مجموعة الأعمال التحضيرية للقانون المدني الجزء : الثالث ، الصفحة : 149
مذكرة المشروع التمهيدي :
1- وقف المشروع نصوص المواد من 448 إلى 454 على آثار حوالة الدين، فبدأ بما يترتب من تلك الآثار ما بين المحال عليه والمدين الأصلي، ثم تناول ما يترتب منها بين الدائن والمحال عليه، وانتهى أخيراً إلى ما يترتب منها بين الدائن والمدين الأصلي.
2- آثار الحوالة فيما بين المال عليه والربيع قبل إقرار الدائن وعند الرفض :
من المسلم أن للمتعاقدين كامل الخيار في تحديد ما يترتب بينهما من الآثار بمقتضى تعاقد صریح، فلهما أن يشترطا اعتبار الحوالة غير قائمة إلى أن يتم إقرارها، كما أن لها أن يشترطا اقتصار الحوالة على إنشاء مجرد التزام على عاتق المحال عليه بقضاء حتى الدائن .
ويختلف الحكم باختلاف التشريعات عند سكوت المتعاقدين عن اشتراط أمر معین، (فالتقنين اللبناني في المادة 287 فقرة 3) والتقنين الصيني (المادة 302) يفترضان أن نية المحيل والمحال عليه تنصرف، في هذه الحالة، إلى عدم ترتيب أي أثر لتعاقدهما إذا لم يقره الدائن، أما المشروع (المادة 448 فقرة 1) فقد اقتفى على نقيض ذلك، أثر التقنين الألماني (المادة 41 فقرة 3) واختار الحكم الوارد في النص طبقاً لمبدأ أعمال التصرفات القانونية ما وجد سبيل إلى ذلك .
ولا ينبغي أن يغيب عن البال في هذا الصدد أن المادة 446 قد تكفلت في فقرتها الأخيرة بحماية المدين الأصيل من تعنت الدائن أو تعسفه.
ولا يستتبع التزام المحال عليه بقضاء حق الدائن عند الاستحقاق، تخويل المدين حق مطالبة المحال عليه بأن يعمل على إبراء ذمته قبل الدائن فور الوقت، بل كل ما هنالك أن هذا الالتزام يخول للمدين إذا طالبه الدائن قضائياً حتى الرجوع على المحال عليه باعتبار أنه قد تعهد بالوفاء عنه، ليجنبه هذه المطالبة، وتقضي الفقرة الثانية من المادة 448 بأنه "لا يجوز للمدين الأصلي أن يطالب المحال عليه بالوفاء للدائن ما دام هو لم يقم بما التزم به نحو المحال عليه بمقتضى عند الحوالة " وغنى عن البيان أن هذا الحكم ليس إلا تطبيقاً للقواعد العامة في العقود الملزمة للجانبين .
وإذا تخلف المحال عليه عن الوفاء بالتزامه، فللمدين الأصلي متى طولب بالدين أن يرجع عليه بالتعويضات، وينص تقنين الالتزامات السويسري (مادة 175 فقرة 3) على أن للمدين المحيل أن يطلب إلى المحال عليه تقديم تأمينات خاصة لضمان الوفاء بالتزامه، وبديهي أن للمتعاقدين أن يشترطا ذلك في عقد الحوالة دون حاجة إلى نص في القانون.
وقد أجاز المشروع للدائن إقرار الحوالة متى اتصلت بعلمه، حتى قبل أن يقوم الدين أو المحيل بإعلانه بها، ولكن ليس للدائن أن يتمسك بالحوالة مادام إقراره لم يصل إلى المحيل أو المحال عليه، وعلى هذا الاعتبار يكون لطرفي الحوالة أن يعدلا فيها، أو أن يعدلا عنها، قبل وصول هذا الإقرار إلى أحدهما (المادة 449 ).
وتطبق القواعد العامة فيما يتعلق بلزوم الإيجاب بالحوالة، ومؤدى هذا أن من يصدر منه إيجاب بتحمل الدين عن المدين يتحلل منه، متى انعقدت، قبل قبول هذا الإيجاب، حوالة جديدة، قام المحال عليه بإعلانها إلى الدائن (أنظر المادة 177 ثانياً من تقنين الالتزامات السويسري ).
وقد تقدم أن الحوالة تنعقد موقوفة عند الحنفية ولا تكون لازمة مادام الدائن لم يقرها، وهي بهذا الوصف أقرب لأن تكون صورة من صور الاتفاقات التمهيدية.
3- بعد الإقرار : يقصد المحال عليه من تحمل الدين إلى النتيجة التي كان يصل إليها، لو أنه الترم قبل المدين بأداء تكليف معادل لقيمة هذا الدين، فلو فرض أن المحال عليه تحمل عن المدين دیناً مقداره 100 جنيه فهو يقصد من ذلك، إما إلى إقراض الدين مثل هذا المبلغ، وإما إلى التبرع له به، وإما إلى الوفاء له بدين ترتب في ذمته من قبل ، كباقي بمن لم يتم أداؤه، ويراعى أن نية المحال عليه تنصرف، في هذه الحالة الأخيرة، إلى الوفاء بباقي الثمن من طريق تحمل الدين عن المحيل، وبهذا تبرأ ذمته على الفور من المطالبة بمقتضى عقد البيع.
ويوجه هذا النظر ما قضت به المادة 450 من المشروع إذ نصت على أن إقرار الدائن للحوالة يستتبع براءة ذمة الدين الأصلي، ولهذا لا يكون ثمة محل لإبقاء الأصيل على دعواه قبل المحال عليه.
بيد أن إرادة المتعاقدين قد تنصرف إلى خلاف ذلك ، فالأمر لا يعدو والحال هذه مجرد التنويه بقاعدة مفسرة أو متممة، للأفراد مطلق الخيار في الخروج عليها.
وتطبق القواعد العامة عند إبطال الحوالة، فيراعي أولاً أن الدين القديم يعود مسيرته الأولى بجميع توابعه، دون إخلال بحقوق الغير، ويراعي من ناحية أخرى أن الدائن يكون له أن يقتضي من المحال عليه تعويضاً في مقابل ما لحقه من الضرر، إما بسبب فقد تأمينات سبق ترتيبها، وإما بأي سبب آخر، ما لم يثبت المحال عليه أن بطلان الحوالة والضرر الحادث يرجعان إلى سبب لا يدله فيه ( أنظر المادة 180 من تقنين الالتزامات السويسري، والمادة 453 فقرة 2 من المشروع ، ويلاحظ أخيراً أنه لا يجوز للمدين الأصيل في الشريعة الإسلامية، أن يطالب المحال عليه ماله قبله إلا في حدود ما يربو على الدين المحال به .
4- علاقة الدائن بالمال علي : يترتب على الحوالة نقل الدين ذاته أو تحويله، ولذلك تعرض بالنسبة لعلاقة الدائن بالمحال عليه مسائل ثلاث : أولاها تحمل الدين القديم و قيام المحال عليه مقام الأصيل في (المادة 450 )، والثانية مصير التأمينات المخصصة لضمان الوفاء بالدين (المادة 451) ، والثالثة تعيين الدفوع التي يجوز للمحال عليه أن يتمسك بها قبل المدائن (المادة 453) .
أولاً - الاستخلاف على الدين ذاته : (أ) تبرأ ذمة المدين الأصلي متى أقر الدائن الحوالة المنعقدة بين هذا الدين والمحال عليه، ولا يشترط أن يصرح الدائن بذلك، بل يستفاد هذا المعنى من إقراره، بدلالة الاقتضاء، وتعتبر البراءة نهائية، فلو أعسر الدين الجديد فيما بعد فليس للدائن أن يرجع على الأصيل.
ويستند أثر الإقرار فيعتبر المدين الجديد خلفاً الأصيل على الدين من تاريخ انعقاد الحوالة، ومؤدي هذا أن الدين الذي يلتزم المحال عليه بأدائه قبل الدائن، هو عين الدين الذي كان مترتباً في ذمة الأصيل ورأت منه هذه الذمة بالحوالة، وفي هذه الناحية تختلف الحوالة عن التجديد، فالأولى ينحصر أثرها الرئيسي في إبدال شخص المدين، على نقيض ما يجري بشأن الثاني، ويقع الاستخلاف على الدين بالحالة التي يكون عليها وقت الحوالة.
(ب) ويتفرع على ذلك أن التزام المحال عليه يعتبر تجارياً متى كان هذا الوصف ثابتاً للدين القديم وأن المحال عليه يلزم بأداء الفوائد ولو كان يجهل اشتراطها في الدين القديم متى كان هذا الدين منتجية لفائدة، وأن للمحال عليه أخيراً أن يتمسك قبل الدائن بجميع أوجه الدفع التي يكون للمدين الأصلي حق التمسك بها.
(ج) ومتى أقر الدائن الحوالة يجري الحكم كما لو كان هذا الدائن قد اشترك في التعاقد الذي تم من قبل بين المحيل والمحال عليه (المادة 450 فقرة 2) ، ويراعى أن أثر براءة ذمة المدين الأصلي والتزام الدين الجديد قبل الدائن ينسحب إلى هذا التاريخ، فلو زالت عن المحال عليه أملته بعد انعقاد الحوالة، وقبل الإقرار، فلا يكون لذلك أثر في صحة التزامه قبل الدائن لأن الدائن يعتبر طرفاً في التعاقد السابق، ولو نشأ سبب من أسباب المقاصة لصالح المدين الأصيل، في هذه الفترة، فلا يجوز التمسك بمثل هذا السبب إذ المفروض أن الأصيل قد برئت ذمته من قبل.
(د) وقد تضمنت المادة 890 من مرشد الحيران ما استقر عليه الرأي عند الحنفية فنصت على أنه، إذا قبل المحتال الحوالة ورضى المحتال عليه بها برئ، المحيل وكفيله إن كان له كفيل من الدين ومن المطالبة به معاً، وثبت للمحتال حق مطالبة المحتال عليه، (أنظر المادة 690 من المجلة).
ثانياً - مصير التأمينات : (أ) لما كانت حوالة الدين تقتصر على إبدال المدين مع بقاء الدين ذاته، فمن الطبيعي أن يظل مايتبع هذا الدين من التأمينات ملحقاً به، كما تقضي بذلك المادة 451.
بيد أن كفيل المدين الأصلي، شخصياً كان أم عينياً، قد لا يرتضي كفالة الدين الجديد كما لو كان أقل ملاءمة، ولهذا على المشروع بحمايته فاشترط في الفقرة الثانية من المادة 451 رضاءه بالحوالة، وإلا برئت ذمته من الكفالة.
(ب) وقد يقال إن تنازل الكفيل عن حق التجريد يفيد أنه ارتضى أن توجه إليه المطالبة قبل توجهها إلى المدين، وأنه لم يعلق أهمية خاصة على شخص المدين ملائمته، وبهذا تنتفي ضرورة اشتراط رضانه بالحوالة لبقاء الكفالة، بيد أنه يراعي أن الكفيل لا يكفل معتمداً على ثقته في وفاء المدين من ماله فحسب، بل وعلى ثقته في قيام هذا الدين بالوفاء عند حلول الأجل، وانتفاء الحاجة إلى الرجوع عليه تفريعاً على ذلك، فعلة الكفالة، والحال هذه هي الثقة الشخصية، وهذه لا تتأثر في قليل أو كثير بالنزول عن حق التجريد، وصفوة القول إن التزام الكفيل لايظل قائماً في جميع الأحوال إلا إذا رضى بالحوالة ( المادة 451 فقرة 3) .
(جـ) ويبرأ الكفيل عند الحنفية بمجرد قبول الدائن الحوالة، شأنه في ذلك شأن الأصيل (المادة 890 من مرشد الجيران، و المادة 690 من المجلة).
ولكن الرأي عند محمد أن الدائن يستبق حقه في حبس الرهن المقدم من المدين نفسه، ويراعى أن نظره هذا يتمشى مع مذهبه في أثر الحوالة، فهو لا يترتب عليها براءة ذمة المحيل نهائياً، أما أبو يوسف فيقول على نقيض ذلك بسقوط جميع التأمينات نهائياً، متى تمت الحوالة (أنظر المادة 894 فقرة و من مرشد الحيران ، وقارن المادة 690 من المجلة) .
ثالثاً – تعيين الدفوع التي يجوز التمسك بها : (أ) يتفرع على قاعدة الاستخلاف على الدين تخويل المحال عليه حق التمسك بما كان للأصيل من الدفوع وأوجه الدفع، ذلك أن الدين يؤول إلى المحال عليه بالحالة التي كان عليها في كنف الأصيل، أي بما يتصل به من هذه الأوجه و تلك الدفوع، وقد كان في الوسع أن يتجه الرأي، رغم الإبقاء على فكرة الخلافة ووحدة الدين، إلى افتراض إقرار المحال عليه بوجود الدين بمقتضى التعاقد، وارتباطه بهذا الإقرار ، ولكن افتراضاً کهذا لا يتيسر قبوله، دون تعبير صريح عن الإرادة، ولا سيما أن ما يغلب في نية المحال عليه هو انصرافها إلى تحمل الدين في حدود التزام المحيل به (المادة 453 فقرة 1).
وللمحال عليه أن يتمسك بأوجه الدفع المتعلقة بالدين المحال به إطلاقاً، ومن ذلك، مثلاً ، الدفع بالبطلان ، والغبن ، وعيوب الرضا ، واستحالة التنفيذ، والتقادم، والتخلف عن الوفاء بالالتزام المقابل في عقد من العقود التبادلية، ونقص الأهلية أو انعدامها، والمقامرة.
وعلى نقيض ذلك لا يجوز للمحال عليه أن يتمسك بالدفوع الخاصة بشخص الأصيل، الدفع باتحاد الذمة أو بالحق في الحبس، وقد يقصد إيثار الأصيل شخصياً بالإبراء من الدين، أو امتداد الأجل، وعندئذٍ يمتنع التمسك بهما على المحال عليه، وللمحال عليه أن يتمسك من ناحية أخرى بالدفوع الخاصة بشخصه، كالمقاصة و بالدفوع المتفرعة على تعاقده مع الدائن، كنقص الأهلية أو انعدامها والغلط والتدليس.
(ب) وقد عرضت الفقرة الثانية من المادة 453 الحكم حوالة الدين من حيث إمكان اعتبارها تصرفاً قانونياً مجردة، ينعزل عن سببه، كما هو الشأن في حوالة الحق، ويراعى أن وجه الحكم بأن لا سبيل إلى الشك فيه، كتى انعقدت حوالة الدين بين المدائن والمحال عليه مباشرة، بمعزل عن الأصيل، فالواقع أن الحوالة تكون في هذه الحالة مستقلة كل الاستقلال عن رابطة المدين الأصيل بالمدين الجديد، ولا يكون للمحال عليه أن يحتج على الدائن بأوجه الدفع المستفادة من الرابطة القانونية التي كانت تربطه بالمدين الأصلي.
