف ، وأن الإقرار لا يتضمن إلا نفياً لواقعة سداد الثمن منها دون أن يعرض للتصرف فى حد ذاته ، ورتب على ذلك إفتقاد إمكان إثبات صورية العقد صورية مطلقة بغير كتابة ، فإن هذا الذى خلص إليه الحكم تحصيل سائغ تحتمله مستندات الدعوى وله مأخذه .
(الطعن رقم 669 لسنة 42 جلسة 1979/03/14 س 30 ع 1 ص 786 ق 144)
28- إن ما قالت به الطاعنة من أن المطعون عليها لم تكن تملك الثمن الوارد بالعقد وأن ذلك الثمن يقل كثيرا عن قيمة المبيع و أن المورث كان يضع اليد على المبيع حتى وفاته ، لا يفصح عن أنها تدفع بصورية العقد أذ أنها أوردت ذلك فى سياق تدليلها على أن المطعون عليها إستغلت المورث وإستوقعته على عقد البيع وإذ كان الطلب أوالدفاع الذى تلتزم المحكمة بإجابته أوالرد عليه - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - هوذلك الذى يقدم الى المحكمة فى صيغة صريحة جازمة تدل على تصميم صاحبه عليه فإن الحكم المطعون فيه إذ إلتفت عن بحث الصورية لا يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون أوأخل بحق الدفاع أوشابه القصور أو الفساد فى الإستدلال .
(الطعن رقم 1174 لسنة 47 جلسة 1978/06/01 س 29 ع 1 ص 1391 ق 269)
29- الصورية المطلقة هي تلك التي تتناول وجود العقد ذاته فيكون العقد الظاهر لا وجود له فى الحقيقة أما الصورية النسبية فهي التي لا تتناول وجود العقد وإنما تتناول نوع العقد أو ركناً فيه أو شرطاً من شروطه أو شخص المتعاقدين.
(الطعن رقم 377 لسنة 46 جلسة 1978/05/25 س 29 ع 1 ص 1337 ق 260)
30- الصورية كما ترد على العقود ترد على الأحكام و بخاصة أحكام رسو المزاد التى لا تتعدى مهمة القاضى فيها مجرد مراقبة إستيفاء الإجراءات الشكلية ثم إيقاع البيع لمن يظهر أن المزاد رسا عليه ، وكان لمحكمة الموضوع أن تستقل وحدها بتصوير وقائع النزاع دون معقب ما دام تصويرها يستند إلى ما هو ثابت من أوراق الدعوى وملابساتها ، فإن الحكم المطعون فيه إذ أقام قضاءه على ما خلص إليه من صورية دين النفقة وإجراءات التنفيذ به التى إنتهت إلى إيقاع البيع على الطاعنة صورية قوامها تواطؤ الطاعنة مع المطعون عليه الثانى بقصد الإضرار بالمطعون عليها الأولى ، فإنه يكون قد كشف عن بيان الصورية التى أقتنعت بها محكمة الموضوع . ولا يكون قد خالف القانون إذا أعمل الأثر القانونى المرتب على هذه الصورية وهو إهدار حكم مرسى المزاد والقضاء للمطعون عليها الأولى بصحة ونفاذ العقد .
(الطعن رقم 779 لسنة 43 جلسة 1978/01/17 س 29 ع 1 ص 218 ق 47)
31- متى كان يبين من الإطلاع على الأوراق أن الطاعن دفع أولاً أمام محكمة أول درجة بأن بيع الصدار منه إلى المطعون عليها يخفى وصية ، وإذ يحمل هذا العقد معنى الإقرار بصدوره عن إرادة صحيحة وبصحة العقد كوصية فإنه لا يقبل من الطاعن بعد ذلك الدفع فى مذكرة لاحقة بإبطال العقد بأكمله تأسيساً على أنه أبرم تحت تأثير الإستغلال مما يعيب الإدارة ومن ثم فلا محل لتعييب الحكم إن هو لم يرد على هذا الدفاع
(الطعن رقم 369 لسنة 43 جلسة 1976/12/21 س 27 ع 2 ص 1801 ق 331)
32- أنه و إن كان محكمة الموضوع غير ملزمة بإجابة الخصوم إلى ما يطلبونه من إحالة الدعوى إلى التحقيق ، لإثبات ما يجوز إثباته بشهادة الشهود ، إلا أنها ملزمة إذا رفضت هذا الطلب أن تبين فى حكمها ما يسوغ رفضه . وإذ يبين من الحكم المطعون فيه أنه إستند فى رفض طلب الطاعنين إحالة الدعوى إلى التحقيق . لإثبات صورية عقد البيع الصادر إلى المطعون عليه الخامس من باقى المطعون عليهم إلى قوله " أن المستأنفين - الطاعنين - وقد قرروا أمام محكمة أول درجة أنه ليس لديهم شهود على الصورية ، فلا يكون هناك جدوى من إحالة الدعوى إلى التحقيق ، لأن قولهم هذا تطمئن إليه المحكمة ، دون قولهم الجديد الذى أبدوه فى الإستئناف " وكان هذا الذى قرره الحكم لا يصلح سندا لرفض طلب الإحالة إلى التحقيق ، لأن قول الطاعنين أمام محكمة أول درجة بعدم وجود شهود لديهم على الصورية ، لا ينفى توصيلهم بعد ذلك إلى هؤلاء الشهود ومن ثم فإن الحكم المطعون فيه يكون مشوباًً بالقصور ، بما يوجب نقضه .
(الطعن رقم 609 لسنة 41 جلسة 1976/05/13 س 27 ع 1 ص 1108 ق 211)
33- تقدير أدلة الصورية هو مما يستقل به قاضى الموضوع لتعلقه بفهم الواقع فى الدعوى ولما كان ما أورده الحكم فى شأن أقوال الشهود لا يخرج عما هو ثابت فى التحقيق كما أن ما إستخلصه منها لا يتجافى مع عبارتها ومن شأنه وبالإضافة إلى القرائن التى ساقها أن يؤدى إلى ما إنتهى إليه من صورية عقد البيع الصادر إلى مورث الطاعنين صورية مطلقة ويكفى لحمله ، ولا يغير من ذلك أن هذا العقد أسبق فى التاريخ على عقد البيع الصادر إلى المطعون عليه الأول إذ ليس من شأن هذه الأسبقية أن تنفى الصورية عن العقد الأول وأنه غير موجود قانوناً ، لما كان ذلك فإن النعى يكون على غير أساس .
(الطعن رقم 556 لسنة 39 جلسة 1976/03/23 س 27 ع 1 ص 738 ق 144)
34- النص فى الفقرة الأولى من المادة 244 من القانون المدنى على أنه " إذا أبرم عقد صورى فلدائنى المتعاقدين والخلف الخاص متى كانوا حسنى النية أن يتمسكوا بالعقد الصورى " يدل على أن العبرة فى تحديد وقت ثبوت حسن النية هى بوقت التعامل ونشوء الإلتزام وهو الوقت الذى إنخدع فيه المتعاقد بالعقد الظاهر للمتعاقد معه وإتبنى عليه تعامله ، فأعطاه القانون حق التمسك بهذا العقد الظاهر حماية لحسن النية الذى لازم التصرف الأمر الذى يقتضيه إستقرار المعاملات ، وإذ كانت الطاعنتان قد تمسكتا بالعقد الظاهر للبائع لهما و بأنهما لا تعلمان بصوريته ، فإن المرجع فى تحديد عدم العلم بالصورية وحسن النية إنما يكون بوقت التعامل و نشوء الإلتزام بنقل الملكية لا بوقت إنتقال الملكية بالتسجيل .
(الطعن رقم 220 لسنة 39 جلسة 1975/01/26 س 26 ع 1 ص 253 ق 57)
35- إذ كان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بصورية عقد البيع - موضوع الدعوى - صورية مطلقة بقصد الإضرار بالدائنة للبائع - المطعون ضدها الأولى على ما إستخلصه من شهادة شاهدى المطعون ضدها الأولى من أن مورث المطعون ضدهم - البائع - عرض على المطعون ضدها الأولى أن تشترى منه العقارات موضوع العقد الصادر منه للطاعنه وفاء لدينها قبله وكان ذلك بحضور الطاعنه التى لم تبد أى إعتراض على هذا العرض من جانب البائع وأن الثمن الوارد فى عقدها بخس إذ يقل عن الثمن الذى عرض البيع به وأنه لا يعقل أن يسلمها الربع مع أنه لم يقبض منها سوى نصف الثمن و أنها تراخت فى إجراءات شهر هذا البيع عدة سنوات وأن التصرف إنصب على كل ما يملك إلى شقيقة زوجته وهى قرائن متساندة إستنبطتها المحكمة من الأوراق المقدمة فى الدعوى وهى سائغة ومن شأنها أن تؤدى إلى ما إنتهى إليه الحكم المطعون فيه ولا تجوز مناقشة كل قرينة منها على حدة لإثبات عدم كفايتها و بالتالى فإن النعى على الحكم فى هذا الصدد لا يعدو أن يكون مجادلة فى تقدير الدليل الذى تستقل به محكمة الموضوع .
(الطعن رقم 275 لسنة 39 جلسة 1974/04/29 س 25 ع 1 ص 773 ق 127)
- 36 إذ إستخلص الحكم المطعون فيه مما أورده الخبير فى تقريره أن الإقرار اللاحق للعقد محل الدعوى الموصوف بأنه عقد بيع بات إنما ينصب على هذا العقد ، وإستنتج الحكم من عبارات هذا الإقرار - بما لا خروج فيه على المعنى الظاهر لها - أن العقد وإن كان ظاهره بيعاً إلا أن طرفيه إنما قصدا به فى الحقيقة منذ البداية إلى أن يكون ساتراً لرهن حيازى فإن الحكم لا يكون قد أخطأ ، إذ يكفى - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - فى إعتبار الإقرار المذكور ورقة ضد توافر المعاصرة الذهنية التى تربطه بالعقد و إن إختلف تاريخها .
(الطعن رقم 121 لسنة 39 جلسة 1974/04/09 س 25 ع 1 ص 658 ق 106)
37- إذا كان الحكم المطعون فيه قد أورد الأدلة السائغة التى تؤدى إلى صورية عقد الطاعن صورية مطلقة ، وإنتهى إلى القول بأن لا محل للمفاضلة بين هذا العقد الباطل وبين عقد المطعون عليها ، إذ لا تتأتى المفاضلة إلا بين عقدين صحيحين ، فإنه يكون قد رد ضمناً على ما أثاره الطاعن بشأن صورية عقد المطعون عليها مطرحاً هذا الوجه من دفاعه .