ولكن وجه الحكم يختلف عن ذلك متى كانت هذه الرابطة قد قامت مقام السبب من الحوالة، كما هو الشأن في بيع محل تجاري، أو بيع عقار مع حوالة الديون المضمونة برهون عقارية على المشتري، فإن الحوالة تعتبر شقة من البيع.
وغني عن البيان أن هذه الحالة تختلف كل الاختلاف عن حالة انعقاد الحوالة - هو - بين الدائن والمحال عليه مباشرة، إذ أن هذا التعاقد مستقل من وجه عن علاقة المحال عليه بالمدين الأصيل، أما الحالة الثانية فيعرض فيها وضع مرکب، فعلاقات المدينين هي التي تعتبر سبباً قانونياً لالتزام المحال عليه قبل الدائن، ولو قيل بغير ذلك لندر أن يتصدى شخص لتحمل دین عن شخص آخر، في مثل هذه الحالة.
وللمحال عليه، وفقاً لنص الفقرة الثانية من المادة 403، أن يحتج على الدائن بالدفع بعدم الوفاء استناداً إلى تخلف الأصيل عن الوفاء بالتزامه في بيع عقد بينهما وله كذاك أن تحتج عليه بالتقايل في هذا البيع.
على أنه يشترط للتمسك بمثل هذه الدفوع أن يكون الدائن - والمفروض أنه يظل بمعزل عن الحوالة - قد علم بشروطها، وليس ينبغي أن يغيب عن البال أن هذه القاعدة مفسرة أو متممة ، فللمتعاقدين ملء الخيار في الخروج عليها .
(جـ) وقد تضمنت المادة 896 من مرشد الخيران قاعدة هامة، إذ قضت بأن الدين يتحول وعلى المحتال عليه بصفته التي على المحيل، وترتب المادة 895 على ذلك أن الدين يحتفظ في كنف المحال عليه بمشخصاته، كما لو كان بسيطاً مجرداً من الوصف، أو معلقاً على شرط أو مضافاً إلى أجل، ومؤدى هذه القاعدة من الناحية المنطقية وجواز تمسك المدين الجديد بالدفوع قبل الدائن.
ويراعى من ناحية أخرى أنه إذا خصص دین کان المحال عليه ملزوماً به قبل المدين الأصيل، وكان هذا الدين باطلاً، فلا يكون المحال عليه ملزماً قبل الدائن بأكثر من التزامه قبل المدين الأصيل، ويكون له أن يتمسك قبل الدائن بطلان دینه قبل المدين الأصيل.
5- عملاقة المدين الأصيل والدائن : (1) تقضى الفقرة الأولى من المادة 450 بأن إقرار الدائن للحوالة يستتبع براءة ذمة المدين الأصلى وإحلال المحال عليه محمله، بيد أن حكم هذه البراءة لا يجري على إطلاقه ، فإذا أقيم الدليل على أن المحال عليه كان معسراً عند انعقاد الحوالة ، وأن الدائن كان يجهل هذا الإعسار، فلا تبرأ ذمة الدين الأصلي في هذه الحالة، وتسري هذه القاعدة من باب أولى متى كان هذا الجهل راجعة إلى تدليس أو إلى عيب آخر من عيوب الرضاء .
(ب) ولا يرتب الحنفية على الحوالة براءة ذمة الدين الأصلى نهائياً، وإنما يعتبر مفهوم هذه البراءة، في رأيهم، أقرب إلى معنى التعليق بالشرط الفاسخ.
فمن رأی محمد وأبي يوسف أن إفلاس المحال عليه بما ينطوي فيه من تعريض حق الدائن لخطر فوات القضاء، يبيح لهذا الدائن مطالبة المدين الأصلي، والظاهر أنهما يرتبان على مجرد إعسار المحال عليه استعادة الدائن لحقوقه قبل المدين الأصلي.
أما الحنابلة فمن رأيهم أن من حق الدائن أن يرجع على الدين الأصلي إذا كان يسار المحال عليه قد شرط صراحة، أو إذا اتفق فيها بعد على اشتراط هذا اليسار .
ويراعى أن من رأى الحنفية أن الحوالة لا تتم إلا من وقت اقتران رضاء المحيل والمحال عليه برضاء الدائن.
التنازل عن الإيجار المنصوص عليه فى المادة 593 من القانون المدنى ، حوالة حق بالنسبة لحقوق المستأجر و حوالة دين لالتزاماته ، و تنتقل بمقتضاه إلى المتنازل له عن الإيجار بحوالة الحق حقوق المستأجر الأصلى قبل المؤجر ، و تنتقل إليه بحوالة الدين التزامات الأول نحو الثانى ، و تنشأ علاقة مباشرة بين المؤجر و المتنازل له عن الإيجار ، فيلزم هذا الأخير نحو المؤجر بنفس الإلتزامات التى كان المستأجر الأصلى المحيل يلتزم بها .
(الطعن رقم 1385 لسنة 47 جلسة 1979/06/06 س 30 ع 2 ص 564 ق 291)
قد يكون المدين الأصلي قدم للدائن ضماناً للدين، رهناً رسمياً أو رهناً حيازياً، أو يكون الدين مضموناً بحق امتياز أو حق اختصاص يثقل عيناً مملوكة للمدين، فتنتقل كل هذه الضمانات العينية مع الدين لمصلحة الدائن.
فإذا كان المدين الأصلى قدم عقاراً مرهوناً رهناً رسمياً أو عيناً مرهونة رهن حيازة ضماناً لدينه، ثم تحول الدين إلى ذمة المحال عليه – سواء كان ذلك باتفاق المدين الأصلي مع المحال عليه وإقرار الدائن أو كان باتفاق مباشر بين الدائن المحال عليه، بقى هذا الدين مضموناً بالرهن الرسمي أو رهن الحيازة كما كان وهو فى ذمة المدين الأصلي، ويصبح المدين الأصلي فى هذه الحالة بمثابة كفيل عيني، فإن ذمته قد برئت من الدين بالحوالة ولكن ماله بقى مرهوناً لضمان الدين، وإذا انتقلت ملكية العين المرهونة إلى أجنبي، فإنها تبقى مثقلة بالرهن ضماناً للدين وهي فى يد هذا الحائز للعقار.
وإذا كان الدين المحال به قد صدر به حكم نهائي واستطاع الدائن أن يأخذ حق اختصاص على عقار المدين، ثم تحول الدين إلى المحال عليه، فإن حق الاختصاص يبقى ضامناً للدين على النحو الذى قدمناه في الرهن، وتبرأ ذمة المدين الأصلي من الدين بالحوالة ولكن عقاره المأخوذ عليه حق اختصاص يبقى مثقلاً بهذا الحق ضماناً للدين.
وإذا كان الدين المحال به مضموناً بحق امتياز، بأن كان مثلاً ثمن مبيع، وحول المشتري الثمن الذى فى ذمته إلى مدين جديد، فإن الدائن يبقى محتفظاً بحق امتياز على العين المبيعة وهى فى يد المشتري، كما فى الرهن وحق الاختصاص، ولو أن ذمة المشترى قد برئت من الدين.
كذلك يبقى الدائن محتفظاً بحقه فى حبس العين المبيعة إذا لم يكن قد سلمها للمشتري، إلى أن يستوفي الثمن من المحال عليه الذى انتقل الدين إلى ذمته، ويلحق هنا الحق فى الحبس بالضمانات العينية، وإن لم يكن هو نفسه ضماناً عينيناً فى التقنين المدني الجديد وهذا الحكم قد ورد صراحة فى الفقرة الأولى من المادة 348 من التقنين المدني العراقي.
وقد يكون الدين المحال به مكفولاً بشخص غير المدين الأصلي كفالة شخصية أو كفالة عينية، بأن يكون للمدين كفيل شخصي، أو كفيل عيني قدم رهناً لضمان الدين، وتنص الفقرة الثانية من المادة 318 مدني فى هذه الحالة، كما رأينا، على أنه "لايبقى الكفيل عينياً كان أو شخصياً، ملتزماً قبل الدائن إلا إذا رضى بالحوالة".
وهذا الحكم طبيعي، فإن الكفيل، ولو كان عينياً، أجنبي عن الحوالة وهو إنما رضى بكفالة المدين الأصلي بالذات، كفالة شخصية أو كفالة عينية، فإذا تحول الدين إلى ذمة شخص آخر غير المدين الأصلي، أي إلى المحال عليه، وجب أن يرضى الكفيل بهذه الحوالة أيضاً حتى يعتبر كفيلاً لشخص غير المدين الأصلي الذي رضى أن يكفله.
ويستوي فى ذلك أن يكون الكفيل متمتعاً بحق تجريد المدين الأصلى أو محروماً من هذا الحق، وأن يكون غير متضامن مع المدين الأصلى أو متضامناً معه، ولا يعترض على ذلك بأن الكفيل، فى حالتي الحرمان من حق التجريد والتضامن، يمكن الرجوع عليه قبل الرجوع على المدين الأصلي، فلم يعد يعينه شخص هذا المدين ما دام الدائن يستطيع أن يتخطاه وأن يرجع على الكفيل أولاً، فإن هذا الاعتراض يمكن دفعه بأن الكفيل، حتى إذا جاز الرجوع عليه أولاً، لا يزال معتمداً على شخص المدين الأصلي، لأنه إن دفع الدين كان له الرجوع به على هذا المدين، فيبقى شخصه هاماً بالنسبة إليه، ولا يجوز أن يتغير عليه عن طريق الحوالة إلا إذا رضى بذلك.
ويدعو هذا إلى بحث نوع من الكفالة الشخصية هو التضامن فلو فرضنا أن المدين الأصلي الذى حوله دينه إلى مدين جديد كان معه مدينون متضامنون فى هذا الدين، فهل يبقى هؤلاء المدينون متضامنين مع المدين الجديد (المحال عليه) كما كانوا متضامنين مع المدين الأصلي؟ لا شك فى أنهم إذا رضوا بالحوالة أصبحوا متضامنين مع المدين الجديد، وسرت الحوالة فى حقهم لرضائهم بها أما إذا لم يرضوا بالحوالة، فيبدو أنها لا تسري فى حقهم فيما يضرهم ويستطيعون التمسك بها فيما ينفعهم تطبيقاً لمبدأ أساسي قررناه في التضامن، فإذا طالب الدائن أحدهم بالدين، كان لهذا المدين أن يدخل المحال عليه فى الدعوى للحكم عليه بحصته في الدين، وإذا وفى هذا المدين الدين كله للدائن دون أن يدخل المحال عليه فى الدعوى، ورأى أن المدين الأصلى أكثر ملاءمة فى المحال عليه، كان له أن يرجع عليه هو – لا على المحال عليه – بحصته في الدين.(الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء/ الثالث المجلد/ الأول ، الصفحة/674)
حوالة الدين يترتب على نفاذها براءة ذمة المدين الأصلي من الدين المحال به، ولكن إن كان لهذا الدين ضمان عیني مقدماً من المدين الأصلي، فإن هذا الضمان يظل ضامناً للدين ويكون الدين الأصلي في هذه الحالة بمثابة کفیل عیني، كما لو كان الدین مضمون برهن رسمي أو رهن حیازي تعلق بعين للمدين الأصلي، ويكون للدائن تتبع هذه العين تحت أى يد تكون وفقاً للأحكام المقررة في الرهن الرسمي.
وقد يكون الدائن تمكن من أخذ حق اختصاص على عقار للمدين الأصلي ضماناً لدينه، فيبقى هذا الاختصاص على ذات العقار لو تمت حوالة هذا الدين، كذلك إذا كان البائع لعقار لم يقبض كامل الثمن فيكون له حق امتياز بباقي الثمن على العقار المبيع ويظل له هذا الحق حتى لو تصرف المشتري في العقار لما يتضمنه ذلك من حوالة دين، وإن كانت العين لم تسلم كان للبائع الحق في حبسها حتى يستوفي کامل الثمن وللبائع التمسك بهذا الدفع قبل أي شخص تنتقل إليه ملكية العين المبيعة.
فإن كان الضمان مقدماً من غير المدين الأصلي، بل مقدماً من کفیل عیني أو من كفيل شخصي فإن هذا الضمان لا ينتقل مع الدین المحال به ألا إذا قبل الكفيل ذلك وسواء كان الكفيل متضامناً مع المدين الأصلي أو كان عن متضامن، وسواء كان له الحق في الدفع بالتجريد أو ليس له هذا الحق، فالكفيل لا يكفل إلا معتمداً على ثقته في الوفاء من ماله فحسب بل على ثقته في قيام المدين الأصلي بالوفاء عند حلول الأجل وانتفاء الحاجة في الرجوع عليه، فعلة الكفالة هي الثقة الشخصية، كما يطمئن الكفيل بما له من حق الرجوع على هذا المدين.
وإن تعدد المدينون المتضامنون وحول أحدهم دينه إلى مدين آخر، فإن التضامن يظل إذا قبله المدينون الآخرون، أما إذا لم يقبلوا تلك الحوالة، فيرى السنهوري أن لهم أن يتمسكوا بها فيما يفيدهم دون ما يضرهم، فلهم إدخال المحال عليه الحكم عليه بحصته في الدين، وأن وفي أحدهم كل الدين فله الرجوع على الأكثر ملاءمة من المدين الأصلي أو المحال عليه.(المطول في شرح القانون المدني، المستشار/ أنور طلبة، المكتب الجامعي الحديث، الجزء/ الخامس ، الصفحة/ 220)
تبقى للدين المحال به ضماناته، وذلك بغير حاجة إلى اتفاق خاص، وتسري هذه القاعدة على التأمينات العينية التي تقررت من جهة المدين الأصلي، سواء في ذلك أن يكون هذا التأمين العيني رهناً رتبة المدين الأصلي على عين من أعيانه للدائن، أو حق اختصاص حصل عليه الدائن على عقار للمدين، أو حق امتياز خاص يفرضه القانون على عين من أعيان المدين.
أما الامتياز العام، فهو مجرد وصف في الدين الممتاز، فلا يبقى على أموال المدين الأصلي بعد أن انتقل الدين إلى المحال عليه، بل ينتقل إلى أموال هذا الأخير، فالدين ينتقل إليه بجميع صفاته ومنها كونه ديناً ممتازاً.
أما إذا كان الدين مضموناً بكفالة شخصية أو عينية، فإن الكفيل لا يضمن المحال عليه إلا إذا رضى بالحوالة، ذلك أن الكفالة عقد يقوم على ثقة الكفيل في المدين الذي يضمنه، وقد يكون المحال إليه أقل يساراً، كما قد يكون قصد الكفيل من كفالته هو أن يقدم إلى المدين الأصلي خدمة لا يريد أن يقدمها إلى غيره، فإذا لم يرض الكفيل بالحوالة برئت ذمته من الكفالة .(موسوعة الفقه والقضاء والتشريع، المستشار/ محمد عزمي البكري، الجزء/ الرابع، الصفحة/276)
تنص المادة 318 فقرة أولى على أن « تبقى للدين المحال به ضماناته» .
وهذا الحكم نتيجة لبقاء الدين الأصلي بذاته رغم انتقاله من ذمة المدين الأصلي إلى ذمة المدين الجديد، فتبقى تأميناته ضامنة له حتى بعد انتقاله، فيبقى الرهن أو الاختصاص الواردين على أموال المدين الأصلي ضامنين الدين حتی بعد براءة ذمة ذلك المدين منه وانتقاله إلى ذمة المدين الجديد.
أما الكفالة، عينية أو شخصية، فقد استثناها القانون بأن نص في المادة 318 فقرة ثانية على أنها لا تبقى ضامنة الدين بعد انتقاله إلى ذمة المدين الجديد إلا إذا رضى الكفيل بالحوالة فحينئذٍ يعتبر رضاه هذا رضا بكفالة الدين في ذمة الدين الجديد .(الوافي في شرح القانون المدني، الدكتور/ سليمان مرقس، الطبعة الرابعة 1986 الجزء/ السادس الصفحة/ 668)
الموسوعة الفقهية إصدار وزارة الأوقاف والشئون الإسلامية بدولة الكويت الطبعة الأولي 1433 هـ - 2012 م الجزء / الثامن عشر ، الصفحة / 219
أَثَرُ الْحَوَالَةِ فِي عَلاَقَةِ الْمُحِيلِ وَالْمُحَالِ:
وَيَظْهَرُ ذَلِكَ الأْثَرُ فِيمَا يَلِي:
بَرَاءَةُ الْمُحِيلِ مِنْ دَيْنِ الْمُحَالِ ثُمَّ مِنْ مُطَالَبَتِهِ:
107 - اتَّفَقَ الْفُقَهَاءُ عَلَى أَنَّهُ مَتَى صَحَّتِ الْحَوَالَةُ فَقَدْ فَرَغَتْ ذِمَّةُ الْمُحِيلِ مِمَّا كَانَ عَلَيْهِ لِدَائِنِهِ الَّذِي قَبِلَ الاِحْتِيَالَ بِهِ، وَبِالتَّالِي لاَ يَكُونُ لِهَذَا الدَّائِنِ حَقُّ الْمُطَالَبَةِ.
لَكِنِ الْحَنَفِيَّةُ قَيَّدُوا بَرَاءَةَ ذِمَّةِ الْمُحِيلِ وَسُقُوطَ حَقِّ الْمُطَالِبِ بِعَدَمِ التَّوْيِ - عَلَى اخْتِلاَفٍ فِي تَفْسِيرِ الْتَوَى - إِلاَّ فِي حَالاَتٍ اسْتَثْنَوْهَا وَنَصُّوا عَلَيْهَا.
كَوْنُ الْحَوَالَةِ تَنْقُلُ الدَّيْنَ وَالْمُطَالَبَةَ:
108 - وَيَتَرَتَّبُ عَلَى كَوْنِ الْحَوَالَةِ تَنْقُلُ الدَّيْنَ وَالْمُطَالَبَةَ مَعًا النَّتَائِجُ التَّالِيَةُ:
(أ) مَتَى بَرِئَ الْمُحِيلُ وَكَانَ لَهُ كَفِيلٌ، بَرِئَ كَفِيلُهُ تَبَعًا، إِذْ لاَ مَعْنَى لِمُطَالَبَتِهِ بِدَيْنٍ لاَ وُجُودَ لَهُ.
(ب) لَوْ أَحَالَ الْكَفِيلُ الْمَكْفُولَ لَهُ عَلَى غَيْرِ الْمَدِينِ الْمَكْفُولِ (الأْصْلِ) بَرِئَ الْكَفِيلُ الْمُحِيلُ وَالْمَدِينُ الأْصِيلُ مَعًا، لأِنَّ الْحَوَالَةَ بِإِطْلاَقِهَا تَنْصَرِفُ إِلَى الدَّيْنِ، وَهُوَ عَلَى الأْصْلِ، فَيَبْرَأُ الأْصِيلُ أَوَّلاً، ثُمَّ الْكَفِيلُ الْمُحِيلُ تَبَعًا، هَذَا مَا لَمْ يَنُصَّ فِي الْحَوَالَةِ عَلَى بَرَاءَةِ الْكَفِيلِ الْمُحِيلِ وَحْدَهُ فَحَسْبُ، وَإِلاَّ بَرِئَ هُوَ وَحْدَهُ، قِيَاسًا عَلَى صُلْحِ الْكَفِيلِ مَعَ الطَّالِبِ فِي الْمَوْضِعَيْنِ، ثُمَّ إِذَا تَوِيَ الْمَالُ عَادَ الدَّائِنُ الْمُحَالُ عَلَى أَيِّهِمَا شَاءَ وَفْقًا لِلْحُكْمِ الْعَامِّ فِي الْحَوَالَةِ عِنْدَ الْحَنَفِيَّةِ.
وَبَرَاءَةُ الْمَكْفُولِ وَالْكَفِيلِ مَعًا أَصَالَةً وَتَبَعًا إِذَا أَحَالَ أَحَدُهُمَا الدَّائِنَ لاَ يُنَازِعُ فِيهَا الشَّافِعِيَّةُ وَلاَ الْحَنَابِلَةُ.
أَمَّا الْمَالِكِيَّةُ فَيُوَافِقُونَ عَلَى بَرَاءَتِهِمَا بِإِحَالَةِ الأْصِيلِ ، لأِنَّ الْكَفِيلَ تَبَعٌ لَهُ، لَكِنَّهُمْ يُنَازِعُونَ فِي الْعَكْسِ: إِذْ لاَ يَبْرَأُ الأَصِيلُ عِنْدَهُمْ بِحَالَةِ الْكَفِيلِ، وَإِنَّمَا يَبْرَأُ الْكَفِيلُ وَحْدَهُ لأِنَّ الأْصْلَ لاَ يَتْبَعُ الْفَرْعَ.
وَمِمَّا يَتَّصِلُ بِهَذِهِ الْمَسْأَلَةِ مَا يَقُولُهُ الْحَنَفِيَّةُ:
ج - (إِنَّ الْكَفَالَةَ مَتَى انْعَقَدَتْ بِأَمْرِ الْمَكْفُولِ عَنْهُ فَإِنَّهَا تُوجِبُ دَيْنَيْنِ: دَيْنًا لِلطَّالِبِ عَلَى الْكَفِيلِ، وَدَيْنًا لِلْكَفِيلِ عَلَى الْمَكْفُولِ عَنْهُ، إِلاَّ أَنَّ هَذَا الأْخِيرَ مُؤَجَّلٌ إِلَى وَقْتِ الأْدَاءِ) وَمَعْنَى هَذَا أَنَّهُ يَتَسَنَّى لِلْكَفِيلِ أَنْ يُحِيلَ الْمَكْفُولَ لَهُ عَلَى الأْصِيلِ حَوَالَةٌ مُقَيَّدَةٌ بِدَيْنِهِ هَذَا عَلَيْهِ، فَإِذَا قَبِلَ الأْصِيلُ وَالْمَكْفُولُ لَهُ بَرِئَ الْكَفِيلُ، لَكِنْ بَرَاءَةٌ مُؤَقَّتَةٌ بِعَدَمِ التَّوَى - عَلَى قَاعِدَةِ بَرَاءَةِ الْمُحِيلِ - وَهِيَ مِنْ وَقَائِعِ الْفَتْوَى، بِخِلاَفِ مَا إِذَا أَحَالَ الْمُحَالُ عَلَيْهِ الطَّالِبَ عَلَى الْمُحِيلِ، فَإِنَّهُ يَبْرَأُ بِهَذِهِ الْحَوَالَةِ بَرَاءَةً مُؤَبَّدَةً لاَ رُجُوعَ بَعْدَهَا عَلَيْهِ، وَإِنْ تَوِيَ الْمَالُ الَّذِي عَلَى الأْصِيلِ ، لأِنَّهُ هُوَ الْمُحِيلُ الأْوَّلُ فَالْقَرَارُ عَلَيْهِ. (ر: ف /171)
أَمَّا الشَّافِعِيَّةُ فَعِنْدَهُمْ أَنَّ الْكَفِيلَ الضَّامِنَ، وَلَوْ بِالأْمْرِ، لاَ يَثْبُتُ لَهُ فِي ذِمَّةِ الْمَضْمُونِ عَنْهُ شَيْءٌ بِمُجَرَّدِ الضَّمَانِ، فَلاَ مَجَالَ لِلْقَوْلِ بِأَنَّهُ تَصِحُّ حَوَالَةُ الْكَفِيلِ أَوْ غَيْرُ حَوَالَتِهِ، وَلِذَا يَقُولُ الْخَطِيبُ فِي شَرْحِ الْمِنْهَاجِ: (لَوْ أَبْرَأَ الضَّامِنُ الأْصِيلَ، أَوْ صَالَحَهُ، عَمَّا سَيَغْرَمُ فِي مَالِهِ، أَوْ رَهَنَهُ الأْصِيلُ شَيْئًا بِمَا ضَمِنَهُ، أَوْ قَامَ بِهِ كَفِيلاً لَمْ يَصِحَّ، لاَ يَثْبُتُ لَهُ حَقٌّ بِمُجَرَّدِ الضَّمَانِ).
د - إِنَّ هِبَةَ الدَّيْنِ، أَوِ الإْبْرَاءَ مِنْهُ، أَوْ أَخْذَ رَهْنٍ بِهِ، كَانَ قَبْلَ الْحَوَالَةِ حَقًّا لِلدَّائِنِ تُجَاهَ الْمَدِينِ دُونَ غَيْرِهِ، أَمَّا بَعْدَ الْحَوَالَةِ فَبِالْعَكْسِ، إِذْ يُصْبِحُ حَقًّا لِلدَّائِنِ تُجَاهَ الْمُحَالِ عَلَيْهِ دُونَ الْمُحِيلِ.
هـ - لَوْ مَاتَ الْمُحِيلُ حَوَالَةً مُطْلَقَةً، لاَ يَأْخُذُ الْمُحَالُ الدَّيْنَ مِنْ تَرِكَتِهِ، لأِنَّ الْحَوَالَةَ بَاقِيَةٌ وَمُقْتَضَاهَا بَرَاءَةُ ذِمَّتِهِ، وَلَكِنَّهُ يَأْخُذُ كَفِيلاً مِنْ وَرَثَتِهِ أَوِ الْغُرَمَاءِ، لِئَلاَّ يَتْوَى حَقُّهُ.
الْمُحِيلُ ضَامِنٌ لِدَيْنِ الْحَوَالَةِ:
109 - هَذَا الْحُكْمُ انْفَرَدَ بِهِ الْحَنَفِيَّةُ لِمَا هُوَ مُقَرَّرٌ عِنْدَهُمْ مِنْ أَنَّهُ إِذَا عَجَزَ الْمُحَالُ عَنِ الْوُصُولِ إِلَى حَقِّهِ مِنْ طَرِيقِ الْمُحَالِ عَلَيْهِ، فَإِنَّهُ يَرْجِعُ عَلَى الْمُحِيلِ بِدَيْنِهِ، كَمَا كَانَ أَوَّلاً. وَلَوْلاَ هَذَا الضَّمَانُ لَمَا اسْتَقَامَ ذَلِكَ، لَكِنَّهُ ضَمَانٌ بِاعْتِبَارِ الْمَالِ لاَ بِاعْتِبَارِ الْحَالِ، وَلَوْ شَرَطَ ضَمَانَهُ فِي الْحَالِ لَصَارَتْ كَفَالَةً.
د - الضَّمَانَاتُ وَالدُّفُوعُ:
114 - الْحَقُّ الَّذِي اشْتَغَلَتْ بِهِ ذِمَّةُ الْمُحَالِ عَلَيْهِ هُوَ الدَّيْنُ الَّذِي كَانَ فِي ذِمَّةِ الْمُحِيلِ وَمَا يَتْبَعُهُ مِنْ حُقُوقٍ، لَكِنِ الْفُقَهَاءُ اخْتَلَفُوا:
1 - هَلْ يَنْتَقِلُ الدَّيْنُ بِضَمَانَاتِهِ الَّتِي كَانَتْ لَهُ فِي ذِمَّةِ الْمُحِيلِ، أَمْ لاَ؟
115 - ذَهَبَ جُمْهُورُ الْفُقَهَاءِ إِلَى بَقَاءِ الضَّمَانَاتِ الَّتِي هِيَ لِمَصْلَحَةِ الْمَدِينِ - كَالأْجَلِ، وَأَسْبَابِ سُقُوطِ الدَّيْنِ الْمُحَالِ بِهِ أَصَالَةً أَوْ إِيفَاءً - وَإِلَى سُقُوطِ الضَّمَانَاتِ الَّتِي هِيَ لِمَصْلَحَةِ الدَّائِنِ كَالرَّهْنِ، وَالْكَفَالَةِ، بِمُجَرَّدِ الْحَوَالَةِ بِالدَّيْنِ الْمُوَثَّقِ عَلَيْهِ، لأِنَّهَا كَالْقَبْضِ، وَيُسْتَدَلُّونَ عَلَى أَنَّهَا كَالْقَبْضِ، بِسُقُوطِ حَبْسِ الْبَائِعِ الْمَبِيعِ إِذَا أَحَالَهُ الْمُشْتَرِي بِالثَّمَنِ، وَسُقُوطِ حَبْسِ الزَّوْجَةِ نَفْسَهَا إِذَا أَحَالَهَا الزَّوْجُ بِالصَّدَاقِ.
بَلْ نَصَّ الشَّافِعِيَّةُ عَلَى أَنَّهُ إِذَا شَرَطَ فِي عَقْدِ الْحَوَالَةِ بَقَاءَ الرَّهْنِ بَطَلَتْ، إِنْ كَانَ هَذَا الشَّرْطُ فِي صُلْبِ الْعَقْدِ، لأِنَّهُ شَرْطٌ فَاسِدٌ، وَوَثِيقَةٌ بِغَيْرِ دَيْنٍ.