(الطعن رقم 161 لسنة 38 جلسة 1973/06/26 س 24 ع 2 ص 967 ق 168)
38- الدفع ببطلان عقد البيع على أساس أنه يستر وصية و إن وصف بأنه دفع بالبطلان ، إلا أنه فى حقيقته و بحسب المقصود منه - وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة - إنما هو دفع بصورية هذا العقد صورية نسبية بطريق التستر ، لا يسقط بالتقادم ، لأن ما يطلبه المتمسك بهذا الدفع إنما هو تحديد طبيعة التصرف الذى قصده العاقدان و ترتيب الآثار القانونية التى يجب أن تترتب على النية الحقيقية لهما ، وإعتبار العقد الظاهر لاوجود له ، وهذه حالة واقعية قائمة ومستمرة لا تزول بالتقادم ، فلا يمكن لذلك أن ينقلب العقد الصورى صحيحاً مهما طال الزمن .
(الطعن رقم 109 لسنة 38 جلسة 1973/04/10 س 24 ع 2 ص 577 ق 102)
39- متى كان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بصورية عقد الطاعنة على أقوال الشهود وقرائن الأحوال التى إستخلصها من وقائع الدعوى وعناصرها وهى أدلة وقرائن تكفى لحمل النتيجة التى إنتهت إليها ، فلا على الحكم إن هو لم يتحدث عن الشهادة الصادرة من الجمعية الزراعية - التى قدمتها الطاعنة للتدليل على عدم صحة شهادة الشهود لأنه وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة لا يعيب الحكم أنه لم يتحدث عن بعض القرائن التى ساقها الخصم لتجريح شهادة الشهود التى أخذت بها المحكمة بعد أن إطمأنت إليها ما دامت هذه القرائن غير قاطعة فيما أريد الاستدلال بها عليه وما دام تقديرها خاضعاً لسلطة محكمة الموضوع .
(الطعن رقم 490 لسنة 37 جلسة 1973/02/06 س 24 ع 1 ص 144 ق 27)
40- إذا كان المشترون قد تمسكوا أمام محكمة الموضوع بإنهم كانوا حسنى النية عندما أشتروا أطيان النزاع من مورثهم معتمدين على عقده الظاهر جاهلين ورقة الضد ، وكان المشترون يعتبرون من الغير بالنسبة لهذه الورقة بحكم أنهم أشتروا هذه الأطيان بعقدى بيع مشهرين فلهم وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة أن يتمسكوا بالعقد الظاهر دون العقد المستتر ومن ثم لا يجوز أن يحاجوا بالعقد المستتر إلا إذا كان هذا العقد مشهراً أو كانوا هم عالمين بصورية العقد الظاهر أو بوجود ورقة ضد .
(الطعن رقم 428 لسنة 37 جلسة 1972/11/28 س 23 ع 3 ص 1285 ق 202)
41- تقديم تاريخ العقد لإخفاء صدوره أثناء عته البائع هو تحايل على القانون ، يجوز إثباته فيما بين المتعاقدين بالبينة وبالقرائن ، وحكم الورثة فى هذا الخصوص هو حكم مورثهم ، وإذ كان يبين من الإطلاع على المذكرة التى قدمها الطاعنان أمام محكمة الاستئناف أنهما تمسكا بدفاع أصلى يقوم على أن عقد البيع موضوع النزاع لم يصدر من مورثهما فى 1947/10/10 كما أثبت به ، وإنما صدر فى تاريخ لاحق بعد إصابته بالعته و إدخاله المستشفى ، وأن المقصود بتقديم تاريخ العقد هو تفادى أثر الحجر على المورث ، وإستدلا على ذلك بعدة قرائن ، ثم انتهيا إلى طلب إحالة الدعوى إلى التحقيق لاثبات دفاعهما إذا لم تكتف المحكمة بالقرائن المقدمة منهما ، وكان الحكم المطعون فيه قد أغفل الرد على دفاع الطاعنين سالف البيان ، ولم يشر إليه مع أنه دفاع جوهرى قد يتغير به وجه الرأى فى الدعوى فإنه يكون قد شابه قصور فى التسبيب .
(الطعن رقم 465 لسنة 36 جلسة 1971/06/22 س 22 ع 2 ص 792 ق 129)
42- إذا كان البين مما حصله الحكم المطعون فيه أن النصوص الواردة فى العقد المختلف على تكييفه صريحة فى أنه عقد منجز فإن ماطعنت به المطعون ضدها ( البائعة ) على هذا العقد وهي إحدى طرفيه من عدم صحة ما أثبت فيه من أنه عقد بيع وأن الثمن المسمى فيه قد دفع وأن الصحيح هو أنه يستر وصية ولم يدفع فيه أي ثمن إنما هو طعن بالصورية النسبية بطريق التستر وعليها يقع عبء إثبات هذه الصورية فإن عجزت وجب الأخذ بظاهر نصوص العقد لأنها تعتبر عندئذ حجة عليها .
(الطعن رقم 260 لسنة 35 جلسة 1971/01/05 س 22 ع 1 ص 3 ق 1)
43- لئن كان قد قضى بصحة ونفاذ عقد البيع الصادر إلى الطاعنين - المشترين ، إلا أنه و قد ضمن الحكم أسبابه رفض طلب المتدخلين - الشفعاء - بوقف دعوى صحة التعاقد حتى يفصل نهائياً فى دعوى الشفعة ، و رفض طلبهم بإحاله الدعوى إلى التحقيق لإثبات صورية ذلك العقد لأنه قصد به التحايل لحرمانهم من حقهم فى أخذ العقار بالبيع بالشفعة ، و أستند الحكم فى ذلك إلى أن الدفع بالصوريه الذى يثيرونه هو مما يدخل فى دعوى الشفعة و مطروح فيها ، فإن القضاء بصحة عقد البيع المشار إليه لم يفصل بذلك فى طلب الصورية على وجه يحاج به المطعون عليهم - الشفعاء - طالما أنه قد صرح بعدم الإدلاء برأيه فى هذا الطلب ، مقرراً أنه خارج عن نطاق الدعوى المعروضه عليه ، ولا يعتبر الحكم المطعون فيه - الصادر فى دعوى الشفعة - إذ عرض لبحث صوريه العقد المشار إليه مخالفاً للحكم السابق الصادر بصحته و نفاذه
(الطعن رقم 60 لسنة 36 جلسة 1970/04/14 س 21 ع 2 ص 618 ق 99)
44- الشفعاء يعتبرون من طبقه الغير بالنسبة لعقد البيع المبرم بين الطاعنين - المشترين - وبين المطعون عليهم التاسع والعاشر - البائعين - فيجوز لهم إثبات صورية ذلك العقد بجميع الطرق ومن بينها البينة والقرائن ، أخذاً بأن الصورية بالنسبة للغير تعتبر واقعة مادية ، لا تصرفاً قانونياً و ذلك سواء وصف ذلك العقد بأنه بيع أوهبة مستترة فى صورة عقد بيع .
(الطعن رقم 60 لسنة 36 جلسة 1970/04/14 س 21 ع 2 ص 618 ق 99)
45- إذ كان الحكم المطعون فيه قد انتهى إلى اعتبار عقد الطاعنين - المشترين الأخرين - صورياً صورية مطلقة ، فأن مؤدى ذلك ألا يكون لهذا العقد وجود فى الحقيقة ، وبالتالى فلم يكن هناك ما يدعو الشفعاء إلى توجيه طلب الشفعة إلى الطاعنين عملاً بنص المادة 938 من القانون المدنى ، ولا على الحكم أن هو لم يتعرض لدفاع الطاعنين فى هذا الخصوص
(الطعن رقم 60 لسنة 36 جلسة 1970/04/14 س 21 ع 2 ص 618 ق 99)
46- لمحكمة الموضوع أن ترفض طلب التحقيق الذى يطلب منها كلما رأت أنها ليست فى حاجة إليه ، فإذا كانت محكمة الإستئناف قد إنتهت إلى أن العقد محل النزاع هو عقد بيع حقيقى إستوفى أركانه القانونية ، ومن بينها الثمن ، أخذا بأقوال الشهود الذين سمعوا فى التحقيق الذى أجرته محكمة أول درجة ، وهو مما يدخل فى سلطة محكمة الموضوع فى تقدير أقوال الشهود ، فإنها بذلك تكون قد رفضت ضمنا طلب الإحالة إلى التحقيق لإثبات صورية الثمن ، لما تبينته من عدم الحاجة إليه إكتفاء بما هو بين يديها من عناصر الدعوى والتحقيقات التى تمت فيها ، وهو حقها الذى لا معقب عليها فيه .
(الطعن رقم 89 لسنة 37 جلسة 1972/03/07 س 23 ع 1 ص 298 ق 47)
47- متى ثبت صدور الورقة العرفية ممن نسب إليه التوقيع عليها فإنها تكون حجة على طرفيها بكافة بياناتها إلى أن يثبت وفقاً للقواعد العامة فى إثبات ما إشتملت عليه دليل كتابى وأنه إن إدعى أحد الخصوم المحرر أن أحد البيانات المدونة به غير مطابقة للواقع كان عليه بحكم الأصل أن يثبت هذه الصورية بطريق الكتابة .
(الطعن رقم 487 لسنة 49 جلسة 1980/03/01 س 31 ع 1 ص 677 ق 133)
48- السبيل لبحث أسباب العوار التى قد تلحق بالأحكام هو الطعن عليها بطرق الطعن التى حددها القانون على سبيل الحصر ، فإذا كان الطعن عليها غير جائز أوكان قد إستغلق فلا سبيل لإهدارها بدعوى بطلان أصلية لمساس ذلك بحجيتها إلا إذا تجردت هذه الأحكام من أركانها الأساسية . وإذا كان الطعن بالصورية لايجرد الحكم من أركانه الأساسية ، فإنه يكون من غير الجائز رفع الدائن لدعوى بطلان الحكم - الصادر ضد مدينه- للصورية .
(الطعن رقم 567 لسنة 42 جلسة 1980/01/24 س 31 ع 1 ص 272 ق 57)
49- مؤدى عموم نص المادة 244 من القانون المدني أن المناط فى جواز تمسك الغير بالعقد الظاهر الصوري هو حسن نيته ولا يعتد فى ذلك بالباعث على الصورية - سواء كان مشروعاً أم غير مشروع - وعلة ذلك أن إجازة التمسك بالعقد الظاهر استثناء وارد على خلاف الأصل الذي يقضي بسريان العقد الحقيقي الذي أراده المتعاقدان. وقد شرع هذا الإستثناء لحماية الغير الذي كان يجهل وجود هذا العقد وانخدع بالعقد الظاهر فاطمأن إليه وبنى عليه تعامله على اعتقاد منه بأنه عقد حقيقي.