116 - وَفِي كَلاَمِ فُقَهَاءِ الْحَنَفِيَّةِ مَا قَدْ يُشْعِرُ بِأَنَّ الدَّيْنَ يَنْتَقِلُ بِضَمَانَاتِهِ، لأِنَّهُ مْ يَسْتَعْمِلُونَ فِي التَّعْبِيرِ عَنِ انْتِقَالِهِ صِيَغَ عُمُومٍ تَشْمَلُ تِلْكَ الضَّمَانَاتِ: فَهُمْ مَثَلاً حِينَ يُعَلِّلُونَ لِمَاذَا تَكُونُ الْحَوَالَةُ بِدَيْنٍ حَالٍّ عَلَى الْمُحَالِ حَالَّةً، كَذَلِكَ عَلَى الْمُحَالِ عَلَيْهِ، وَبِدَيْنٍ مُؤَجَّلٍ مُؤَجَّلَةً؟ يَقُولُونَ: لأِنَّ الْحَوَالَةَ لِتَحْوِيلِ الدَّيْنِ مِنَ الأْصِيلِ ، وَإِنَّمَا يَتَحَوَّلُ بِالصِّفَةِ الَّتِي كَانَتْ عَلَى الأْصِيلِ .
وَلَكِنْ يَبْدُو أَنَّ هَذَا التَّعْمِيمَ غَيْرُ مَقْصُودٍ إِلاَّ فِيمَا يُشْبِهُ الأْجَلَ مِنْ وُجُوهِ الدَّفْعِ وَالتَّبَرِّي الَّتِي كَانَتْ لِلْمَدِينِ. وَلِذَا حِينَ يُعَالِجُونَ مَسَائِلَ التَّأْمِينَاتِ وَالضَّمَانَاتِ، نَجِدُهُمْ قَاطِعِينَ بِنَفْيِ انْتِقَالِهَا، بَلْ بِانْقِضَائِهَا بِمُجَرَّدِ إِبْرَامِ عَقْدِ الْحَوَالَةِ.
وَالاِتِّجَاهُ الْغَالِبُ عِنْدَ الْحَنَفِيَّةِ هُوَ التَّفْرِيقُ بَيْنَ نَوْعَيْنِ مِنَ الضَّمَانَاتِ.
(النَّوْعُ الأْوَّلُ) - ضَمَانَاتٌ لِمَصْلَحَةِ الدَّائِنِ:
117 - كَالْكَفَالَةِ وَالرَّهْنِ، وَحَقِّ الْبَائِعِ فِي حَبْسِ الْمَبِيعِ بِالثَّمَنِ، وَحَقِّ الْمَرْأَةِ فِي حَبْسِ نَفْسِهَا حَتَّى تَقْبِضَ مُعَجَّلَ مَهْرِهَا وَثِيقَةً بِهِ. وَهَذِهِ لاَ تَنْتَقِلُ مَعَ الدَّيْنِ بِمَعْنَى أَنَّهَا لاَ تَسْتَمِرُّ ضَمَانًا بِهِ مَحَلُّهُ الْجَدِيدُ، بَلْ تَنْقَضِي بِمُجَرَّدِ الْحَوَالَةِ، لأِنَّ انْتِقَالَ الدَّيْنِ عَنْ ذِمَّةِ الْمَدِينِ الْمُحِيلِ هُوَ بَرَاءَةٌ لِذِمَّتِهِ، فَلاَ مَسَاغَ لِلتَّوَثُّقِ عَلَيْهَا بَعْدَ بَرَاءَتِهَا، وَإِذَنْ فَالدَّيْنُ بِانْتِقَالِهِ يَتَجَرَّدُ مِنْ ضَمَانَاتِهِ تِلْكَ، وَيَكُونُ فِي مَحَلِّهِ الْجَدِيدِ غَيْرَ مَضْمُونٍ بِهَا.
وَلِلدَّائِنِ أَنْ يُطَالِبَ الْمُحَالَ عَلَيْهِ بِوَثِيقَةٍ جَدِيدَةٍ يُنْشِئَانِهَا مَعًا - فَإِنْ وَافَقَ فَذَاكَ، وَإِنْ أَبَى فَلاَ سَبِيلَ عَلَيْهِ، وَلِذَا جَاءَ فِي تَلْخِيصِ الْجَامِعِ: (جَازَ لِلْمُحَالِ أَنْ يَسْتَرْهِنَ مِنْهُ، أَيِ الْمُحَالِ عَلَيْهِ).
(النَّوْعُ الثَّانِي) - ضَمَانَاتٌ لِمَصْلَحَةِ الْمَدِينِ:
118 - وَهِيَ الأْسْبَابُ وَالْحُجَجُ الَّتِي تَكُونُ لِلْمَدِينِ التَّعَلُّقُ بِهَا، لِدَفْعِ دَعَاوَى دَائِنِيهِ، وَلِذَا تُسَمَّى فِي الْعُرْفِ الْحَاضِرِ بِالدُّفُوعِ، كَالأْجَلِ يُتَعَلَّقُ بِهِ لِدَفْعِ الْمُطَالَبَةِ قَبْلَ حُلُولِ الدَّيْنِ، وَاسْتِحْقَاقِ الْمَبِيعِ، أَوْ عَدَمِ تَقَوُّمِهِ، لِدَفْعِ الْمُطَالَبَةِ بِثَمَنِهِ، وَسَبَقَ الْوَفَاءُ أَوِ التَّقَاصُّ، لِدَفْعِ دَعْوَى بَقَاءِ الذِّمَّةِ مَشْغُولَةً، وَهَذِهِ حَيْثُ لاَ مَانِعَ تَنْسَحِبُ عَلَى الدَّيْنِ فِي مَحَلِّهِ الْجَدِيدِ. وَلاَ يَنْتَقِلُ مُجَرَّدًا عَنْهَا، إِذْ يَكُونُ لِلْمُحَالِ عَلَيْهِ التَّمَسُّكُ بِهَا، كَمَا كَانَ هَذَا التَّمَسُّكُ لِلْمُحِيلِ، وَمَا يَزَالُ، فَيُمْكِنُ الْقَوْلُ: إِنَّ الدَّيْنَ يَنْتَقِلُ بِهَذَا النَّوْعِ مِنَ الضَّمَانَاتِ، لأِنَّهَا تُسْنَدُ إِلَى مَدْيُونِيَّةِ الْمُحِيلِ الَّتِي هِيَ أَسَاسُ الْحَوَالَةِ، وَإِنْ بَقِيَتْ أَيْضًا فِي مَحَلِّهِ الأْوَّلِ، فَهِيَ مِنَ الْحُقُوقِ الْمُشْتَرَكَةِ.
إِلاَّ أَنَّ الظَّاهِرَ مِنْ كَلاَمِ الْحَنَفِيَّةِ أَنَّ الْمُحَالَ عَلَيْهِ لاَ يَتَوَلَّى الدَّفْعَ بِغَيْرِ الأْجَلِ مِمَّا ذُكِرَ إِلاَّ نِيَابَةً عَنِ الأْصِيلِ ، فَمَا لَمْ تَثْبُتْ تِلْكَ النِّيَابَةُ، بِوَجْهٍ شَرْعِيٍّ، لاَ يَكُونُ لَهُ ذَلِكَ. لَكِنْ فِي حَالَةِ غَيْبَةِ الأْصِيلِ لَهُ التَّعَلُّقُ بِهَذِهِ الدُّفُوعِ دُونَ نِيَابَةٍ، وَلِذَا جَاءَ فِي الْبَحْرِ الرَّائِقِ: (غَابَ الْمُحِيلُ، وَزَعَمَ الْمُحَالُ عَلَيْهِ أَنَّ مَالَ الْمُحَالِ عَلَى الْمُحِيلِ كَانَ ثَمَنَ خَمْرٍ) لاَ تَصِحُّ دَعْوَاهُ، وَإِنْ بَرْهَنَ عَلَى ذَلِكَ، كَمَا فِي الْكَفَالَةِ. وَلَوْ أَحَالَ امْرَأَتَهُ بِصَدَاقِهَا عَلَى رَجُلٍ، وَقَبِلَ الْحَوَالَةَ، ثُمَّ غَابَ الزَّوْجُ، فَأَقَامَ الْمُحَالُ عَلَيْهِ بَيِّنَةً أَنَّ نِكَاحَهَا كَانَ فَاسِدًا، وَبَيَّنَ لِذَلِكَ وَجْهًا، لاَ تُقْبَلُ بَيِّنَتُهُ، وَلَوِ ادَّعَى أَنَّهَا كَانَتْ أَبْرَأَتْ زَوْجَهَا عَنْ صَدَاقِهَا، أَوْ أَنَّ الزَّوْجَ أَعْطَاهَا الْمَهْرَ، أَوْ بَاعَ بِصَدَاقِهَا مِنْهَا شَيْئًا وَقَبَضَتْهُ، قُبِلَتْ بَيِّنَتُهُ، وَإِنْ كَانَ الْبَيْعُ غَيْرَ مَقْبُوضٍ لاَ تُقْبَلُ بَيِّنَتُهُ.
وَالْفَرْقُ أَنَّ مُدَّعِيَ فَسَادِ النِّكَاحِ مُتَنَاقِضٌ، أَوْ لأِنَّهُ يَدَّعِي أَمْرًا مُسْتَنْكَرًا فَلاَ تُسْمَعُ دَعْوَاهُ، بِخِلاَفِ دَعْوَى الإْبْرَاءِ أَوِ الْبَيْعِ - أَيْ بَيْعِ الزَّوْجِ لاِمْرَأَتِهِ شَيْئًا بِصَدَاقِهَا - لأِنَّهُ غَيْرُ مُسْتَنْكَرٍ، وَكَذَا فِي الْكَفَالَةِ. فَعَلَى هَذَا لَوِ ادَّعَى الْمُحِيلُ أَنَّهُ أَوْفَاهُ الدَّيْنَ بَعْدَهَا تُسْمَعُ وَتُقْبَلُ بَيِّنَتُهُ أَنَّهُ غَيْرُ مُسْتَنْكَرٍ
وَالتَّفْرِيقُ بَيْنَ النَّوْعِيَّةِ مِنَ الضَّمَانِ فِي الْحُكْمِ هُوَ الاِتِّجَاهُ الْغَالِبُ عِنْدَ الْحَنَفِيَّةِ، وَخَالَفَ مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ - عَلَى الرَّغْمِ مِنْ أَنَّ الصَّحِيحَ أَنَّهُ قَائِلٌ كَأَبِي يُوسُفَ بِانْتِقَالِ الدَّيْنِ إِلَى ذِمَّةِ الْمُحَالِ عَلَيْهِ لاَ الْمُطَالَبَةِ فَقَطْ - لأِنَّهُ يَرَى أَنَّ النَّوْعَ الأْوَّلَ مِنَ الضَّمَانَاتِ يَنْتَقِلُ أَيْضًا مَعَ الدَّيْنِ، وَيَكُونُ وَثِيقَةً بِهِ فِي مَحَلِّهِ الْجَدِيدِ، لاَ تَنْفَكُّ إِلاَّ بِسُقُوطِهِ وَبَرَاءَةِ الذِّمَّةِ مِنْهُ.
_________________________________________________________________
الوسيط في شرح القانون المصري للدكتور/ عبد الرازق السنهوري، الطبعة الثانية بتنقيح الدكتور/ مصطفى الفقي، دار النهضة العربية 1994 الجزء/ الثالث المجلد/ الاول
انتقال الالتزام في الفقه الإسلامي : ويجدر بناء أن ننظر ، بعد هذه العجالة التاريخية ، ماذا كان موقف الفقه الإسلامي من انتقال الالتزام ، وما مدي التطور الذي بلغه في هذه المسألة ( ) .
يعرف الفقه الإسلامي الحوالة ، ومن أهم المميزات له في تنظيمها هو التفريق بين الحوالة المقيدة والحوالة المطلقة ( ) . ويوجد في كل من الحوالتين دائن ومدين ثم أجنبي محال عليه ، وهذا الأجنبي المحال عليه هو الذي يتركز فيه التفريق بين الحوالة المقيدة والحوالة المطلقة .
فإن كان هذا الأجنبي مدينا للمدين أو كان في يده له وديعة أو عين مغصوبة ، $ 421 $ وأراد المدين عن طريق الحوالة الوفاء بالدين الذي في ذمته للدائن بالحق الذي له في ذمة الأجنبي ، فهذه هي الحوالة المقيدة ( ) . وهل أقرب إلي أن تكون طريقا من طرق الوفاء بالدين من أن تكون حوالة بالمعني الدقيق . وتقرها المذاهب جميعا ، علي خلاف بينها في الصياغة القانونية سنذكره فيما يلي :
أما أن كان الأجنبي غير مدين للمدين ، أو كان مدينا ولكن لم تقيد الحوالة بهذا الدين في المذهب الحنفي ، فهذه هي الحوالة المطلقة . ويمكن في الحوالة المطلقة . أن نتصور أن المدين يريد أن يحيل دينه علي الأجنبي ، وهذه هي حوالة الدين بالمعني الدقيق ، ولا يسلم بها الفقه الإسلامي خلافا لما يقال عادة وهي عنده أقرب إلي أن تكون كفالة أو تجديداً ، من أن تكون حوالة للدين وقد قدمنا أن الكفالة في الفقه الإسلامي هي الأصل في التضامن ، والآن نراها الأصل أيضا في الحوالة . ويمكن كذلك في الحوالة المطلقة أن نتصور أن الدائن هو الذي يريد أن يحيل حقه للأجنبي ، وهذه هي حوالة الحق بالمعني الدقيق . وحوالة الحق أيضا لا يسلم بها الفقه الإسلامي بوجه عام ، خلافا لما يقال عادة . ذلك أن الحنفية والشافعية والحنابلة لا يسلمون بهذه الحوالة ، أما المالكية فيسلمون بها في حدود معينة .
وقبل أن نفصل ما أجملناه ، يحسن أن نشير إلي خطأين شائعين ينسبان إلي الفقه الإسلامي في خصوص الحوالة : ( أولا ) ما يرد ذكره عادة في الفقه والقضاء في مصر علي أنه حوالة الحق في الفقه الإسلامي إنما هو حوالة الدين لا حوالة الحق . ( ثانياً ) ليس صحيحاً أن الفقه الإسلامي عرف حوالة الدين ولم يعرف حواله الحق ، وإلا كان هذا بدعا في تطور القانون . فمن غير الطبيعي أن يعرف نظام قانوني حوالة الدين قبل أن يعرف حوالة الحق ، كما أنه من غير الطبيعي أن يسلم نظام قانوني بانتقال الدين بين الأحياء وهو لم يعترف بانتقاله بسبب الموت . فالفقه الإسلامي كان في توره طبيعيا كسائر النظم القانونية : $ 422 $ لم يعرف حوالة الدين ، لا بسبب الموت إذ الدين لا ينتقل إلي الورثة بل يبقي في التركة حتي تقوم بسداده ، ولا بين الأحياء إلا في صورة من صور الكفالة أو التجديد . وعرف حوالة الحق ، بسبب الموت حوالة كاملة إذ الحقوق الشخصية التي للتركة تنتقل إلي الورثة ، وبين الأحياء بقيود معينة وفي مذهب واحد هو المذهب المالكي ( ) .
والآن ننتقل الي تفصيل ما أجملناه ، في غير إطالة إذ لا يتسع المقام هنا للإسهاب . ونتناول حوالة الدين وهي المعنية بلفظ " الحوالة " في الفقه الإسلامي فإذا ذكرت الحوالة قصد بها حوالة الدين دون غيرها ، ثم حوالة الحق ولا يعرف الفقه الإسلامي هذا التعبير ويسمي حوالة الحق بيع الدين أو هبه الدين .
حوالة الدين : يختلف ، في حوالة الدين ، المذهب الحنفي عن المذاهب الثلاثة الأخري . علي أن التمييز بين الحوالة المطلقة والحوالة المقيدة ، وإن كان غير منصوص عليه إلا في فقه المذهب الحنفي ، لا يقل أهمية في المذاهب الثلاثية الأخري عنه في المذهب الحنفي ، بل لعله يزيد كما سنري .
ونبدأ بالمذهب الحنفي : ففي هذه المذهب تتم الحوالة المطلقة برضاء الأطراف الثلاثة ، الدائن والمدين والمحال عليه . ويجوز أن تتم برضاء الدائن والمحال عليه دون المدين ( ) ، ولكن لا يرجع المحال عليه في هذه الحالة علي المدين ، إذا دفع الدين للدائن ، إلا إذا كانت الحوالة بأمر المدين . أما الحوالة المقيدة فلا بد فيها من رضاء الأطراف الثلاثة . وسواء كانت الحوالة مطلقة أو مقيدة ، $ 423 $ فإن الدائن يرجع علي المحال عليه بالدين ، فهل انتقل الدين إلي ذمة المحال عليه بالحوالة؟ هنا تتضارب الآراء في المذهب الحنفي . فعند أبي حنيفة وأبي يوسف ، ينتقل الدين من ذمة المدين إلي ذمة المحال عليه ، فلو أبرأ الدائن المحال عليه منن الدين صح ذلك ولو أبرأ المدين لا يصح ، ولكن الين يعود إلي ذمة المدين إذا توي عند المحال عليه . وعند محمد ، تنتقل المطالبة وحدها دون الدين من المدين إلي المحال عليه ، ويبقي الدين دون المطالبة في ذمة المدين . فلو أراد هذا أن يقضية للدائن ، لا يكون متبرعاً ، لأنه لا يزال مدينا ، ويجبر الدائن علي الاستيفاء . ولو أبرأ الدائن المحال عليه ، لا يرتد الإبراء بالرد ، لأن الدائن إنما أسقط المطالبة لا الدين ، ولا يرجع المحال عليه علي المدين ولو كانت الحوالة بأمره ، لأن الدائن لم يبريء المحال عليه من الدين بل من مجرد المطالبة . وإذا توي الدين عند المحال عليه ، عادت المطالبة إلي المدين واجتمعت عنده مع الدين فيرجع عليه الدائن بالدين نفسه ، ولو كان الدين قد انتقل إلي المحال عليه لما كان للدائن الرجوع بنفس الدين وإنما كان يرجع بالضمان . وعند زفر ، لا ينتقل الدين ولا المطالبة إلي ذمة المحال عليه ، بل تضم ذمة المحال عليه إلي ذمة المدين في المطالبة ، فيكون المحال عليه كفيلا للمدين .
ثم إن الدائن إذا طالب المحال عليه بالوفاء ، وجب هنا أن نميز بين الحوالة المطلقة والحوالة المقيدة . ففي الحوالة المطلقة ، إذا دفع المحال عليه الدين للدائن ، فإن لا يرجع علي المدين إلا إذا كانت الحوالة بأمره كما قدمنا ، ويرجع بالدين نفسه لا بما أدي . وهذا يدل إما علي أن الدين لا يزال باقيا في ذمة المدين كما يقول محمد ، فيرجع المحال عليه به . وإما علي أن الدين قد انتقل مع المطالبة إلي المحال عليه كما يقول أبو حنيفة وأبو يوسف ، فأداه المحال عليه وحل محل الدائن فيه ، فيرجع به علي المدين . وإما علي أن الدين والمطالبة لم ينتقلا عن المدين كما يقو زفر ، ولهذا يرجع المحال عليه بنفس الدين ، كما يرجع الكفيل في الكفالة بما كفل لا بما أدي . أما إذا توي الدين عند المحال عليه - بأن مات هذا مفلسا أو أفلس وهو حي أو جحد الحوالة ولم تكن هناك بينه - فإن الدائن يرجع علي المدين بنفس الدين ( ) . كما سبق القول . وفي الحوالة المقيدة يخصص $ 424 $ الحق الذي للمدين في ذمة المحال عليه لوفاء الدين المحال به ( ) ، دون أن ينتقل هذا الحق للدائن ، بل دون أن يكون رهنا عنده لسببين : ( 1 ) إذا أفلس المدين قبل أن يؤدي المحال عليه الدين للدائن ، فليس الدائن أحق من سائر غرماء المدين بالدين الذي خصص له وقيدت به الحوالة . وعند زفر الدائن أحق من سائر الغرماء ، لأن الدين صار له بالحوالة رهنا ( ) . ( 2 ) ولو توي هذا الدين $ 425 $ عند المحال عليه ( ) ، توي علي المدين لا علي الدائن ، ولا يسقط في مقابلته شيء من الدين المحال به ( ) . وهذان السببان يبينان أن الدين الذي تقيدت به الحوالة لا ينتقل إلي الدائن ولا يكون رهنا عنده .
هذه هي جملة أحكام حوالة الدين - المطلقة والمقيدة - في المذهب الحنفي ، أوجزناها متوخين إبراز المقومات الرئيسية لهذه الحوالة في هذا المذهب . ويبقي أن نضيف إلي ما قدمناها أن التأمينات التي كانت تكفل الدين المحال به وهو في ذمة المدين قبل الحوالة تنقضي بالحوالة عند أبي حنيفة وأبي يوسف ، ولا تنتقل لتكفل الدين في ذمة المحال عليه ( ) . وننظر بعد ذلك في تأصيل حوالة الدين في $ 426 $ المذهب الحنفي ، أيفي التكييف القانوني الذي يساير المقومات الرئيسة السالفة الذكر . ونبادر إلي القول إن هذا التكييف لا يختلف باختلاف ما إذا كانت الحوالة مطلقة أو مقيدة . وسنراه في المذاهب الثلاثة الأخري يختلف في الحوالة المطلقة عنه في الحوالة المقيدة ، وهذا يؤكد ما سبق أن قررناه من أن التمييز بين الحوالة المطلقة والحوالة المقيدة قد تزيد أهميته في المذاهب الثلاثة الأخري عنها في المذهب الحنفي . وإنما يختلف التكييف في المذهب الحنفي باختلاف ما اعتبر انتقاله بالحوالة إلي المحال عليه ، هل هو الدين والمطالبة معا ، أو المطالبة وحدها ، أو أن المحال عليه لم ينتقل إليه بالحوالة لا الدين ولا المطالبة :
( ب ) وننتقل الآن ، في حوالة الدين ، إلي المذاهب الثلاثة الأخري ، المالكية والشافعية الحنابلة . وهنا يجب أن نميز ، منذ البداية ، بين الحوالة المقيدة والحوالة المطلقة . وهذا تمييز جوهري لا تصرح به نصوص هذه المذاهب ، ويرجع ذلك في الغالي إلي أن الفرق بين هاتين الحوالتين كبير إلي حد أن إحداهما – وهي الحوالة المطلقة - ليست بحوالة أصلا كما سنري ، فلا تستحق هذه التسمية حتى لا تكون نوعا ثانياً إلي جانب الحوالة المقيدة . وهذا يعود بنا مرة أخري إلي تأكيد أهمية هذا التمييز في المذاهب الثلاثة .
ففي الحوالة المقيدة – أو الحوالة إطلاقا لأن الحوالة المطلقة لا تدعي في العادة حوالة في المذاهب الثلاثة – يشترط أن يكون للمدين دين في ذمة المحال عليه معادل في الجنس ومساو في المقدار للدين المحال به ، فيوفي المدين الدين الذي في ذمته للدائن بالدين الذي له في ذمة المحال عليه . ومن ثم وجب أن يكون الدين المحال به والدين الذي تقيدت به الحوالة متساويين ، كما قدمنا ، في الصفة $ 429 $ والمقدار ( ) ، فإن اختلفا في شيء من ذلك لم تصح الحوالة ( ) . ويشترط لانعقاد الحوالة المقيدة في المذاهب الثلاثة رضاء كل من الدائن والمدين ، أما رضاء المحال عليه فلا يشترط علي الأرجح ، لأن الدائن يستوفي الدين منه كما كان يستوفيه المدين فلا يتضرر المحال عليه بذلك . بل إن رضاء الدائن عند الحنابلة لا يشترط هو أيضا إذا كان المحال عليه مليئا ، فيكفي إذن عندهم في هذه الحالة إرادة المدين المنفردة . ومتي تمت الحوالة علي هذا النحو ، برئت ذمة المدين نحو الدائن ، وبرئت ذمة المحال عليه نحو المدين ، وصار المحال عليه مدينا للدائن . ولا تنتقل تأمينات الدين المحال به بل تنقضي ( ) ، مما يقطع $ 430 $ في أن هذا الدين قد انقضي ، فليس هو الذي قام في ذمة المحال عليه للدائن . كذلك لا ينتقل إلي الدائن الحق الذي كان للمدين في ذمة المحال عليه للأسباب الآتية : ( 1 ) لا تنتقل أيضا تأمينات هذا الحق لتكفل الحق الذي قام للدائن في ذمة المحال عليه ( ) . ( 2 ) لو كان حق المدين في ذمة المحال عليه قد انتقل إلي الدائن ، فقد كان ينبغي أن يكون للمحال عليه أن يدفع مطالبة الدائن بالدفوع التي كان يدفع بها مطالبة المدين دون الدفوع المستمدة من علاقة المديونية ما بين المدين والدائن ، ولكن في بعض النصوص ما يصرح بعكس ذلك ( ) . ( 3 ) ولو كان هذا الحق $ 431 $ قد انتقل إلي الدائن ، وكان المحال عليه معسراً وقت الحوالة أو أعسر بعد ذلك ، فقد كان ينبغي أن يرجع الدائن علي المدين بالضمان ، ولكن الظاهر من النصوص أن المدين لا يضمن إعسار المحال عليه ( ) . ( 4 ) ولو كان مقدراً لهذا الحق أن ينتقل إلي الدائن ، ولكن لم يتمكن المدين من نقله ، كأن كان الحق ثمنا لمبيع استحق أو كان وديعة فهلكت ، فقد كان ينبغي أن يعتبر الدائن غير مستوف لدينه أو أن الحق لم ينتقل إليه ، فيبقي للدائن دينه في ذمة المدين ، ولكن هذا الحكم لا يظهر في وضوح من النصوص .
ويستوقف النظر علي كل حال أن الحوالة ، في المذاهب الثلاثة ، لا تكون إلا حيث يكون المدين دائنا في الوقت ذاته للمحال عليه بجنس ما عليه وبمقداره ( ) . $ 432 $ أليس من البديهي أن يقال في هذه الحالة إن المدين إنما يوفي ، عن طريق ما يسمي بالحوالة ، الدين الذي عليه للدائن بالحق الذي له في ذمة المحال عليه ، ثم يوفي بهذا الحق الذي استوفاه الدين الذي عليه للدائن ، يختصر هاتين العمليتين في عملية واحدة ، فيقضي الدين الذي عليه بالحق الذي له ، دون أن يستوفي شيئا من مدينة أو يوفي شيئا لدائنه ، بل يقتصر علي أن يحيل دائنه علي مدينة هذا هو الظاهر الواضح . ولكن علي أي أساس أجري المدين كل ذلك؟ لا نري أن المدين حول علي مدينة الدين الذي في ذمته للدائن ، لأن تأمينات هذا الدين لا تنتقل بل تنقضي كما قدمنا . وإنما هو وفي لدائنه ما عليه من الدين من طريق التجديد بتغيير المدين ، فانقضي الدين الأصلي ، وحل محله دين جديد استبدل فيه بنفسه المحال عليه ، ومن ثم لم تنتقل التأمينات إلي هذا الدين الجديد . ولا نري أن المدين حول لدائنه الحق الذي له في ذمة المحال عليه ، لأن تأمينات هذا الحق لا تنتقل بل تنقضي كما قدمنا ، وهذا إلي الأسباب الأخري التي سبق ذكرها والتي تدعو إلي القول بأن هذا الحق لم ينتقل . وإنما هو استوفي من المحال عليه حقه هذا عن طريق التجديد بتغيير الدائن ، فانقضي الحق الأصلي ، وحل محله حق جديد استبدل فيه بنفسه الدائن ، ومن ثم لم تنتقل التأمينات إلي هذا الحق الجديد . فهو باعتباره مدينا قد استبدل بنفسه مدينة ، وهو باعتباره دائنا قد استبدل بنفسه دائنه . وخرج علي هذا النحو عن المديونية والدائنية ، فأسقط كلا من الدين والحق . وأنشأ التزاما جديداً ، إذ وضع مدينة مكانه تجاه دائنه ، كما وضع دائنه مكانه تجاه مدينه ، واستطاع بهذا أن يصل بين مدينه ودائنه ، فيجعل الأول هو المدين للثاني في هذا الالتزام الجديد ( ) . $ 433 $ فالحوالة المقيدة في المذاهب الثلاثة هي إذن ، في نظرنا ، وفاء دين بحق ، عن طريق إسقاط كل من الدين والحق ، وإنشاء التزام جديد يستوفي به المدين الحق وبقي بالدين . فتنتهي إلي تجديد بتغيير الدائن بالنسبة إلي استيفاء الحق ، وإلي تجديد بتغيير المدين بالنسبة إلي الوفاء بالدين .
أما ما يمكن أن نسميه بالحوالة المطلقة في المذاهب الثلاثة ، حيث لا يكون للمدين دين في ذمة المحال عليه ، فهذه ليست حوالة أصلا ، حتي بالاسم ، فقد رأينا ان المذاهب الثلاثة لا تسميها حوالة . فإذا حول المدين دائنه علي أجنبي غير مدين له ، فهو إنما يجعل من هذا الأجنبي كفيلا له . فالحوالة هنا كفالة محضة لا تحوير فيها ، أو هي حمالة كما تقول المالكية ( ) . ولابد من رضاء الدائن والمدين والمحال عليه جميعا بهذا الحوالة . فإذا انعقدت ، اعتبر المحال عليه كفيلا للمدين ، وكان الدائن بالخيار إن شاء طالب المدين وإن شاء طالب المحال عليه ، ولا يتعين أن يطالب المحال عليه أولا كما يتعين ذلك في المذهب الحنفي فيما دعوناه بالكفالة المحورة ( ) .