(الطعن رقم 244 لسنة 31 جلسة 1965/12/30 س 16 ع 3 ص 1384 ق 217)
الصورية هي مخالفة الحقيقة، وتتحقق عندما يريد المتعاقدان إخفاء حقيقة ما تعاقدا عليه. فنكون بصدد اتفاقين أي عقدين، أولهما هو العقد الحقيقي الذي انصرفت ارادة المتعاقدين الحقيقية إلى قبول كل الآثار التي تترتب عليه ولكنهما لا يريدان إظهاره لسبب ما فيظل سراً فيما بينهما ولذلك يسمى بالعقد المستتر ولكونه يوضح حقيقة إرادة المتعاقدين ويؤدي إلى إلغاء أو تعديل العقد الظاهر، وهو الذي يظهره المتعاقدان أمام الغير فيسمى بالعقد الظاهر، ولكونه لا يدل على إرادة المتعاقدين الحقيقة وإنما يدل على إرادتهما الصورية غير الحقيقية، فيسمى بالعقد الصوري.
كما تكون في السندات التنفيذية، كالأحكام والعقود الرسمية.
ولكن لا تجوز الصورية في الزواج أو الطلاق أو العتاق باعتبارها من الأحكام الشرعية لقول الرسول صلى الله عليه وسلم «ثلاث جدهن جد وهزلهن جد، النكاح، والطلاق، والعتاق» وقوله عليه السلام «أن من لعب بطلاق أو عتاق لزمه ".
الباعث على إبرام العقد الصوري، هو السبب الدافع الى التعاقد، وليس من شأنه أن يغير من طبيعة العقد والآثار التي يرتبها، إذ العبرة في العقود بحقيقة ما إتجهت إليه إرادة المتعاقدين، وفي العقود الصورية، لا تتجة إرادة المتعاقدين إلى إحداث الآثار التي يرتبها القانون عليها أو على الأقل لا تتجة إرادة المتصرف إلى إحداث هذه الآثر حتى لو كان المتصرف إليه يضمر داخله غير ذلك، وحينئذ لا يعتد بتلك الأرادة، ولا يترتب عليها اعتبار التصرف حقيقياً لما يتطلبه ذلك من وجود تطابق إرادة المتصرف مع إرادة المتصرف اليه.
أنواع الصورية : (1) الصورية المطلقة :
تكون الصورية مطلقة، عندما تنصرف إرادة المتعاقدين إلى عدم إحداث أي أثر قانوني إطلاقاً، فيعتبر التصرف كتصرف الهازل الذي لا تنصرف إرادته لإحداث أي التزام بالنسبة له وللمتعاقد معه. فهو تصرف لا وجود له في الحقيقة على الإطلاق بالنسبة للمتعاقدين خلافاً للغير وفقاً لما سوف نوضحه، أما العقد المستمر فيتضمن الدليل على ذلك.
ومن أمثلة التصرف الصوري صورية مطلقة، أن يبيع شخص لآخر قدراً من الأطيان الزراعية يوازى النصاب المقرر لمن يرغب في ترشيح نفسه للعمدية، فيتمكن المتصرف إليه من هذا الترشيح لأن الظاهر أمام الغير أنه مالك لهذا النصاب بموجب العقد الظاهر في حين أنه صوري صورية مطلقة لأن الملكية لم تنتقل حقيقة إليه وإنما هي باقية للمتصرف، يدل على ذلك العقد الحقيقي المستتر ومثال ذلك أيضاً، أن يخشى المدين من تنفيذ الدائن على أمواله فيتصرف فيها تصرفاً صورياً.
فإن انصرفت الصورية إلى نوع العقد، كانت صورية بطريق التستر، فيوجد عقدان، عقد ساتر وعقد مستور، مثال ذلك، أن يرغب شخص في أن يهب أمواله إلى الغير، ولتيسير هذا التصرف، فإنه يصوغه في شكل عقد بيع حتى يتفادى الرسمية التي تتطلبها الهبة في العقار ويكون عقد البيع هنا ساتراً لعقد الهبة. وقد يستر وصية على نحو ما أوضحناه بالمادة 917، ويجب لذلك أن يستوفى عقد البيع كافة أركانه خاصة ما يدل على أنه تم لقاء ثمن معين أداة المتصرف إليه من ماله الخاص فإن تضمن العقد أن الثمن تبرع به البائع، كان التصرف هبة سافرة ويلزم لصحته إبرامه بعقد رسمي وإلا كان باطلاً بطلاناً مطلقاً.
أما اذا تناولت الصورية ركناً أو شرطاً في العقد، كانت صورية بطريق المضادة، كتخفيض الثمن في عقد البيع تهرباً من بعض رسوم التسجيل أو زيادته منعاً لشفعة، وكتقديم تاريخ التصرف أو تأخيره.
وقد ترد الصورية على أحد المتعاقدين، فتكون صورية بطريق التسخير، مثال ذلك أن يخشى الأب من أن يهب أموالاً لأولاده حتى لا يبطل دائنوه هذه الهبة، فيلجأ إلى تسخیر شخص يعطيه أو يهبه هذه الأموال «خفية» ثم يهب هذا الشخص ذات الأموال الى الأولاد، فهذا الشخص لا يكون واهب حقيقاً إنما صورياً، فإن تمكن الدائنون من إثبات هذه الصورية، بكافة طرق الإثبات، رجع التصرف إلى الواهب الحقيقي وهو الوالد، وأمكن الطعن عليه بالدعوى البوليصية أو خضع للبطلان الوجوبي أن كان داخلاً في فترة الريبة أن كان المدين تاجراً أشهر إفلاسه. وتختلف الصورية بطريق التسخير، عن التعاقد بطريق التسخير، ففي الأولي يتعاقد الشخص مع المسخر على نحو ما تقدم، إما في التعاقد، فإن المسخر يتعاقد مع الغير ثم ينتقل أثر تصرفه إلى الأصيل وكان المسخر اقتصر عمله على إعادة اسمه للاصيل. انظر في ذلك بند «التسجيل باسم مستعار» بالمادة 235 وأن لدائني الأصيل الرجوع على المسخر بالدعوى غير المباشرة مطالبين بحق مدینهم تمهيداً للتنفيذ عليه.
الأصل أنه لا يجوز للمتعاقدين ولخلفائهما إثبات ما يخالف أو يجاوز الثابت بالكتابة إلا بالكتابة أو ما يقوم مقامها على التفصيل المتقدم، وخروجاً على هذا الأصل، يجوز لهؤلاء الإثبات بكافة الطرق ومنها البينة والقرائن ما يخالف الثابت بالكتابة إذا توافر الغش أو الاحتيال على القانون، كما يجوز هذا الاثبات لغير هؤلاء طالما توافرت المصلحة لطالب إثبات الصورية.
والاحتيال على القانون معناه التهرب من أحكامه المتعلقة بالنظام العام أو الآداب، وهي التي لا يجوز للأشخاص الاتفاق على مخالفتها والا كان اتفاقهم باطلاً بطلاناً مطلقاً، ومن ثم لا يكون هناك احتيال على القانون إذا كانت القاعدة القانونية محل المخالفة من القواعد المقررة فيلتزم من يتمسك بالصورية في هذه الحالة بالإثبات وفقاً للقواعد العامة.
ويتوفر الاحتيال على القانون، عندما ينصرف الاتفاق الى الإضرار بحقوق أحد المتعاقدين أو بتمييز أحدهما على الآخر. نقض 13/12/1976 بالمادة 245 ، أما إذا انصرف الاضرار إلى حقوق الغير، فليس لأحد المتعاقدين أن يتذرع بذلك ليثبت بالبينة والقرائن ما كان يجب إثباته بالكتابة.
ومثال الاتفاق الضار بأحد المتعاقدين، أن يقترض المدين مائة جنيه فيكون العقد الحقيقي هو المثبت لهذا المبلغ، فلا يحرره الدائن، وإنما يحرر عقداً صورياً بأن مبلغ القرض المستحق خلال سنة أو أقل هو مائة وعشرين جنيها فيكون العقد الظاهر الصوري مخفياً لربا فاحش يحظره القانون بنص آمر، وحينئذ يجوز للمدين، رغم عدم وجود العقد الحقيقي، أن يثبت حقيقة القرض بكافة الطرق ومنها البينة والقرائن، فتقضي المحكمة وفقاً للعقد الحقيقي بالمائة فقط ثم تضيف لهذا المبلغ الفوائد القانونية بحدها الاقصى لأن تمسك الدائن بالعقد الصوري يتضمن مطالبته بفوائد تجاوز هذا الحد مما لا يجوز له.
وأيضاً دين القمار الذي يحرر به عقد قرض، وإيثار أحد الورثة بالتركة اضراراً بباقي الورثة على نحو ما أوضحناه بالمادة 917، واخفاء التاريخ الحقيقي لتصرف المحجور وإظهار التصرف بتاريخ سابق على تسجيل قرار الحجر مما يجيز للقيم الطعن بالصورية في العقد وإثباتها بكافة الطرق، وقد يقصد بالعقد الظاهر إخفاء علاقة غير شرعية فيتضمن بيعاً أو قرضاً سببه تلك العلاقة، وقد يقصد به إخفاء رهن مصاغ في شكل عقد بيع تحايلاً لتفادي إجراءات التنفيذ في حالة عدم الوفاء بالدين .
ولا يكفي مجرد الادعاء بوجود تحايل على القانون لتصدر المحكمة حكماً تمهيدياً يجيز الإثبات بكافة الطرق، إنما يلزم أن تكون هناك قرائن يرجح معها توافر الاحتيال.
ومثل الاحتيال، الغش الذي يقترفه أحد المتعاقدين اضراراً بالمتعاقد الآخر، ففی البيع الصوري صورية مطلقة، قد يصدق البائع على توقيعه أمام الشهر العقارى فيتم التسجيل أو يوقع العقد الصوري العرفي استناداً إلى أن العقد المستتر تم التوقيع عليه من المشترى الصوري، ثم يتضح أن التوقيع المنسوب لهذا المشتري ليس توقيعه رغم أنه قدم العقد إلى البائع باعتباره قد وقع عليه، فهذا الغش والخداع من جانب المشتري يجيز للبائع إثبات العقد الحقيقي بكافة طرق الإثبات ومن بينها البينة والقرائن للقضاء بثبوت ملكيته لعين النزاع وصورية العقد صورية مطلقة دون حاجة إلى طلب الفسخ أولاً ذلك أن العقد الصوري صورية مطلقة لا يكون له وجود في الحقيقة فلا يطلب فسخه إنما تقرير صوريته.
وقيام الوكيل بتقديم تاریخ التصرف الذي أبرم بعد إلغاء وكالته تتوافر به الصورية التدليسية إستناداً إلى الغش الذي إقترفه الوكيل.
ومثال الاتفاق الضار بغير المتعاقدين ذكر ثمن أكبر من الثمن الحقيقي اضراراً بالشفيع أو أقل لتخفيض الرسوم الخاصة بالتسجيل.
فإن انتقلت الصورية، وتوافر الغش، أمكن إبطال التصرف استناداً إلى قاعدة أصلية مؤداها أن الغش يبطل التصرفات ولو لم يجر بها نص في القانون .