$ 434 $ حوالة الحق : رأينا في حوالة الدين أن المذهب الحنفي يتميز عن المذاهب الثلاثة الأخري . أما هنا ، في حوالة الحق ، فالمذهب المالكي هو الذي يتميز عن المذاهب الثلاثة الأخري ، الحنفية والشافعية والحنابلة .
ويخلص من كل ذلك أن الفقه الإسلامي لم يقر حوالة الدين بالمعني المفهوم في الفقه الغربي في أن مذهب من مذاهبه . وقد أقر حوالة الحق بشروط معينة في أحد مذاهبه ، وهو مذهب مالك ، دون المذاهب الأخري . فلم يكن الفقه $ 437 $ الإسلامي إذن بدعا في تطوره كما قدمنا ، ولم يقر حوالة الدين دون أن يقر حوالة الحق ، بل هو قد سار علي السنن المألوفة في التطور ، إذ بدأ بإقرار حوالة الحق بسبب الموت ، ثم بإقرار هذه الحوالة بين الأحياء ولكن في مذهب واحد من مذاهب . ثم وقف تطوره عند ذلك ، فلم يقر حوالة الحق بين الأحياء في المذاهب الأخري ، ولم يقر حوالة الدين أصلا لا بسبب الموت ولا بين الأحياء
( [1] ) ويذهب الأستاذ شفيق شحاته إلي أن الالتزام لا ينتقل ، في الواقع من الأمر ، من دائن إلي دائن أو من مدين إلي مدين ، بل الدائن أو المدين يستخلف شخصا آخر - دائنا أو مدينا - علي الالتزام . فهو يميز ، من ناحية التعبير ، ما بين انتقال الالتزام والاستخلاف عليه ، ففي الحالة الأولي ينتقل الالتزام إلي شخص جديد ، أما في الحالة الثانية فلا ينتقل الالتزام بل يستخلف شخص عليه شخصا آخر . ويقول في هذا المعني ما يأتي : " والواقع ان الذي وصلت إليه التشريعات الحديثة بعد تطور طويل هو إباحة الاستخلاف ما بين الأحياء في الحق الواحد ، كما يحدث تماما عند وفاة الشخص بالنسبة إلي مجموعة حقوقه . فالدائن الجديد يخلف الدائن القديم ، وكذلك المدين الجديد يخلف المدين القديم ، في الحق الشخصي . فلا ينشأ حق جديد ، ولا ينتقل الحق القديم إلي شخص جديد ، بل أن شخصا يحل محل آخر في نفس الحق ، من طريق ما يسمي خطأ في القوانين الوضعية بالحوالة " ( الأستاذ شفيق شحاته : حوالة الحق في قوانين البلاد العربية ص 7 ) وقد يقتضي كل هذه الدقة ، فلا يقال إن الالتزام انتقل من شخص قديم إلي شخص جديد ، بل إن شخصا قديما استخلف عليه شخصا جديداً . ويوزان سالي بين العبارتين ، فيري العبارة الثانية أدق ، إذ يقول : " ان استبدال شخص بآخر ، فيما يتعلق بالالتزام ، هو الذي يعدل انتقال الالتزام . ولكن لفظ الاستخلاف أدق من لفظ الانتقال . فما دام الالتزام لصيقا بالشخص ، فنقله لا يعني إلا أن شخصا جديداً أصبحا هو صاحب الالتزام وخلف عليه من نقله . بل إن التعبير الصحيح ، ليس أن يقال أن شخصا قد استخلف علي حق الغير ، بل أن يقال إن شخصا خلف شخصا آخر فيما يتعلق بهذا الحق " ( سالي : بحث في النظرية العامة للالتزام في القانون الألماني فقرة 74 ص 64 ) . ومهما يكن من أمر ، فما لا شك فيه أن عندما يقال ان الالتزام انتقل من شخص إلي شخص آخر ، يكون المقصود دائما أن هذا الشخص الآخر قد خلف الشخص الأول علي هذا الالتزام . فالانتقال هنا معناه الاستخلاف ، واستعمال لفظ الانتقال أيسر من الناحية العلمية . علي أن الأستاذ شفيق شحاته أجاز في مكان آخر أن يقال " إن الحق وقد كان محله الشيء انتقل إلي شخص آخر وبقي محله نفس هذا الشيء " ( النظرية العامة للحق العيني ص 114 و ص115 وهامش رقم 1 في ص 115 ) . ويعترض الأساتذة بلانيول وريبير وبولانجية علي التمسك بهذا القدر من الدقة ، ويذهبون إلي أن الحق ، وبخاصة حق المليكة والحق الشخصي من ناحيته الإيجابية ، ينتقل فعلا من شخص إلي آخر ( بلانيول وريبير وبولانجيه 1 فقرة 2859 ) .
انظر في هذا الموضوع الدكتور صبحي المحصاني : انتقال الالتزام في القانون المدني اللبناني – النظرية العامة للموجبات والعقود في الشريعة الإسلامية 2 ص 341 – ص 356 .
( [1] ) هذا التفريق بين الحوالة المقيدة والحوالة المطلقة مذكور في نصوص المذهب الحنفي دون نصوص المذاهب الأخري . ولكنه تفريق جوهري لتفهم الحوالة في الفقه الإسلامي في المذاهب جميعا لا في المذهب الحنفي وحده ، كما سنري .
( [1] ) وفي المذهب الحنفي لا تكون الحوالة مقيدة إلا إذا قيد المدين الحوالة بالدين الذي له في ذمة المحال عليه ، فإذا كان للمدين دين في ذمة المحال عليه ولم يقيد به الحوالة ، فإن الحوالة تكون مطلقة بالرغم من مديونية المحال عليه للمدين .
( [1] ) قارن الدكتور حسن الذنون ، وهو يقول : " والشريعة الإسلامية أقرت حوالة الدين دون حوالة الحق علي رأي معظم الفقهاء " ( أحكام الالتزام في القانون المدني العراقي فقرة 218 ص 207 ) .
( [1] ) أما إذا اتفق المدين مع المحال عليه علي الحوالة ، فان هذا لا يكفي ، بل لابد أيضا من قبول الدائن ، ولا تنعقد الحوالة إلا من وقت هذا القبول دون أثررجعي . ويشترط أيضا لانعقاد الحوالة بلوغ المحال عليه ، لأنه يعتبر في مقام المتبرع . أما المدين والدائن فيكفي فيهما التمييز لانعقاد الحوالة ، ويشترط لنفاذها الإجازة ، فإذا كان المميز هو الدائن اشترط في الإجازة أن يكون المحال عليه أكثر ملاءة من المدين .
ويعتمد المذهب الحنفي - ومعه سائر المذاهب - في مشروعية الحوالة علي حديث عن النبي صلي الله عليه وسلم أنه قال : مطل الغني ظلم ، وإذا اتبع أحدكم علي ملي فليتبع .
( [1] ) ويرجع بنفس الدين لا بالضمان ، وسنري أن هذا يمكن حمله علي أن الحوالة تفسخ إذا توي الدين . ولكن قد يؤخذ هذا دليلا علي صحة قول محمد من أن الدين لا ينتقل بالحوالة ، بل يبقي في ذمة المدين ، وتعود المطالبة بالتوي فتجتمع مع الدين ، ومن ثم يرجع الدائن بنفس الدين علي المدين ، وقد سبقت الإشارة إلي ذلك .
( [1] ) ونصوص المذهب الحنفي لا تشترط التساوي ما بين الدين المحال به والدين المحال عليه ، أما نصوص المذاهب الثلاثة الأخري فتصرح بوجب هذا التساوي كما سنري .
وفي الحوالة المقيدة في الفقه الحنفي يخصص الدين المحال عليه للوفاء بالدين المحال به كما يخصص مقابل الوفاء ( Provision ) لدفع قيمة الكمبيالة . وقد عرف الفقه الإسلامي الكمبيالة فعلا ، وسماها " السفتجة " ، وبني أحكامها علي أساس الحوالة .
( [1] ) وقد أخذت " المجلة " بقول زفر في هذه المسألة ، إذا نصت المادة 692 منها علي ما يأتي : " ينقطع حق مطالبة المحيل بالمحال به في الحوالة المقيدة ، وليس للمحال عليه أن يعطي المحال به للمحيل فان أعطاه ضمن ، وبعد الضمان يرجع علي المحيل . ولو توفي المحيل قبل الأداء وكانت ديونه أزيد من تركته ، فليس لسائر الغرماء حق في المحال به " . ويقول الأستاذ سليم باز تعليقا علي هذا النص ما يأتي : " التعبير بالمحال به . . غير مصيب ، إذ المقصود هنا ما في يد المحال عليه أو في ذمته من العين والدين كما هو ظاهر . أما أن المحال له أحق من سائر الغرماء في ذلك ، فلم يظهر لي وجهه ، مع أن عامة كتب المذهب قد صرحت بأن المحال له أسوة للغرماء ، لأن العين التي للمحيل في يد المحال عليه والدين الذي له في ذمته لم يصر مملوكا للمحتال بعقد الحوالة ، لا يدا وهو ظاهر ، ولا رقبة لأن الحوالة ما وضعت للتمليك بل للنقل ، فيكون بين الغرماء بالأسوة . أما المرتهن فملك المرهون يدا وحبسا ، فيثبت له نوع اختصاص بالمرهون شرعا لم يثبت لغيره ، فلا يكون لغيره أن يشاركه فيه ( درر ) . أما لو كانت الحوالة مطلقة ، فالمحتال أسوة الغرماء عند الكل ( رد مختار ) . والظاهر أن جمعية المجلة لم تخالفهم إلا في الحوالة المقيدة فقط ، ولعلها أخذت بقول زفر ، فمان المحتال عنده أحق من سائر الغرماء ، لأن الدين صار له بالحوالة كالمرتهن بالرهن بعد موت الراهن ( مجمع الأنهر ) ، ( شرح المجلة للأستاذ سليم باز م 692 ص 379 ) . ولو أخذنا برأي زفر ، يكون الدين المحال عليه وهنا في الدين المحال به كما رأينا ، فلا تنتقل ملكية الدين المحال عليه إلي الدائن كما تنتقل في حوالة الحق بالمعني المفهوم في القوانين الغربية . ومن ثم لا تكون الحوالة في رأي زفر ، حتي بالنسبة إلي الدين المحال عليه ، حوالة حق ( انظر الأستاذ مصطفي الزرقا في الحقوق المدنية جزي 2 ص 30 في الهامش - الأستاذ أميل تيان في مقال له بمجلة كلية الحقوق ببيروت في حوالة الدين وحوالة الحق في الفقه الإسلامي علما وعملا - وقارن الأستاذ شفيق شحاته في حوالة الحق في قوانين البلاد العربية ص 58 هامش رقم 3 ) .
( [1] ) أو لم يستوف الدائن الدين لأي سبب آخر ، كأن كان ثمن مبيع فاستحق أو كان وديعة فهلكت . ولكن الحوالة تبطل في هذه الحالة ، لأن الدين الذي قيدت به يعتبر سببا لها ، وقد انعدام فانعدمت .
( [1] ) ولو كان الدين الذي قيدت به الحوالة رهنا عند الدائن ، وتوي عند المحال عليه ، ليقسط الدين المحال به بقدر ما توي من الرهن ، لأن المرهون إذا هلك سقط من الدين ما يقابله .
( [1] ) أما عند محمد فتبقي التأمينات علي حالها تكفل الدين الباقي في ذمة المدين ، وقد قدمنا أن الحوالة عند محمد لا تنقل الدين وإنما تنقل المطالبة وحدها . وجاء في فتح الغدير : " فعند أبي يوسف ينتقل الدين والمطالبة ، وعند محمد تنتقل المطالبة لا الدين . قال وفائدة هذا الخلاف تظهر في مسألتين : إحداهما أن الراهن إذا أحال المرتهن بالدين ، فله أن يسترد الرهن عند أبي يوسف كما لو أبراه عنه ، وعند محمد لا يسترده كما لو أجل الدين بعد الرهن . . " ( فتح القدير جزء 5 ص 446 ) . وجاء في البحر الرائق : " لو أحال المشتري البائع بالثمن علي رجل ، لم يملك ( البائع ) حبس المبيع . وكذا لو أحال الراهن المرتهن ، لا يحبس ( المرتهن ) الرهن . ولو أحال الزوج المرأة بصداقها ، لم تحبس نفسها " ( البحر الرائق 6 ص 268 وما بعدها ) . وجاء في الزيلعي : " ثم اختلفوا في البراءة ، فقال أبو يوسف يبرأ عن الدين والمطالبة ، وقال محمد يبرأ عن المطالبة فقط ولا يبرأ عن الدين . وثمرة الخلاف تظهر في موضعين : أحدهما . . . والثاني أن الراهن إذا أحال المرتهن بالدين علي إنسان ، كان للراهن أن يسترد الرهن عند أبي يوسف كما لو أبراه عن الدين ، وعند محمد ليس له ذلك كما لو أجل الدين " ( الزيلعي 4 ص171 ) .