الصورية النسبية بطريق التسخير «إعارة الاسم» :
قد لا يبرم الوكيل التصرف مع الغير باسم الموكل بل باسمه الشخصي فيعير اسمه للموكل حتى لا يظهر الأخير في التعاقد فيقال أن الموكل سخر الوكيل في التعاقد، فتسمى الوكالة هنا بعقد الاسم المستعار أو بعقد التسخير وغالباً ما يكون هذا العقد مستتراً، ويقصد الموكل الا يظهر اسمه في الشراء حتى لا يطلب البائع ثمناً أعلى أو يمتنع عن البيع نكاية فيه ويكون التسخير صحيحاً طالما كان لسبب مشروع ومن ثم يصبح التسخير في الخصومة والإجراءات القضائية فينزل صاحب الحق عن حقه المتنازع فيه المسخر يرفع الدعوى باسمه الشخصي ويلتزم اذا کسب الدعوى بنقل الحق للموكل، كما يصح التسخير في كافة المطالبات. ويكون التسخير باطلاً إذا كان التصرف الذي يباشره المسخر يطل لو باشره الموكل، فالنائب والسمسار إذا اشتريا ما عهد إليهما ببيعه كان هذا الشراء باطلاً فيكون كذلك إذا سخراً الغير في الشراء (راجع م 471 و 472 و 479 و 480) كما يبطل التسخير إذا قصد به الإضرار بحقوق الغير كأن يحول الموكل حقوقه إلى مسخر حتى لا يستطيع مدين الموكل التمسك بالمقاصة، ويستطيع الغير حسن النية إثبات التسخير بجميع الطرق ويتمسك بالبطلان وليس لطرفي التسخير التمسك بالتسخير ضد الغير حسن النية وفقاً لقواعد الصورية.
وطالما أن الموكل يتعاقد باسمه الشخصي فإن أثر التعاقد ينصرف إليه بما يرتبه من حقوق والتزامات قبل الغير ولو كان هذا الأخير يعلم بعقد التسخير طالما قصد التعاقد مع الموكل فيرجع كل منهما على الآخر مباشرة دون إدخال الموكل ويصدر الحكم لصالح المسخر أو ضده وينفذ على أمواله وأن تضمن العقد بيعة التزم المسخر بالتسليم وبضمان التعرض والاستحقاق والعيوب الخفية وإن كان التصرف حوالة حق انتقلت له الحقوق والالتزامات وفقاً لما إذا كان محيط أو محال له أما إذا قصد الغير التعاقد مع الموكل فيتعامل مع الوكيل لحساب الموكل فإن آثار العقد تضاف الى الموكل لا إلى الوكيل، ويت قاضي الموضوع فيما إذا كان الغير يقصد التعاقد مع الوكيل المسخر أو مع الموكل ويتحقق التعاقد مع الموكل إذا كان الغير يعلم بأن التعاقد لحساب الموكل، كذلك ينصرف أثر التعاقد إلى الموكل إذا كان الغير لا يعنيه شخص المتعامل معه فمن يشتري سلعة من محل لا يعنيه أن كان البائع أصيلاً أو وكيلاً فإن كشف الأصيل عن نفسه وأقر بصفته قامت العلاقة مباشرة بينه وبين الغير.
ومتى تم نقل الملكية للمسخر تعين عليه نقلها للموكل، ويجوز لدائني المسخر التنفيذ على هذه الملكية قبل نقلها للموكل فإن كانت الملكية واردة على منقول فالحيازة فيه سند الحائز فينفذ عليه دائنو المسخر إذا ظلت له الحيازة، فإن وردت على عقار وسجل الدائنون تنبيه نزع الملكية قبل تسجيل الموكل سند نقل الملكية إليه فللدائنين استيفاء حقوقهم من الثمن وليس للموكل الاعتراض على ذلك، أما إذا تم نقل الملكية للموكل فليس لدائني المسخر الطعن في هذا التصرف . بالدعوى البوليصية لانتفاء التواطؤ.
وإقرار الوكيل المسخر بملكية الموكل للعقار، هو من المحررات واجبة الشهر ومن ثم لا يجوز توثيقه أو التصديق على التوقيعات فيه إلا بعد ختمه بخاتم صالح للشهر، مما يخضعه لإجراءات الشهر على التفصيل الذي أوضحناه بكتابنا في الشهر العقارى، فإن امتنع الوكيل عن نقل الملكية كان للموکل رفع دعوى تثبت ملكية مع مراعاة نقض 24/4/1980 فیما یلی.
وتكون علاقة الوكيل المسخر بالموكل علاقة وكالة بما يترتب عليها من حقوق والتزامات على نحو ما أسلفناه، ويلتزم المسخر بنقل الحقوق التي سخر لها للموكل وينتقل هذا الالتزام لورثته وتنقل الحقوق والالتزامات للموكل بموجب عقد جديد من الوكيل الى الموكل أو بحلول الأخير محل الوكيل، فإن سخر الوكيل في شراء عقار فإن تسجيله ينقل الملكية مباشرة الى الموكل المستتر فيما بين الموكل والوكيل، أما بالنسبة للغير فيلزم بيع جديد من الوكيل للموكل ويسجل فتنتقل الملكية من وقت التسجيل وتجوز الشفعة في كل بيع منهما، ولكل من الموكل والوكيل الرجوع على بعضهما بدعوى مباشرة للمطالبة بالحقوق أو لتنفيذ الالتزامات المترتبة على الوكالة.
ويعتبر الراهب إسماً مستعاراً دائماً للكنيسة، وتنصرف إليها آثار العقود التي يبرمها الراهب باسمه.
ويسرى ذلك كلما ثبت الحظر بالنسبة للأصيل أو تبين عدم توافر الشروط التي يتطلبها القانون لإبرامه التصرف كمن يسخر زوجته لشراء وحدة سكنية من المحافظة رغم عدم توافر الشروط بالنسبة له.
الصورية النسبية لتاريخ العقد :
قد يلجأ المتعاقدان إلى أعطاء التصرف تاريخاً صورياً يخالف التاريخ الحقيقي الذي أبرم فيه التصرف وغالباً ما يكون الدافع إلى ذلك هو أبعاد التصرف عن دائرة البطلان، مثال ذلك إعطاء البيع تاريخاً سابقاً على مرض موت البائع م 916، أو سابقة على تسجيل دعوى الحجر م 113 و 114 ، أو سابقة على بيع أول لوحدة في عقار، إذ يعتبر البيع الثاني باطلاً بطلاناً مطلقاً حتى لو تم تسجيله ويترتب على إثبات صورية التاريخ وحقيقة الوقت الذي تم فيه التصرف تطبيق الأحكام القانونية باعتبار أن التصرف تم في تاريخه الحقيقي.
التمسك بالصورية :
يجب على المدعى أن يفصح عن الصورية وأن يتمسك بها سواء لجأ الى الدعوى المبتدأة أو الدافع لأن الطلبات أو الدفوع التي تلتزم المحكمة بإجابتها أو الرد عليها هي تلك التي تقرع سمعها وذلك على نحو ما أوضحناه ببند الدفع بالصورية فيما تقدم.
عدم توافر الإقرار الضمني بعدم التمسك بالصورية :
تنصرف الصورية، إما إلى العقد برمته عندما تكون مطلقة، أو لأحد بياناته، عندما تكون نسبية، والتمسك بالصورية من الطعون التي يجوز التمسك بها في أية حالة تكون عليها الدعوى ولو لأول مرة أمام الاستئناف، فإن فات التمسك بها أمام محكمة الدرجة الأولى، جاز ذلك أمام الاستئناف، وحينئذ لا يجوز التمسك بجدية العقد قولاً بتوافر الإقرار الضمني على ذلك بعدم تمسك الطاعن بصوريته أمام محكمة الدرجة الأولى.
التمسك بالصورية أمام الاستئناف :
يجوز الطعن بصورية العقد في أي حالة تكون عليها الدعوى ولو لأول مرة أمام محكمة الاستئناف، ويجب إبداء هذا الدفاع في صورة واضحة وأن يظل الطاعن متمسكاً به حتى إقفال باب المرافعة في الدعوى.
لا يجوز التمسك بالصورية أمام النقض :
الطعن بصورية التصرف ينصب على مسألة موضوعية يتعين طرحها على محكمة الموضوع لتقول فيها كلمتها فإن لم يتحقق ذلك فلا يجوز إبداء هذا الدفاع لأول مرة أمام محكمة النقض فإذا كا أبدى كان سبباً جديداً لم يسبق طرحة على محكمة الموضوع مما يوجب عدم قبوله.
فالطلب الذي يتقدم به الخصم إلى المحكمة لتمكنه من إثبات الصورية متضمناً دفاعاً جوهرياً لا غنى عنه لتكوين عقيدة المحكمة، يوجب عليها قبولها وإصدار حكم تمهیدی بالتحقيق وإلا كان حكمها برفضه مشوباً بالقصور المبطل ما لم يثبت الحكم فساد الدفاع المراد إثباته بالتحقيق إذ يكون طلب التحقيق في هذه الحالة غير منتج في الدعوى.
عدم تعلق قواعد الإثبات بالنظام العام :
القواعد المقررة في إثبات التصرفات غير متعلقة بالنظام العام، ولذلك فليس للمحكمة أن تتعرض لها من تلقاء نفسها، فإن كان التصرف لا يجوز إثباته إلا بالكتابة ومع ذلك طلب الخصم إحالة الدعوى إلى التحقيق لإثباته بكافة الطرق بما في ذلك البينة وحدها أو القرائن وحدها أو بالاثنين معاً، فليس للمحكمة أن ترفض هذا الطلب من تلقاء نفسها قولاً منها بأن التصرف يجاوز نصاب البينة أو أنه ثابت بالكتابة فلا يجوز إثبات ما يخالفه إلا بالكتابة، بل يتعين عليها إجابة هنا الطلب أن تضمن دفاعاً جوهرياً أو ترفضه ليس للأسباب السابقة إنما لما توافر لديها من أدلة أخرى تغني عن التحقيق المطلوب، كما يجب عليها رفضه إذا دفع الخصم الأخر بعدم جواز الإثبات بالبينة أو القرائن.
فإذا حضر ولم يتمسك بالدفع قبل البدء في سماع شهادة الشهود أو طلب أجلاً لإعلان شهوده عد ذلك تنازلاً منه عن حقه في الإثبات بالطريق الذي رسمه القانون ولا يجوز التحدي بذلك لأول مرة أمام محكمة النقض. انظر نقض 16/2/1978 س 29 ص 497 .ولمحكمة الموضوع استخلاص التنازل الضمني الحاصل ما بين إبداء طلب التحقيق وتنفيذ الحكم التمهيدي الخاص بذلك، فاذا كان الدافع لم يحضر ولم يعلن لشخصه بهذا الحكم انتفى افتراض تنازله وجاز له التمسك بالدفع وفي هذه الحالة تعدل المحكمة عن حكمها وتقضي بعدم جواز الإثبات بالبينة.
الإخفاق في إثبات الصورية :
أوضحنا فيما تقدم، الآثار المترتبة على نجاح الطاعن في إثبات صورية التصرف وأن ذلك يؤدى إلى طرح التصرف الصوري والأخذ بالتصرف الحقيقي.
أما إذا أخفق الطاعن في إثبات الصورية، فإن مفاد ذلك أنه لا يوجد عقد آخر غير العقد المطعون عليه ويكون الطاعن غير محق فيما ادعاه من عدم جدية هذا العقد مما يؤدى إلى اعتباره غير صوری مرتباً كافة الالتزامات التي تضمنها بالنسبة لطرفیه فتنفذ جبراً عند الاقتضاء، وتسرى كافة الأحكام الواردة به، فإن كان الطاعن شفيعاً ادعي صورية الثمن المسمى بالعقد فأودع مبلغاً أقل، سقط حقه في الشفعة وهكذا.
للمحكمة التصدي للصورية :
لمحكمة الموضوع الحق دائماً في بحث ما يقدم إليها من مستندات دون حاجة إلى آثارة دفوع بشأنها من الخصوم، فحتى تتمكن المحكمة من أن تقول كلمتها في مستندات الدعوى يجب أن تكون هذه المستندات محل تمحيص المحكمة من تلقاء نفسها لتقرر ما إذا كانت جدية أو صورية وهي بذلك لا تخالف قواعد الإثبات .
إثبات الصورية فيما بين المتعاقدين :
قررنا أن الصورية تستلزم وجود عقدين، أحدهما هو العقد الحقيقي الذي يخفيه المتعاقدان، وثانيهما هو العقد الصوري الذي يظهرانه والعقد الحقيقي المستتر يطلق عليه في العمل ورقة الضد، ويخضع المتعاقدان في إثباته للقواعد العامة المقررة في الإثبات، فلا يجوز لأي منهما إثباته أي إثبات ما يخالف أو يجاوز العقد الظاهر إلا بالكتابة ولو كانت قيمة هذا العقد لا يتجاوز نصاب البينة، لأن الثابت بالكتابة لا يجوز إثبات ما يخالفه إلا بالكتابة أو ما يقوم مقامها، كالاقرار الصادر من الخصم فلا يعتد باقرار غيره أو مبدأ الثبوت بالكتابة معززاً بشهادة الشهود أو باليمين الحاسمة، ويجوز الإثبات بالبينة إذا وجد مانع أدبي من الحصول على دليل كتابي أو إذا كان هذا الدليل موجوداً لكنه فقد.
فان توافرت الصورية التدليسية، جاز للمتعاقد الذي يضار بها إثباتها بكافة الطرق، على التفصيل المتقدم .
الخلف العام للمتعاقد، هو الوارث والموصى له بحصة شائعة من التركة. ويخضع الخلف العام في إثبات الصورية لما كان يخضع له سلفه، فلا يجوز له إثبات ما يخالف أو يجاوز الثابت بالكتابة إلا بالكتابة أو ما يقوم مقامها على نحو ما تقدم.
فليس للوارث أن يثبت بالبينة أو القرائن صورية عقد أبرمه مورثه طالما كان هذا العقد منجزاً حتى لو أدى هذا التصرف إلى حرمان الوارث من تركة مورثه أو أدى إلى انقاص نصيبه فيها إذ لا يعتبر ذلك تحايلاً على حق الإرث، لأن التركة لا تنفتح إلا بموت صاحبها ومن هذا التاريخ تثبت للخلف صفة الوارث، يستوي أن يكون العقد مبرماً بين المورث ووارث آخر أو بينه وبين غير وارث.
للغير بالمفهوم المتقدم أن يتمسك بالعقد الذي تتحقق به مصلحته، فدائن البائع له التمسك بالعقد الحقيقي، بينما دائن المشترى تتحقق مصلحته بالتمسك بالعقد الظاهر الصوري، ومثل الدائن مشتری ثان وصاحب حق ارتفاق أو انتفاع تلقی حقه من المشترى الصوري.
تقدير أدلة الصورية :
لا يراد بأدلة الصورية، الأدلة الكاملة التي تدل على الصورية كالدليل الكتابی الذي يتضمن حقيقة التصرف والاقرار وشهادة الشهود وغيرها من الأدلة، وإنما ندخل القرائن في معنى أدلة الصورية، ومن ثم فإن أدلة الصورية تطلق على الدليل الكامل وأيضاً على القرينة، وأن كان الدليل في الإثبات يقدم على القرينة إلا أن المحكمة لا تتقيد بذلك في مجال الصورية، فإن لم تجد دليلاً كاملاً عليها في الأوراق ولكن وجدت قرينة تدل عليها أخذت بها وقضت بصورية المحرر، متى كان الإثبات بالبينة جائزاً .
والقرينة أما أن تكون قانونية وإما أن تكون قضائية، والأولى هي التي يجري بها نص في القانون كنص المادتين 916 و 917 أما الثانية فهي التي يستخلصها القاضي من وقائع الدعوى.
وقد يستدل القاضي على أمر واقعی کصورية محرر من عدة قرائن كل منها قائماً بذاته ومستقل عن القرائن الأخرى، وحينئذ يكفي أن يوجد من هذه القرائن قرينة واحدة صحيحة كافية لحمل الحكم حتى يكون النعي عليه بباقي القرائن غير منتج، وقد تتعدد الأدلة ويكون من بينها دلیل کاف ليحمل الحكم وحينئذ لا يجوز النعي على الحكم بالدليل أو الأدلة الأخرى، لكل من شهادة الشهود والقرائن دليلان مستقلان يكفي صحة أحدهما للالتفات عن النعي الوارد بصدد الأخر (المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/ الرابع الصفحة/ 471)
تحديد من هو الغير فى الصورية : قدمنا أنه يجب التمييز فى الصورية بين المتعاقدين والغير . والغير فى الصورية يحتاج إلى التجديد، فقد رأينا أن الغيرية تختلف باختلاف الوضع القانونى الذى تواجهه، فالغير فى الصورية يختلف عن الغير فى أثر العقد : وعن الغير فى التسجيل، وعن الغير فى القيد، وعن الغير فى التاريخ الثابت، وعن الغير فى حجية الحكم.
والوضع القانونى فى الصورية الذى يكون أساساً فى تحديد معنى " الغير " يتخلص فى وجوب حماية كل من اعتمد على العقد الصورى واطمأن إليه ، معتقداً بحسن نية أنه عقد حقيقي فبنى عليه تعامله، فاستقرار التعامل يقضى فى هذه الحالة –كما تقضى العدالة - أن يعتبر العقد الصورى بالنسبة إليه عقداً قائماً ينتج أثره إذا كانت له مصلحة فى ذلك . وهذا الأساس فى تحديد معنى " الغير " فى الصورية يقتضى أن يكون " غيراً " الفريقان الآيتان :
(أولاً) كل من كسب حقاً عينياً من أحد المتعاقدين على الشيء محل التصرف الصوري، سواء كان هذا الحق سابقاً للتصرف الصوري أو تالياً له فلو باع شخص داراً من آخر بيعاً صورياً، فكل من كسب حقاً عينياً على هذه الدار ، قبل التصرف الصورى أو بعده، من البائع أو المشترى، يعتبر من الغير فى البيع الصورى الذى تم.
(ثانياً) : الدائنون الشخصيون ( Chirographaires ) لكل من المتعاقدين طرفى الصورية.
فدائن المشترى فى البيع الصوري يعتبر من الغير، إذ أنه قد اطمأن إلى أن الشيء محل التصرف الصوري قد انتقل إلى المشترى، فدخل فى ضمانه العام، وله فى هذه الحالة أن يتمسك بالعقد الصورى وكذلك دائن البائع فى البيع الصوري يعتبر من الغير، ولكن لسبب آخر هو أن الشيء محل التصرف الصوري لم يخرج فى الحقيقة من ملك البائع، أى لم يخرج من الضمان العام للدائن، فللدائن في هذه الحالة أن يتمسك بالعقد الحقيقي..
والدائن الشخصى يعتبر من الغير فى الصورية سواء كان حقه مستحق الأداء أو غير مستحق الأداء، ما دام خالياً من النزاع .
ولا يشترط كذلك فى الدائن الشخصى للبائع ، حتى يعتبر من الغير فى الصورية، أن يكون حقه سابقاً على التصرف الصورى، بل يصح أن يكون تالياً لهذا التصرف، إذ تصرف المدين الصورى يبقى صورياً حتى بالنسبة إلى الدائنين الذين استجدوا بعد هذا التصرف ، ولا يزال الشيء محل التصرف داخلاً فى الضمان العام للدائنين، سواء من كان منهم سابقاً على التصرف الصوري ومن كان منهم لاحقاً.
ويعتبر من الغير كذلك الوارث الذى يطعن على التصرف الصادر من مورثه بأنه يخفى في حقيقته وصية اضراراً بحقه في الارث متى طعن الوارث على العقد بانه يستر وصية كان له اثبات طعنه بكافة طرق الإثبات لأن الوارث لا يستمد حقه في الطعن في هذه الحالة من المورث وإنما من القانون مباشرة على أساس أن التصرف قد صدر اضراراً بحقه في الإرث فيكون تحايلاً على القانون. وقد رأينا المادة 244 من التقنين المدنى تحدد الغير فى الصورية بأنهم هم دائنو المتعاقدين والخلف الخاص، على النحو الذى بيناه فيما تقدم، وتقضى بأن لهؤلاء أن يتمسكوا بالعقد المستتر.
والأصل هو أن العقد المستتر –وهو العقد الذى له وجود حقيقى والذى أراده المتعاقدان - هو الذى يسرى ، حتى بالنسبة إلى الغير . أما العقد الظاهر فلا وجود له ، فالأصل فيه أنه لا يسرى ، حتى بالنسبة إلى الغير ، إلا إذا كانت له مصلحة فى ذلك كما سنرى .
فالعقد المستتر هو إذن الذى يسرى فى الأصل فى حق الغير، حتى لو كان الغير لا يعلم بوجود هذا العقد فى مبدأ الأمر، وأعتقد أن العقد الظاهر هو عقد جدى.
ويترتب على ذلك أن لدائني البائع، إذا كان البيع صورياً، أن يتمسكوا بالعقد المستتر حتى يتمكنوا من التنفيذ على العين المبيعة على أساس أنها لم تخرج من ملك البائع . ولهم أيضاً أن يتمسكوا بأن البيع حقيقته هبة مستترة حتى يسهل عليهم الطعن فيها بالدعوى البولصية دون حاجة إلى إثبات الغش وهذا كله حتى لو لم يثبت حقهم فى ذمة البائع إلا بعد صدور البيع الصوري كما أسلفنا الإشارة وإذا أثبت دائن البائع صورية البيع، فإنه لا يستأثر وحده بالتنفيذ على العين المبيعة، بل يشترك معه فى التنفيذ سائر الدائنين .