وكما أن التأمينات لا تنتقل لتكفل الدين في ذمة المحال عليه عند أبي حنيفة وأبي يوسف ، كذلك نحسب أن الدفوع أيضا لا تنتقل . فليس للمحال عليه أن يتمسك ضد الدائن بالدفوع التي كان المدين يتمسك بها ضد الدائن ، بل ولا يجوز للمحال عليه أن يتمسك ضد الدائن بالدفوع المستمدة من علاقته هو بالمدين ، وهذا ما لم تكن الحوالة مقيدة وسقط الدين الذي تقيدت به أو هلكت الوديعة علي النحو الذي قدمناه . فيعتبر التزام المحال عليه نحو الدائن التزاما مجرداً ، فلا يتأثر لا بالعلاقة القائمة بين المدين والدائن ولا بالعلاقة القائمة بينه وبين المدين ، وإنما هي علاقة جديدة قامت بينه وبين الدائن مستقلة عن العلاقتين السالفتي الذكر . صحيح أن الدين الذي يقوم في ذمة المحال عليه للدائن يشارك الدين كان في ذمة المدن للدائن في صفته من حيث الحلول والتأجيل ، وقد جاء في المادة 896 من مرشد الحيران : " يتحول الدين علي المحتال عليه بصفته التي علي المحل . فإن كان الدين علي المحيل حالا ، تكون الحوالة به علي المحتال عليه حاله ، ويدفع المحتال عليه الدين المحال به معجلا . وإن كان الدين علي المحيل مؤجلا ، تكون الحوالة به علي المحتال عليه مؤجله ، ولا يلزم بالدفع إلا عند حلول الأجل . فلو مات المحيل بقي الأجل ، وإن مات المحتال عليه صار الدين حالا ويؤدي من التركة إن كان بها ما يفي بأدائه ، وإلا رجع المحتال بالدين أو بما بقي له منه علي المحيل ليؤديه عند حلول الأجل " . ولكن هذا لا يفيد أن المحال عليه يتمسك بالدفوع التي كان يتمسك بها المدين . للمحال عليه طبعا أن يتمسك بالدفوع المستمدة من عقد الحوالة ذاته إذ هو طرف فيه ، فإذا كان هذا العقد باطلا جاز له أن يتمسك ببطلانه . وله أيضا أن يتمسك بالدفوع التي يستمدها من علاقته هو بالدائن ، فله أن يتمسك ببطلانه . وله أيضا أن يتمسك بالدفوع التي يستمدها من علاقته هو بالدائن ، فله أن يتمسك باتحاد ذمته مع الدائن ، وأن يتمسك بالمقاصة بينه وبين الدائن . أما أن يتمسك بالمقاصة بين الدائن والمدين ، فإن جاز له ذلك فإنما يحمل علي أنه يتمسك بدفع مستمد من عقد الحوالة . ذلك أنه إذا كان الدين المحال به قد انقضي بالمقاصة بين الدائن والمدين قبل الحوالة ، فالحوالة باطلة ، لأن من شروط انعقادها أن يكون هناك دين قائم في ذمة المدين للدائن ، فتمسك المحال عليه بالمقاصة في هذه الحالة إنما هو تمسك ببطلان الحوالة ( قارن الدكتور صبحي المحمصاني في النظرية العامة للموجبات والعقود في الشريعة الإسلامية 2 ص 355 – انتقال الالتزام في القانون اللبناني ص 58 ) .
( [1] ) وفي الحوالة المقيدة تبرأ ذمة المحال عليه نحو المدين بقدر ما أدي من الدين للدائن .
( [1] ) ذلك أن المدين يضمن للدائن يسار المحال عليه ، بحيث تنفسخ الحوالة إذا توي الدين عنده . وهذا بخلاف المذاهب الثلاثة الأخري ، فسنري أن المدين لا يضمن يسار المحال عليه ، إلا في مذهب مالك حيث يعتبر المدين قد غر الدائن إذا كان المحال عليه مفلسا وقت الحوالة دون أن يعلم الدائن ذلك ويعلمه المدين .
( [1] ) وقد قدما أن التأمينات ، عند محمد ، تبقي علي حالها تكفل الدين الباقي في ذمة المدين ، خلافا لأبي حنيفة ولأبي يوسف : فتح القدير 5 ص 446 – الزيلعي 4 ص 171 – ويقضي المنطق ، عند أبي حنيفة وأبي يوسف ، بأن تعود التأمينات إذا فسخت الحوالة بالتوي وعاد الدين إلي ذمة المدين الأصلي ، ولكن لا يوجد في نصوص المذهب الحنفي نص صريح في هذا المعني .
( [1] ) بل إن الدائن في الكفالة العادية يغلب أن يرجع أولا علي الكفيل ، لأنه يختار عادة لكفالة الدين من هو أكثر ملاءة من المدين الأصلي ، فيكون الرجوع علي الكفيل أيسر من الرجوع علي المدين . وهذا الذي يقع فعلا في الكفالة العادية يقع قانوناً في حوالة الدين . فالذي تتميز به حوالة الدين إذن هو أن المدين في الحوالة يأمن رجوع الدائن عليه قبل رجوعه علي الكفيل ، فالحوالة من هذا الوجه أقرب إلي أن تكون ضمانا للمدين منها ضمانا للدائن .
( [1] ) أو لعل حوالة الدين ، عند محمد ، هي ضرب من الأنابة القاصرة ( delegation imparfaite ) ، ينيب فيها المدين المحال عليه في الوفاء بالدين عن طريق نقل المطالبة إليه ، فيرجع الدائن ( المناب ) هنا أيضا علي المحال عليه ( المناب لديه ) أولا ، فإن توي الدين عنده رجع علي المدين ( المنيب ) .ويستوي في ذلك أن تكون الحوالة مطلقة أو مقيدة .
( [1] ) وهذا لا يمنع من أن يكون ما علي المدين للدائن أكثر أو أقل مما علي المحال عليه للمدين . فان كان أكثر ، جازت حوالة جزء منه يعادل في المقدار ما علي المحال عليه للمدين ، وإن كان أقل ، جازت حوالته علي جزء مما علي المحال عليه للمدين معادل له في المقدار . جاء في الشرح الصغير للدردير ( جزء 2 ص 143 ) : " وشرط لصحتها . . تساوي الدينين ، المحال به وعليه ، قدراً وصفة . فلا تصح حوالة بعشرة علي أكثر منها ولا أقل ، ولا بعشرة محمدية علي عشرة يزيدية ولا عكسه ، فليس المراد بالتساوي أن يكون ما علي المحيل مثل ما علي المحال عليه قدراً وصفة ، لأنه يجوز أن يحيل بعشرة علي عشرة من عشرين لي غريمة ، وأن يحيل بخمسة من عشرة علي خمسة علي غريمة " .
( [1] ) وتصرح المالكية بأن الحوالة ، في حالة تساوي الدينين ، هي " إحالة " الدين ، وليست بيع الدين بالدين . قال ابن جزي : " والشرط الثاني أن يكون الدين المحال به مساويا للمحال فيه في الصفة والمقدار ، فلا يجوز أن يكون أحدهما أقل أو أكثر ، أو أدني أو أعلي ، لأنه يخرج عن الأحالة إلي البيع ، فيدخله الدين بالدين " ( القوانين الفقهية ص 327 ) .أما عند الشافعية فالحوالة هي بيع دين بدين . جاء في المهذب : " لا تجوز الحوالة إلا علي دين يجوز بيعه . . لأن الحوالة بيع في الحقيقة ، لأن المحتال يبيع ماله في ذمة المحيل بما له في ذمة المحال عليه ، والمحيل يبيع ما له في ذمة المحال عليه بما عليه من الدين ، فلا تجوز إلا فيما يجوز بيعه " ( المهذب جزء أول ص 337 ) .
( [1] ) جاء في أسني المطالب شرح روض الطالب ( جزء 3 ص 232 ) : " لا يعتبر اتفاقهما في الرهن ولا الضمان ، بل لو أحاله بدين أو عي دين به رهن أو ضامن ، انفك الرهن وبريء الضامن ، لأن الحوالة كالقبض بدليل سقوط حبس المبيع والزوجة فيما إذا أحال المشتري بالثمن والزوج بالصداق . ويفارق المحتال الوارث في نظيره من ذلك ، لأن الوارث خليفة مورثه فيما ثبت له من الحقوق " . وجاء في حاشية الشرقاوي علي شرح التحرير ( جزء 2 ص 26 ) . " فلو كان في أحد الدينين توثق برهن أو ضامن ، لم يؤثر ولم ينتقل الدين بصفة التوثق . بل يسقط التوثق ، لأحد الحوالة كالقبض بدليل سقوط حبس المبيع والزوجة فيما إذا أحال المشتري بالثمن والزوج بالصداق " وجاء في نهاية المحتاج إلي شرح المنهاج ( جزء 3 ص394 ) : " إن أطلق الحوالة ولم يتعرض لتعلق حقه بالرهن ، فينبغي أن تصح وجها واحدا وينفك الرهن ، كما إذا كان له به ضامن فأحال عليه به من له دين لا ضامن به صحت الحوالة وبردي الضامن ، لأنها معارضة أو استيفاء وكل منهما ينقضي براءة الأصيل فكذلك يقتضي فك الرهن . فان شرط بقاء الرهن ، فهو شرط فاسد تبطل به الحوالة إن قارنها " .
( [1] ) جاء في الغرر البهية شرح البهجة الوردية ( جزء 3 ص 144 وما بعدها ) : " لو أحاله علي دين به رهن أو ضامن ، انفك الرهن وبريء الضامن ، لأن الحوالة كالقبض " . انظر ايضا ما قدمناه من النصوص : أسني المطالب شرح روض الطالب جزء 3 ص 232 - حاشية الشرقاوي علي شرح التحرير جزء 2 ص 26 - نهاية المحتاج إلي شرح المنهاج جزء 3 ص 394 .
( [1] ) أما أنه ليس للمحال عليه أن يدفع مطالبة الدائن بالدفوع التي كان يدفع بها مطالبة المدين ما لم يكن الدين الذي في ذمته للمدين غير موجود أصلا ، فقد جاء في المهذب ( جزء أول ص 338 ص339 ) : " وإن أحال البائع رجلا علي المشتري بالألف ، ثم رد المشتري المبيع بعيب ، لم تبطل الحوالة وجها واحدا ، لأنه تعلق بالحوالة حق غير المتعاقدين وهو الأجنبي المحتال فيم يجز إبطاها . وإن أحال البائع علي المشتري رجلا بألف ، ثم اتفقا علي أن البعد كان حرا ، فإن كذبهما المحتال لم تبطل الحوالة . . فان أقاما علي ذلك بينة لم تسمع ، لأنهما كذبا البينة بدخولهما في البيع . وإن صدفهما المحتال بطلت الحوالة ، لأنه ثبتت الحرية وسقط الثمن فبطلت الحوالة " - وهناك خلاف فيما إذا كان يجوز للمحال عليه أن يدفع مطالبة الدائن بالدفوع المستمدة من علاقة المديونية ما بين الدائن والمدين ، فقد جاء في المهذب : " وإذا اشتري رجل من رجل شيئا بألف وأحال المشتري البائع علي رجل بالألف ، ثم وجد بالمبيع عيبا فرده ، فقد اختلف أصحابنا فيه فقال أبو علي الطبري لا تبطل الحوالة فيطالب البائع المحال عليه بالمال ، ويرجع المشتري علي البائع بالثمن ، لأنه تصرف في أحد عوضي البيع فلا يبطل بالرد بالعيب ، كما لو اشتري عبداً بثوب وقبضه وباعه ثم وجد البائع بالثوب عيبا فرده . وقال أبو اسحق تبطل الحوالة . . فلا يجوز للبائع مطالبة المحال عليه ، لأن الحوالة وقعت بالثمن ، فإذا فسخ البيع خرج المحال به عن أن يكون ثمنا ، فإذا خرج عن أن يكون ثمنا ولم يتعلق به حق غيرهما وجب أن تبطل الحوالة . . ويخالف هذا إذا اشتري عبداً وقبضه وباعه ، لأن العبد تعلق به حق غير المتبايعين وهو المشتري الثاني فلم يمكن إبطاله ، والحوالة لم يتعلق بها حق غيرهما فوجب إبطالها ( المهذب جزء أول ص 338 ) .
( [1] ) جاء في القوانين الفقهية لابن جزي : " فإذا وقعت الإحالة ، برئت بها ذمة المحيل من الدين الذي كان عليه للمحال ، وانتقل إلي طلب المحال عليه . ولا رجوع للمحال علي المحيل إن أفلس المحال عليه أو أنكر ، إلا أن يكون المحيل قد غر المحال لكونه يعلم فليس المحال عليه أو بطلان حقه قبله ولم يعلم المحال بذلك . وقال الشافعي لا يرجع علي المحيل ، غره أو لم يغره " ( القوانين الفقهية ص 327 ) . وجاء في المهذب : " إذا أحال بالدين ، انتقل الحق إلي المحال عليه وبرئت ذمة المحيل ، لأن الحوالة إما أن تكون تحويل حق أو بيع حق ، وأيهما كان وجب أن تبرأ من ذمة المحيل . وإن أحاله علي مليء فأفلس أو جحد الحق وحلف عليه ، ولم يرجع إلي المحيل ، لأنه انتقل حقه إلي مال يملك بيعه ، فسقط حقه من الرجوع ، كما لو أخذ بالدين سلعة ثم تلفت بعد القبض . وإن أحاله علي رجل بشرط أن مليء فبان أنه معسر ، فقد ذكر المزني أنه لا خيار له ، وأنكر أبو العباس هذا وقال له الخيار لأنه غره بالشرط فثبت له الخيار ، كما لو باعه عبدا بشرط أنه كاتب ثم بأن أنه ليس بكاتب . وقال عامة أصحابنا لا خيار له ، لأن الإعسار نقص ، فلو ثبت به الخيار لثبت من غير شرط كالعيب في المبيع ، ويخالف الكتابة فإن عدم الكتابة ليس بنقص وإنما هو عدم فضيلة ، فاختلف الأمر فيه بين أن يشرط وبين ألا يشرط " ( المهذب جزء أول ص 338 ) . وجاء في الأم للشافعي ( جزء 2 ص 203 ) : " اخبرنا الربيع بن سليمان قال اخبرنا الشافعي إملاء قال : والقول عندنا والله تعالي أعلم ما قال مالك بن أنس أن الرجل إذا أحال علي الرجل بحق له ، ثم أفلس المحال عليه أو مات ، لم يرجع المحال علي المحيل أبداً " . وجاء في المغني : " فإذا اجتمعت شروط الحوالة وصحت ، برئت ذمة المحيل في قول عامة الفقهاء . . . إذا ثبت أن الحق انتقل . فمتي رضي بها المحتال ولم يشترط اليسار ، لم يعد الحق إلي المحيل أبداً ، سواء أمكن استيفاء الحق أن تعذر لمطل أو فلس أو غير ذلك " ( المغني 5 ص58 ) .
( [1] ) بل ان الفقه المالكي يشترط فوق ذلك أن يكون الدين المحال به حالا ، فإذا لم يكن حالا وجب علي الأقل أن يكون الدين المحال عليه حالا وأن يقبضه المحال قبل التفرق ، وفي هذا ما يبرز في وضوح أن الحوالة ليست إلا وفاء دين بدين . جاء في الشرح الكبير للدردير ( جزء 3 ص 226 وما بعدها ) : " شرط صحة الحوالة . . حلول الدين المحال به ، وهو الذي علي المحيل لأنه إذا لم يكن حالات أدي إلي تعمير ذمة بذمي فيؤدي إلي بيع الدين بالدين . . إلأا أن يكون المحال عليه حالا ويقبضه قبل أن يتفرقا مثل الصرف فيجوز " .
( [1] ) ومما يؤيد أن الدين الذ قام في ذمة المحال عليه للدائن ليس هو نفس الدين الذي كان في ذمة المدين للدائن بل هو نظيره أي التزام جدي معادل له ، ما جاء في كشاف القناع بحل ألفاظ أبي شجاع ( جزء 2 ص48 ) : " وتبرأ بالحوالة الصحيحة ذمة المحيل عن دين المحتال ، ويسقط دينه عن المحال عليه ، ويلزم دين محتال محالا عليه أي يصير نظيره في ذمته " .