كذلك للخلف الخاص، الذى كسب حقه من البائع على العين المبيعة صورياً . أن يتمسك بالعقد المستتر ومصلحته فى ذلك ظاهرة إذا كان قد كسب حقه بعد صدور البيع الصوري، حتى يكون كسبه لهذا الحق صحيحاً . وله مصلحة كذلك فى التمسك بالعقد المستتر حتى لو كسب حقه قبل صدور البيع الصورى ، إذا كان هذا الحق لم يشهر على الوجه الذى يوجبه القانون قبل تسجيل البيع الصورى، أو حتى إذا كان قد شهر ولكن الخلف الخاص يريد أن يتجنب إجراءات حق التتبع وألا يتحمل حق التطهير.
وللغير أيضاً أن يتمسك بالعقد الظاهر إذا كانت له مصلحة فى ذلك : على أن الغير قد يضره التمسك بالعقد المستتر، وتكون مصلحته فى أن يتمسك بالعقد الظاهر . وقد قضت المادة 244، كما رأينا، بأن الغير –دائنى المتعاقدين والخلف الخاص - له أن يتمسك بالعقد الظاهر متى كان حسن النية وهنا تبرز أهم قاعدة فى الصورية، وهى القاعدة التى تميز الصورية عن غيرها من الأوضاع القانونية.
ويصبح للغير أن يختار بين العقد المستتر أو العقد الظاهر حسب مصلحته وهو إذا تمسك بالعقد المستتر، فلأنه العقد الحقيقى الذي أراده المتعاقدان، فيأخذهما بما أرادا . وإذا تمسك بالعقد الظاهر ، فلأن هذا العقد قد خلق مظهراً انخدع به واطمأن إليه ، وليس للمتعاقدين أن يستفيدوا من غشهما في علاقتهما بالغير فالعقد المستتر يقتضيه مبدأ سلطان الإرادة ، والعقد الظاهر يقتضيه مبدأ استقرار التعامل ومما يدل على أن الاستثناء يطغى فى كثير من الأحوال على القاعدة ما سنرى من أنه إذا تعارض الاستثناء مع القاعدة، وتمسك أحد الأغيار بالعقد الظاهر وتمسك " غير " آخر بالعقد المستتر، فإن المتمسك بالعقد الظاهر - أى بالاستثناء - هو الذي ترجح كفته .
فللغير إذن أن يتمسك بالعقد الظاهر إذا تحققت له مصلحة فى ذلك.
والمفروض أن الغير حسن النية لا علم له بالعقد المستتر، وعلى من يدعى عكس ذلك أن يثبت ما يدعيه ولما كان العلم بالعقد المستتر واقعة مادية، فإنه يجوز إثباتها بجميع الطرق، بما فى ذلك البينة والقرائن.
التعارض بين غير يتمسك بالعقد الظاهر وغير يتمسك بالعقد المستتر : ولما كان الغير له أن يتمسك بالعقد الظاهر أو بالعقد المستتر وفقاً لمصلحته، فإنه يقع كثيراً أن يقوم تنازع فيما بين الغيار لتعارض المصلحة ويكفى أن نفرض فى بيع صورى أن يكون للبائع دائن وللمشتري دائن فدائن البائع مصلحته أن يتمسك بالعقد المستتر، ودائن المشترى مصلحته أن يتمسك بالعقد الظاهر . ولا يمكن أن نأخذ بالعقدين معاً، فلا بد إذن من تغليب إحدى المصلحتين . فإما أن نحرص على احترام الإرادة الحقيقية للمتعاقدين فنغلب مصلحة دائن البائع أو من كسب حقاً عينياً من البائع ونأخذ بالعقد المستتر ، وإما أن نعنى بثبات التعامل واستقراره فنغلب مصلحة دائن المشتري أو من كسب حقاً عينياً من المشترى ونأخذ بالعقد الظاهر .
ويترتب على ذلك أن دائن المشتري في البيع الصوري يفصل على دائن البائع ، فيقوم هو دون دائن البائع بالتنفيذ على العين المبيعة صورياً ، متمسكا بالعقد الظاهر إذ هو فى مصلحته . ويمتنع على دائن البائع أن ينفذ على هذه العين وأن يتمسك بالعقد المستتر.
والحكم الذى يصدر فى دعوى الصورية لا يسرى على الخصمين وحدهما ، بل يتعدى أثره إلى الدائنين . فإذا حكم بصورية عقد ، وكان الخصم فى الدعوى دائناً لحد طرفى العقد ، استفاد الدائنون الآخرون من هذا الحكم، واستطاع كل منهم أن يتمسك به دون أن يدخل خصماً فى الدعوى وكذلك لو كان الخصمان هما طرفا العقد ، فإن الدائنين يستطيعون التمسك بالحكم.
ودعوى الصورية ذاتها لا تسقط بالتقادم، سواء رفعت من أحد طرفى العقد الصورى أو من الغير ، لأن المطلوب إنما هو تقرير أن العقد الظاهر لا وجود له ، وهى حقيقة قائمة مستمرة لم تنقطع حتى يبدأ سريان التقادم بالنسبة إليها .(الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء/ الثاني المجلد/ الثاني الصفحة/ 1412)
الصورية هي التظاهر بأمر يخالف الواقع من جميع نواحيه أو من بعضها على الأقل. فهي توجد موقفاً ظاهراً غير حقيقي يستر موقفاً خفياً حقيقياً، فإذا كان ذلك الموقف تعاقداً، كان العقد الظاهر صورياً والعقد الخفي هو العقد الحقيقي.
الصورية المطلقة والصورية النسبية :
الصورية إما أن تكون مطلقة وإما أن تكون نسبية.
والأولى (الصورية المطلقة)، هي التي تصور في الظاهر عقداً لا وجود له في الواقع أصلاً، كما لو اتفق المدين مع شخص آخر على أن يظهرا بمظهر البائع والمشتري، فيبيع المدين إليه في الظاهر عيناً مملوكة له، ويتفقان فيما بينهما على أن البيع لا حقيقة له. والغالب أن يحتاط البائع للأمر في هذه الحالة فيأخذ من المشترى الصوري إقراراً كتابياً بصورية هذا البيع، ويسمى هذا الإقرار أو الورقة التي تتضمنه (ورقة الضد).
ويختلف الغرض من الصورية باختلاف الأحوال. فقد يكون المقصود هو الإضرار بدائن البائ بحرمانه من التنفيذ على العين، وقد يرمى المتعاقدان إلى غرض آخر غير الإضرار بالدائن.
كما لو كان المقصود هو إظهار المشتري بمظهر الثراء استكمالاً لنصاب الترشيح للعمودية مثلاً، أو تمكيناً من مصاهرة أسرة كبيرة. في مثل هذه الحالات. لازالت العين المبيعة في الحقيقة على ملك المدين، ولكن دائن البائع لن يستطيع التنفيذ عليها بحقه إلا إذا أثبت حقيقة الواقع، أي إلا إذا أثبت صورية البيع، وسبيله إلى ذلك رفع دعوى الصورية .
والثانية (الصورية النسبية)، هي التي تصور عقداً ظاهراً يستر عقداً خفياً مغايراً له في بعض نواحيه، سواء أكانت المغايرة في نوع العقد كما لو استترت الهبة في صورة عقد بيع وتكون الصورية حينئذ صورية بطريقة التستر، وتسمى الهبة هبة مستترة أم كانت المغايرة في أحد أركان العقد أو شروطه كما لو ذكر في عقد البيع ثمن أكثر أو أقل من الثمن الحقيقي للتخلص من الشفعة أو للتخفف من رسوم التسجيل، أم كانت في أحد طرفي العقد كما لو تم الشراء باسم شخص ولكنه كان في الحقيقة لحساب شخص آخر فيكون اسم الشخص الظاهر في العقد اسماً مستعاراً .
(ب) الخلف الخاص للمتعاقدين :
يعد غيراً في هذا الخصوص الخلف الخاص وهو من انتقل إليه من أحد طرفي العقد حق خاص على مال معين بالذات. كمن اكتسب من أحد المتعاقدين ملكية العين موضوع التصرف أو كسب عليها حقاً عينياً آخر كانتفاع أو رهن، سواء اكتسب هذا الحق قبل التصرف الصوري أو بعده.
فمثلاً لو تم عقد صوري بين شخصين، اعتبر من الغير من كسب من البائع أو المشتري حقاً على العين سواء كسبه قبل البيع الصوري أو بعده، كالمشتري والموهوب إليه والدائن المرتهن، والمحال بالدين إذ هو خلف خاص للمحيل في الحق المحال به. فمثلاً لو تصرف شخص في عقار له مرتين بالبيع، وكان التصرف الأول صورياً، استطاع المشتري الثاني أن يطعن بصورية هذا البيع الأول ولو كان مسجلاً، حتى يتمكن من تسجيل عقده ولا يحول دون ذلك أن يكون عقد المشتري الطاعن غير ثابت التاريخ أو أن يكون تاريخه لاحقاً لتاريخ العقد المطعون فيه. وكذلك يجوز للدائن المرتهن - وهو خلف خاص- أن يطعن بالصورية في البيع الصادر من المدين الراهن، حتى لا يضطر إلى اتخاذ إجراءات التنفيذ في مواجهة مشترى العقار المرهون (ويسمى حائز العقار المرهون). ومن ذلك أن يطعن مشترى العقار المؤجر بصورية عقد إيجار العقار المبيع، حتى لا يكون هذا العقد نافذاً في مواجهته.
يعتبر من الغير أيضاً رغم عدم إشارة القانون إليه، كل شخص آخر تكون له مصلحة تجعله يستفيد أو يضار من التصرف الصوري، وإن لم يكن من دائني أحد المتعاقدين أو من الخلف الخاص لأحدهما. كالشفيع بالنسبة للعقد الذي يشفع فيه فله أن يثبت بكل طرق الإثبات أن الثمن المذكور في العقد هو ثمن صوری مبالغ فيه أو أن العقد الموصوف بأنه هبة هو في حقيقته بيع، وإنما وصف هبة لمنعه من أخذ العقار بالشفعة .
تقدير الادعاء بالصورية هو مما يستقل به قاضي الموضوع لتعلقه بفهم الواقع في الدعوى دون أي رقابة لمحكمة النقض إلا أن شرط ذلك أن يكون استخلاص جدية الادعاء بالصورية أو عدم جديته سائغاً ومستمداً مما له أصله الثابت بالأوراق ويؤدي إلى النتيجة التي انتهى إليها. (موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/ الثالث، الصفحة /652)
الموسوعة الفقهية إصدار وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بدولة الكويت الطبعة الأولي 1433 هـ - 2012 م الجزء / السادس والثلاوثون ، الصفحة / 248
الْحِيلَةُ فِي الْوَقْفِ
16 - صَرَّحَ ابْنُ نُجَيْمٍ مِنَ الْحَنَفِيَّةِ بِأَنَّهُ إِذَا أَرَادَ شَخْصٌ وَقْفَ دَارِهِ فِي مَرَضِ مَوْتِهِ وَخَافَ عَدَمَ إِجَازَةِ الْوَرَثَةِ فَالْحِيلَةُ: أَنْ يُقِرَّ أَنَّهَا وَقْفُ رَجُلٍ وَإِنْ لَمْ يُسَمِّهِ وَأَنَّهُ مُتَوَلِّيهَا وَهِيَ فِي يَدِهِ .
الْحِيلَةُ فِي الْوِصَايَةِ
17 - إِذَا أَرَادَ الْمَرِيضُ الَّذِي لاَ وَارِثَ لَهُ أَنْ يُوصِيَ بِجَمِيعِ أَمْوَالِهِ فِي أَبْوَابِ الْبِرِّ فَفِي الصَّحِيحِ عَنِ الْقَوْلِ عِنْدَ الْحَنَابِلَةِ أَنَّهُ لاَ يَمْلِكُ ذَلِكَ، فَالْحِيلَةُ فِي ذَلِكَ: أَنْ يُقِرَّ لإِنْسَانٍ يَثِقُ بِدِينِهِ وَأَمَانَتِهِ بِدَيْنٍ يُحِيطُ بِمَالِهِ كُلِّهِ ثُمَّ يُوصِيهِ إِذَا أَخَذَ ذَلِكَ الْمَالَ أَنْ يَضَعَهُ فِي الْجِهَاتِ الَّتِي يُرِيدُ .
الْحِيلَةُ فِي التَّرِكَةِ
18 - الأْصْلُ فِي التَّرِكَةِ أَنَّ نَقْدَهَا وَعَيْنَهَا وَدَيْنَهَا شَائِعٌ بَيْنَ الْوَرَثَةِ، فَلَيْسَ لِبَعْضِهِمُ الاِسْتِقْلاَلُ بِشَيْءٍ دُونَ قِسْمَةٍ مُعْتَبَرَةٍ حَتَّى لَوْ قَبَضَ بَعْضُهُمْ شَيْئًا مِنَ الدَّيْنِ لَمْ يَخْتَصَّ بِهِ وَإِنْ قَصَدَ الْمَدِينُ الأْدَاءَ عَنْ حِصَّتِهِ فَقَطْ.
وَمِنْ حِيَلِ الاِسْتِقْلاَلِ - كَمَا صَرَّحَ بِهِ الشَّافِعِيَّةُ أَنْ يُحِيلَ بَعْضُ الْوَرَثَةِ دَائِنَهُ عَلَى قَدْرِ حِصَّتِهِ مِنْ دَيْنِ التَّرِكَةِ، فَإِذَا وَفَّى مَدِينُ التَّرِكَةِ الْمُحْتَالَ عَنِ الْحَوَالَةِ اخْتَصَّ بِحِصَّتِهَا وَلَمْ يُشَارِكْ فِيهَا الْوَارِثُ الآْخَرُ .
الْحِيلَةُ فِي الْبَيْعِ وَالشِّرَاءِ
19 - لَوِ اشْتَرَى رَجُلٌ دَارًا بِأَلْفِ دِرْهَمٍ فَخَافَ أَنْ يَأْخُذَهَا جَارُهَا بِالشُّفْعَةِ فَاشْتَرَاهَا بِأَلْفِ دِينَارٍ مِنْ صَاحِبِهَا ثُمَّ أَعْطَاهُ بِالأْلْفِ دِينَارٍ أَلْفَ دِرْهَمٍ فَصَرَّحَ أَبُو يُوسُفَ مِنَ الْحَنَفِيَّةِ بِأَنَّ الْعَقْدَ جَائِزٌ لأِنَّهُ مُصَارَفَةٌ بِالثَّمَنِ قَبْلَ الْقَبْضِ وَذَلِكَ جَائِزٌ لِحَدِيثِ «ابْنِ عُمَرَ رضي الله عنه قَالَ لِرَسُولِ اللَّهِ صلي الله عليه وسلم : إِنِّي أَبِيعُ الإْبِلَ بِالْبَقِيعِ، وَرُبَّمَا أَبِيعُهَا بِالدَّرَاهِمِ، وَآخُذُ مَكَانَهَا دَنَانِيرَ، فَقَالَ عليه الصلاة والسلام : لاَ بَأْسَ إِذَا افْتَرَقْتُمَا وَلَيْسَ بَيْنَكُمَا عَمَلٌ» ، فَإِنْ حَلَّفَهُ الْقَاضِي: (مَا دَلَّسْتُ وَلاَ وَالَسْتُ) فَحَلَفَ، كَانَ صَادِقًا لأِنَّ هَذِهِ عِبَارَةٌ عَنِ الْغُرُورِ وَالْخِيَانَةِ وَلَمْ يَفْعَلْ شَيْئًا مِنْ ذَلِكَ .
الْحِيلَةُ فِي الرِّبَا وَالصَّرْفِ
20 - مِنَ الْحِيَلِ فِي الْبَيْعِ الرِّبَوِيِّ بِجَنْسِهِ مُتَفَاضِلاً كَبَيْعِ ذَهَبٍ بِذَهَبٍ مُتَفَاضِلاً كَمَا صَرَّحَ بِهِ الشَّافِعِيَّةُ: أَنْ يَبِيعَ الذَّهَبَ مِنْ صَاحِبِهِ بِدَرَاهِمَ أَوْ عَرْضٍ وَيَشْتَرِي بِالدَّرَاهِمِ أَوْ بِالْعَرْضِ الذَّهَبَ بَعْدَ التَّقَابُضِ فَيَجُوزُ وَلَوِ اتَّخَذَهُ عَادَةً قِيَاسًا بِمَا «أَمَرَ النَّبِيُّ صلي الله عليه وسلم عَامِلَ خَيْبَرَ أَنْ يَبِيعَ الْجَمْعَ بِالدَّرَاهِمِ، ثُمَّ يَشْتَرِي بِهَا جَنِيبًا» . أَوْ أَنْ يَقْرِضَ كُلٌّ مِنْهُمَا صَاحِبَهُ وَيُبْرِئَهُ أَوْ أَنْ يَتَوَاهَبَا فَهَذِهِ الْحِيَلُ كُلُّهَا جَائِزَةٌ - عِنْدَ الْحَنَفِيَّةِ وَالشَّافِعِيَّةِ - إِذَا لَمْ يَشْتَرِطْ فِي بَيْعِهِ وَإِقْرَاضِهِ وَهِبَتِهِ مَا يَفْعَلُهُ الآْخَرُ وَلَكِنَّهَا مَكْرُوهَةٌ إِذَا نَوَيَا ذَلِكَ لأِنَّ كُلَّ شَرْطٍ أَفْسَدَ التَّصْرِيحُ بِهِ الْعَقْدَ إِذَا نَوَاهُ كُرِهَ كَمَا لَوْ تَزَوَّجَ امْرَأَةً بِشَرْطِ أَنْ يُطَلِّقَهَا لَمْ يَنْعَقِدْ وَبِقَصْدِ ذَلِكَ كُرِهَ.
ثُمَّ هَذِهِ الطُّرُقُ لَيْسَتْ حِيَلاً فِي بَيْعِ الرِّبَوِيِّ بِجَنْسِهِ مُتَفَاضِلاً لأِنَّهُ حَرَامٌ بَلْ حِيَلٌ فِي تَمْلِيكِهِ لِتَحْصِيلِ ذَلِكَ .
الْحِيلَةُ فِي السَّلَمِ
21 - الأْصْلُ أَنَّهُ لاَ يَصِحُّ أَنْ يَسْتَبْدِلَ عَنِ الْمُسْلَمِ فِيهِ غَيْرَ جَنْسِهِ كَبُرٍّ عَنْ شَعِيرٍ وَالْحِيلَةُ فِي جَوَازِ هَذَا الاِسْتِبْدَالِ كَمَا صَرَّحَ بِهِ الشَّافِعِيَّةُ: أَنْ يَفْسَخَا السَّلَمَ بِأَنْ يَتَقَايَلاَ فِيهِ ، ثُمَّ يُعْتَاضُ عَنْ رَأْسِ الْمَالِ وَلَوْ كَانَ أَكْثَرَ مِنْ رَأْسِ الْمَالِ بِكَثِيرٍ وَأَيْضًا مَعَ بَقَاءِ رَأْسِ الْمَالِ الأْصْلِيِّ .
الْحِيلَةُ فِي الْوَكَالَةِ
27 - الأْصْلُ أَنَّ شِرَاءَ الْوَكِيلِ الْمُعَيَّنِ مِنْ نَفْسِهِ غَيْرُ جَائِزٍ عِنْدَ الْحَنَفِيَّةِ وَهُوَ رِوَايَةٌ عَنْ أَحْمَدَ لأِنَّ الآْمِرَ اعْتَمَدَ عَلَيْهِ فِي شِرَائِهِ فَيَصِيرُ كَأَنَّهُ قَدْ خَدَعَهُ بِقَبُولِ الْوَكَالَةِ لِيَشْتَرِيَهُ لِنَفْسِهِ، وَأَنَّهُ لاَ يَجُوزُ.
وَالْحِيلَةُ عِنْدَ مَنْ يَقُولُ بِعَدِمِ جَوَازِ ذَلِكَ: أَنْ يَشْتَرِيَهُ بِخِلاَفِ جَنْسٍ مَا أُمِرَ بِهِ، أَوْ بِأَكْثَرَ مِمَّا أُمِرَ بِهِ أَوْ بِأَقَلَّ مِمَّا أُمِرَ بِهِ، لأِنَّهُ خَالَفَ أَمْرَ الآْمِرِ فَلاَ يَنْفُذُ تَصَرُّفُهُ عَلَيْهِ، وَلاَ يَكُونُ آثِمًا فِي اكْتِسَابِ هَذِهِ الْحِيلَةِ لِيَشْتَرِيَهَا لِنَفْسِهِ .
الْحِيلَةُ فِي الْكَفَالَةِ
28 - رَجُلٌ كَفَلَ بِنَفْسِ رَجُلٍ آخَرَ عَلَى أَنَّهُ إِنْ لَمْ يُوَافِ بِمَا عَلَيْهِ، غَدًا فَهُوَ ضَامِنٌ لِلْمَالِ الَّذِي لِلطَّالِبِ عَلَى الْمَطْلُوبُ، فَلَمْ يُوَافِ الْمَطْلُوبَ، فَالْكَفِيلُ ضَامِنُ الْمَالِ، فَهَذَا يَجُوزُ عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ وَلاَ يَجُوزُ عِنْدَ بَعْضِ فُقَهَاءِ الأْحْنَافِ.
وَالْحِيلَةُ فِي ذَلِكَ حَتَّى يَجُوزَ عِنْدَ الْجَمِيعِ:
أَنْ يَشْهَدَ عَلَيْهِ أَنَّهُ ضَامِنٌ لِلأْلْفِ الَّتِي عَلَى الْمَطْلُوبِ، عَلَى أَنَّهُ إِنْ وَافَى بِهِ غَدًا فَهُوَ بَرِيءٌ، فَيَجُوزُ مِنْ غَيْرِ خِلاَفٍ بَيْنَ فُقَهَاءِ الأْحْنَافِ .
الْحِيلَةُ فِي الْحَوَالَةِ
29 - الأْصْلُ أَنَّ الْحَوَالَةَ لاَ تَصِحُّ إِلاَّ بِرِضَا الْمُحْتَالُ فَإِذَا أَرَادَ الْمَدِينُ أَنْ يُحِيلَ الدَّائِنَ عَلَى رَجُلٍ وَلَمْ يَقْبَلِ الدَّائِنُ الْحَوَالَةَ مَخَافَةَ أَنْ يَتْوِيَ حَقُّهُ، فَالْحِيلَةُ فِي ذَلِكَ: أَنْ يَشْهَدَ الْمَدِينُ أَنَّ الدَّائِنَ وَكِيلٌ لَهُ فِي قَبْضِ مَالِهِ عَلَى غَرِيمِهِ، وَيُقِرَّ لَهُ الْغَرِيمُ بِالْوَكَالَةِ، أَوْ أَنَّ الْحِيلَةَ يَقُولُ طَالِبُ الْحَقِّ (الدَّائِنُ) لِلْمُحَالِ عَلَيْهِ: اضْمَنْ لِي هَذَا الدَّيْنَ الَّذِي عَلَى غَرِيمِي، وَيَرْضَى مِنْهُ بِذَلِكَ بَدَلَ الْحَوَالَةِ، فَإِذَا ضَمِنَهُ تَمَكَّنَ مِنْ مُطَالَبَةِ أَيِّهِمَا شَاءَ .
الْحِيلَةُ فِي الصُّلْحِ
30 - اخْتَلَفَ الْفُقَهَاءُ فِيمَا يَجُوزُ الصُّلْحُ عَلَيْهِ مِنْ حَالاَتِ الإْقْرَارِ وَالإْنْكَارِ وَالسُّكُوتِ.
وَالتَّفْصِيلُ فِي مُصْطَلِحِ (صُلْحٍ ف 11 وَمَا بَعْدَهَا).
وَالْحِيلَةُ عَلَى الصُّلْحِ عَلَى الإْنْكَارِ - عِنْدَ مَنْ يَمْنَعُهُ - أَنْ يَقُولَ رَجُلٌ أَجْنَبِيٌّ لِلْمُدَّعِي: أَنَا أَعْلَمُ أَنَّ مَا فِي يَدِ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ لَكَ، وَهُوَ يَعْلَمُ أَنَّكَ صَادِقٌ فِي دَعْوَاكَ، وَأَنَا وَكِيلُهُ فَصَالِحْنِي عَلَى كَذَا، فَيَنْقَلِبُ حِينَئِذٍ عَلَى الإْنْكَارِ وَهُوَ جَائِزٌ، وَإِنْ دَفَعَ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ الْمَالَ إِلَى الأْجْنَبِيِّ وَقَالَ: صَالِحْ عَنِّي جَازَ أَيْضًا.
وَالْحِيلَةُ فِي جَوَازِ الصُّلْحِ عَلَى الإْقْرَارِ عِنْدَ مَنْ يَمْنَعُهُ: أَنْ يَبِيعَهُ سِلْعَةً وَيُحَابِيَهُ فِيهَا بِالْقَدْرِ الَّذِي اتَّفَقَا عَلَى إِسْقَاطِهِ بِالصُّلْحِ .
الْحِيلَةُ فِي الشَّرِكَةِ
31 - الأْصْلُ عِنْدَ الْحَنَفِيَّةِ وَالشَّافِعِيَّةِ وَالْحَنَابِلَةِ فِي ظَاهِرِ الْمَذْهَبِ أَنَّهُ لاَ تَجُوزُ الشَّرِكَةُ فِي الْعُرُوضِ، كَمَا إِذَا كَانَ لأِحَدِ هِمَا مَتَاعٌ وَمَعَ الآْخَرِ مَالٌ، فَأَرَادَ أَنْ يَشْتَرِكَا، فَالْحِيلَةُ فِي ذَلِكَ أَنْ يَبِيعَ صَاحِبُ الْمَتَاعِ مِنْ صَاحِبِ الْمَالِ بِنِصْفِ ذَلِكَ الْمَالِ، فَيَصِيرُ الْمَالُ وَالْمَتَاعُ بَيْنَهُمَا نِصْفَيْنِ، ثُمَّ يَتَعَاقَدَانِ الشَّرِكَةَ عَلَى مَا يُرِيدَانِ، وَكَذَلِكَ الْحُكْمُ إِذَا كَانَ مَعَ كُلِّ وَاحِدٍ مَتَاعٌ، فَالْحِيلَةُ: أَنْ يَبِيعَ كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا نِصْفَ مَتَاعِهِ مِنْ صَاحِبِهِ بِنِصْفِ مَتَاعِ صَاحِبِهِ، وَيَتَقَابَضَانِ وَيَتَّفِقَانِ وَيَشْتَرِكَانِ عَلَى مَا اتَّفَقَا .
وَلِلْحِيَلِ فِي الشَّرِكَةِ أَمْثِلَةٌ أُخْرَى كَثِيرَةٌ ذَكَرَهَا النَّوَوِيُّ وَابْنُ الْقَيِّمِ .
وَلاَ حَاجَةَ إِلَى هَذِهِ الْحِيَلِ عِنْدَ الْمَالِكِيَّةِ، وَهُوَ رِوَايَةٌ عَنْ أَحْمَدَ لأِنَّهُ تَجُوزُ عِنْدَهُمُ الشَّرِكَةُ فِي الْعُرُوضِ بِالْقِيمَةِ .
الْحِيلَةُ فِي الْمُضَارَبَةِ
32 - الأْصْلُ أَنَّ الْمُضَارِبَ أَمِينٌ فَلاَ يَضْمَنُ مَا تَلِفَ تَحْتَ يَدِهِ مِنْ مَالِ الْمُضَارَبَةِ مَا لَمْ يَتَعَدَّ أَوْ يُقَصِّرْ، وَلَوْ شَرَطَ رَبُّ الْمَالِ عَلَى الْمُضَا رِبِ ضَمَانَ مَالِ الْمُضَارَبَةِ لَمْ يَصِحَّ .
وَالْحِيلَةُ فِي تَضْمِينِهِ عِنْدَ الْحَنَفِيَّةِ وَالْحَنَابِلَةِ:
أَنْ يُقْرِضَ رَبُّ الْمَالِ الْمُضَارِبَ مَا يُرِيدُ دَفْعَهُ إِلَيْهِ، ثُمَّ يُخْرِجُ مِنْ عِنْدِهِ دِرْهَمًا وَاحِدًا، فَيُشَارِكَهُ عَلَى أَنْ يَعْمَلاَ بِالْمَالَيْنِ جَمِيعًا عَلَى أَنَّ مَا رَزَقَهُ اللَّهُ تَعَالَى فَهُوَ بَيْنَهُمَا نِصْفَيْنِ، فَإِنْ عَمِلَ أَحَدُهُمَا بِالْمَالِ بِإِذْنِ صَاحِبِهِ فَرَبِحَ كَانَ الرِّبْحُ بَيْنَهُمَا عَلَى مَا شَرَطَاهُ، وَإِنْ خَسِرَ كَانَ الْخُسْرَانُ عَلَى قَدْرِ الْمَالَيْنِ، وَعَلَى رَبِّ الْمَالِ بِقَدْرِ الدِّرْهَمِ، وَعَلَى الْمُضَارِبِ بِقَدْرِ رَأْسِ الْمَالِ، وَذَلِكَ لأِنَّ الْمُضَارِبَ هُوَ الْمُلْزِمُ نَفْسَهُ الضَّمَانَ بِدُخُولِهِ فِي الْقَرْضِ .
الْحِيلَةُ فِي الْهِبَةِ
33 - الأْصْلُ أَنَّ الْمَوْهُوبَ إِنْ كَانَ مَشْغُولاً بِمِلْكِ الْوَاهِبِ لاَ تَصِحُّ الْهِبَةُ، كَمَا لَوْ وَهَبَ دَابَّةً عَلَيْهَا سَرْجُهُ، وَسَلَّمَهَا كَذَلِكَ لاَ تَصِحُّ الْهِبَةُ كَمَا صَرَّحَ بِهِ الْحَنَفِيَّةُ، لأِنَّ اسْتِعْمَالَ السَّرْجِ إِنَّمَا يَكُونُ لِلدَّابَّةِ، فَكَانَتْ لِلْوَاهِبِ عَلَيْهِ يَدٌ مُسْتَعْمَلَةٌ، فَتُوجِبُ نُقْصَانًا فِي الْقَبْضِ.
وَالْحِيلَةُ فِي جَوَازِ ذَلِكَ عِنْدَ الْحَنَفِيَّةِ: أَنْ يُودَعَ الشَّاغِلُ أَوَّلاً عِنْدَ الْمَوْهُوبِ لَهُ، ثُمَّ يُسَلِّمَهُ الدَّابَّةَ، فَتَصِحُّ لِشَغْلِهَا بِمَتَاعٍ فِي يَدِهِ.
وَكَذَلِكَ لَوْ وَهَبَ دَارًا فِيهَا مَتَاعُ الْوَاهِبِ، أَوْ جِرَابًا فِيهِ طَعَامُهُ .
الْحِيلَةُ فِي الْمُزَارَعَةِ
34 - الأْصْلُ عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ أَنَّهُ لاَ تَجُوزُ الْمُزَارَعَةُ بِالنِّصْفِ أَوِ الثُّلُثِ أَوِ الرُّبُعِ، وَالْحِيلَةُ فِي ذَلِكَ حَتَّى تَجُوزَ الْمُزَارَعَةُ فِي قَوْلِ أَبِي حَنِيفَةَ: أَنْ يَأْخُذَهَا مُزَارَعَةً، ثُمَّ يَتَنَازَعَانِ إِلَى قَاضٍ يَرَى أَنَّ الْمُزَارَعَةَ جَائِزَةٌ فَيَحْكُمُ بِجِوَازِهَا عَلَيْهِمْ، فَيَجُوزُ ذَلِكَ إِذَا قَضَى بِهِ قَاضٍ، أَوْ يَكْتُبَانِ كِتَابَ إِقْرَارٍ عَنْهُمَا يُقِرَّانِ بِذَلِكَ، فَيَجُوزُ إِقْرَارُهُمَا بِذَلِكَ عَلَى أَنْفُسِهِمَا، وَلاَ حَاجَةَ إِلَى الْحِيلَةِ عَلَى قَوْلِ أَبِي يُوسُفَ وَمُحَمَّدٍ لأِنَّ الْمُزَارَعَةَ بِبَعْضِ الْخَارِجِ جَائِزَةٌ عِنْدَهُمَا، وَالْفَتْوَى عَلَى قَوْلِهِمَا لِحَاجَةِ النَّاسِ .