ويخلص من كل ذلك أن حوالة الدين في الفقه الإسلامي تدخل في منطقة الوفاء بالدين لا في منطقة بيعه أو انتقاله . ويقول ابن القيم نقلا عن ابن تيمية في هذا المعني : " إن الحوالة من جنس إيفاء الحق لا من جنس البيع ، فإن صاحب الحق إذا استوفي من المدين ما له كان هذا استيفاء ، فإذا أحاله علي غيره كان قد استوفي ذلك الدين عن الدين الذي في ذمة المحيل . . ووفاء الدين ليس هو البيع الخاص وإن كان فيه شوب المعارضة " ( إعلام الموقعين 1 ص341 ) .
( [1] ) يؤيد ذلك النصوص الآتية : جاء في الخطاب ( جزء 5 ص 91 ) : " قال في المدونة وإذا أحالك علي من ليس قبله دين ، فليست حوالة وهي حمالة " . وجاء في الخرشي ( جزء 6 ، 17 ) : " ومن شروطها ثبوت دين للمحيل في ذمة المحال عليه ، وإلا كانت حمالة عند الجمهور " . وجاء في المهذب ( جزء أول ص 337 ) : " ولا تجوز الحوالة إلا علي من له عليه دين ، لأنابينا أن الحوالة بيع ما في الذمة بما في الذمة ، فإذا أحال علي من لا دين له عليه كان بيع معدوم فلم تصح . ومن أصحابنا من قال تصح إذا رضي المحال عليه ، لأنه تحمل دين يصح إذا كان عليه مثله فيصح وأن لم يكن عليه مثله كالضمان . فعلي هذا يطالب المحيل بتخليصه ، كما يطالب الضامن المضمون عنه بتخليصه . فإن قضاه بإذنه رجع علي المحيل . وإن قضاه بغير إذنه لم يرجع " .
( [1] ) ويخلص من ذلك أن الحوالة المطلقة في المذاهب الثلاثة تختلف في طبيعتها عن الحوالة المقيدة ، فالأولي كفالة محضة ، والثانية تجديد بتغيير المدين وتجديد بتغيير الدائن . أما في المذاهب الحنفي ، فالحوالة المطلقة لا تختلف في طبيعتها عن الحوالة المقيدة ، كلتاهما إما تجديد بتغيير المدين إذا قلنا بانتقال المطالبة والدين جميعا ، وإما كفالة محورة إذا قلنا بانتقال المطالبة وحدها دون الدين ، وإما كفالة محضة إذا قلنا بعدم انتقال أي من الدين والمطالبة . وإنما تزيد الحوالة المقيدة علي الحوالة المطلقة ، في المذهب الحنفي ، بوجود دين في ذمة المحال عليه للمدين يخصص لوفاء الدين المحال به علي قول الأئمة الثلاثة ، أو يكون مرهونا فيه علي قول زفر .
( [1] ) وقد جاء في المدونة : " قلت أرايت أن وهبت لرجل دينا لي عليه كيف يكون قبضه ، قال إذا قال قد قبلت فذلك جائز له ، وهذا قبض لأن الدين عليه ، وهذا قول مالك ، وإذا قبل سقط . قلت فإن وهبت لرجل دينا علي رجل آخر ، قال مالك إذا أشهد له ، وجمع بينه وبين غريمه ، ودفع إليه ذكر الحق ، فهو قد قبض . قلت فإن لم يكن كتب عليه ذكر حق كيف يصنع ، قال إذا أشهد له وأحاله عليه فهذا قبض في قول مالك . قلت فإن كان الغريم غائبا ، فوهب لرجل ماله علي غريمه وأشهد له بذلك ودفع إليه ذكر الحق وأحاله عليه ، أيكون هذا قبضا في قول مالك ، قال نعم . قلت أرايت الدين إذا كان علي الرجل وهو بأفريقية وأنا بالفساط ، فوهبت ذلك الدين الذي لي بأفريقية لرجل معي بالفسطاط ، وأشهدت له ، وقل أتري ذلك جائزاً ، قال نعم . قلت لم أجزته في قول مالك ، قال لأن الديون هكذا تقبض ، وليس هو شيئا بعينه يقبض ، إنما هو دين علي رجل فقبضه أن يشهد له ويقبل الموهوب له الهبة " ( المدونة الكبري جزء 15 ص 126 - 127 ) .
( [1] ) وقد جاء في شرح التاودي للتحفة : " وإنما يجوز بيع الدين لغير من هو عليه ، مع حضور المدين وإقراره وإن كان عليه بينه ، لأنه قد يطعن فيها أو يدعي القاضء فيكون من شراء ما فيه خصومة وهو ممنوع علي المشهور . وأجاز ابن القاسم في سماع موسي بن معاوية شراء الدين علي الغائب . . مع تعجيل الثمن وإلا كان من بيع الدين بالدين ، وكونه ليس طعام من يبيع فإن كان الدين طعام من يبيع لم يجز لما تقدم من منع بيع طعام المعاوضة قبل قبضة . وبيعه بغير جنس مرعي : فإن بيع بجنسه لم يجز ، لأنه الشأن في الدين أن يباع بأقل فيكون سلفا بمنفعة . وسادس الشروط ألا يكون المشتري عدوا للمدين يقصد بالشراء إعناته ، وإلا رد البيع وفسخ " ( التاودي علي التحفة 2 ص47 ) .
ونري من هذا النص إنه لا يشترط لجواز بيع الدين لغير من هو عليه رضا المدين ، ولكن يجب مع ذلك توافر الشروط الآتية : ( 1 ) ألا يكون الدين حقا متنازعاً فيه ، لأن شراء ما فيه خصومة ممنوع . ( 2 ) ألا يكون الدين طعاما في ذمة المدين ، لأن بيع الطعام قبل قبضه ممنوع . ( 3 ) ألا يكون الثمن من جنس الدين ، إذ المشتري يشتري الدين المؤجل عادة بأقل من قيمته فيكون سلفا بمنفعة ويداخله الربا . ( 4 ) أن يعجل الثمن ، وإلا كان من بيع للدين بالدين وهذا غير جائز . ( 5 ) ألا يكون المشتري خصما للمدين ، وإلا كان في هذا إعنات للمدين بتسليط خصمه عليه . ( انظر في ذلك أيضا المدونة الكبري 9 ص 128 - ص130 ) . ويبدو أن بيع الدين من غير المدين في المذهب المالكي ، بالشروط المتقدمة الذكر ، أقرب إلي أن يكون وفاء مع الحلول أو وفاء للدين بمقابل صادراً من غير المدين . فالأجنبي يتقدم إلي الائن ويوفيه دينه أو يوفيه مقابلا من غير جنس الدين ، ويرجع بالدين علي المدين . ولو كان هذا بيعا لأمكن تأجيل الثمن ، فمن المسلم أن البيع يجوز تأجيل الثمن فيه ، ولأمكن الأجنبي ، بدلا من الوفاء بالدين أو بمقابل الدين في الحال ، وهذا هو التعجيل بالثمن ، أن يبقيه دينا في ذمته . ولكن المقطوع به في مذهب مالك أنه لا يجوز بيع الدين من غير المدين بثمن مؤجل .
( [1] ) وقد جاء في شرح التاودي للتحفة : " وإذا بيع الدين أو وهب أو تصدق به ، وكان فيه رهن أو حميل ، لم يدخل واحد منهما إلا بالشرط ، مع حضور الحميل وإقراره بالحمالة ، وإن لم يرض بالتحمل لمن ملكه . ( تنبيه ) من بيع الدين المسألة الملقبة عند العامة بقلب الرهن ، وهي أن يكون بيد رهن في دين مؤجل ، ويحتاج إلي دينه فيبيعه بما يباع به . ويحل المشتري للدين محل بائعه في حوز الرهن ، والمنفعة إن كانت المنفعة جعلت له ، والبيع للرهن بالتفويض الذي جعل للبائع المرتهن ، وغير ذلك . ويكتب في ظهر وثيقة الدين أو في طرتها . فإن سكتا عن الرهن يدخل ، وإن اختلفا في اشتراطه حلفا وفسخ . وحيث دخل فللرهن جعله تحت يد أمين إن لم تشترط منفعته أو اشترطت والحقه ضرر ، وإلا فلا كلام له " ( التاودي علي التحفة 2 ص48 ) .
( [1] ) والحنفية تجيز بيع الدين ممن عليه الدين : إما بثمن معجل ، ويبدو أن هذا أقرب إلي أن يكون وفاء للدين بمقابل . وإما بثمن مؤجل ، ويبدو أن هذا أقرب إلي أن يكون تجديداً بتغيير محل الدين .
أما الشافعية ففي أحد قولين في مذهبهم أنه يجوز بيع الدين من غير المدين ، بشرط قبض الدين والثمن في المجلس . وهذا لا يعدو أن يكون بيعا محضا ، عجل فيه الثمن وسلم المبيع . فالبائع تقدم إلي الدائن بسلعته ، وباعها منه بثمن معادل للدين ، ووكله الدائن ( المشتري ) في قبض هذا الدين . فقبض البائع الدين من المدين ، واحتجزه ثمنا ، وسلم المبيع إلي المشتري ، وذلك كله في مجلس البيع .
وأما الحنابلة فلا يجيزون بيع الدين من غير المدين . ويجيزون بيعه من المدين بثمن معجل –وهذا وفاء بمقابل - لا بثمن مؤجل . غير أن ابن تيمية وتلميذه ابن القيم يذهبان إلي جواز بيع الدين بالدين ولو بثمن مؤجل ( إعلام الموقعين 1 ص 340 - ص341 ) ، ولا يمنعان إلا ابتداء الدين بالدين ، أي أن يكون المبيع دينا مؤجلاً في الذمة ويكون الثمن كذلك دينا مؤجلاً في الذمة ، كبيع مقدار من القمح مؤجل التسليم في مبلغ من النقود مؤجل الدفع . وهذا يخرج عن منطقة بيع الدين بالدين .
( [1] ) فيحتال علي حوالة الحق بأحد طريقين : ( 1 ) يوكل الدائن من يريد أن يحول له حقه في قبض هذا الحق من المدين ثم يهبه إياه ، وهو الطريق الذي كان القانون الروماني يلجأ إليه . ولكن يستطيع الموكل ، في هذه الحالة ، عزل الوكيل قبل قبض الدين . ( 2 ) يقر الدائن لمن يريد أن يحول له حقه بأن الحق له . وهذا الإقرار مقصور علي العلاقة فيما بين المقر والمقر له ، أما المدين فلا يطالب بالدفع للمقر له . ولذلك يصحب الإقرار توكيل من الدائن للمقر له بقبض الدين ، أو يصدق المدين علي الإقرار فيسري في حقه ( انظر في ذلك الأستاذ شفيق شحاته في حوالة الحق في قوانين البلاد العربية ص 62 - ص 64 . أما ما يذكره الأستاذ شفيق شحاته في ص 57 – ص61 من المسائل التي يستدل بها علي جواز حوالة الحق في الفقه الحنفي ، فيبدو لنا أن التعامل فيها إنما يقع علي حوالة الدين لا علي حوالة الحق ، فتجري أحكام حوالة الدين علي الوجه الذي أسلفناه في هذا المذهب ، أو أن الحوالة في هذه المسائل إنما قصد بها التوكيل بقبض الدين وهذا مألوف في المذهب الحنفي كما قدمنا : انظر في هذا المعني الأستاذ عيسوي أحمد عيسوي مجلة الأزهر 27 ص 1014 – ص 1018 و ص 116 - ص 1120 ) .
( [1] ) انظر في الحوالة بوجه عام في الفقه الإسلامي في مذاهبه الأربعة : البدائع 6 ص15 - ص 19 – فتح القدير 5 ص 443 – ص 452 - الزيلعي 4 ص 171 – ص 175 - الفتاوي الهندية 3 ص 295 – ص 306 - ابن عابدين 4 ص446 – ص459 - بداية المجتهد 2 ص 250 - 252 - الخرشي 6 ص 16 - ص 21 - الخطاب 5 ص 90 – ص 96 - القوانين الفقهية لابن جزي ص 327 - المهذب 1 ص 338 ص 339 - المغني ( الطبعة الثالثة ) 4 ص 521 – ص534 .
والذي يخلص من كل ذلك أن حوالة الدين هي إما تجديد أو كفالة محورة أو كفالة محضة في المذهب الحنفي ، وهي تجديد للدين بتغيير المدين وبتغير الدائن في المذاهب الأخري . فلم يسلم الفقه الإسلامي أصلا بانتقال الدين ، لا فيما بين الأحياء ولا بسبب الموت ، لا عن طريق الخلافة الخاصة ولا عن طريق الخلافة العامة . وإنما سلم بانتقال الحق بسبب الموت ، عن طريق الخلافة العامة في الميراث ، وعن طريق الخلافة الخاصة في الوصية بالدين . ولا يكاد يسلم بانتقال الحق فيما بين الأحياء إلا عن طريق الحيلة في المذهب الحنفي ، وإلا في كثير من التردد فذ مذهب مالك . ولا عجب في ذلك ، فهذا هو السير الطبيعي في تطور الحالة . أما تسليمه بانتقال الحق بسبب الموت ، فيبدو أن ذلك قد قام علي فكرة الخلافة : خلافة الوارث للمورث وخلافة الموصي له للموصي . وهي خلافة لا تتحقق عنده إلا بالموت ، فيختفي شخص السلف ويحل محله شخص الخلف .
كتاب مرشد الحيران إلى معرفة أحوال الإنسان فى المعاملات الشرعية على مذهب الإمام الأعظم أبى حنيفة النعمان لمؤلفه المغفورله )محمد قدرى باشا) (الطبعة الثانية(بالمطبعة الكبرى الأميرية ببولاق مصرالمحمية سنة1308هجرية 1891 افرنجيه
(مادة 777)
إذا قبل المحتال الحوالة ورضي المحتال عليه بها برئ المحيل وكفيله إن كان له كفيل من الدين ومن المطالبة معاً وثبت للمحتال حق مطالبة المحتال عليه غير أن براءة المحيل وكفيله مقيدة بسلامة حق المحتال.
(مادة 778)
لا تنقطع في الحوالة المطلقة مطالبة المحيل عن المحتال عليه بل إذا كان له عليه دين أو له عنده عين مودعة أو مغصوبة فله أن يطالبه بعد الحوالة أيضاً في هذه الحوالة إلى أن يؤدى الدين المحال به للمحتال فإن أدى سقط ما عليه قصاصاً بقدر ما أدى فإن لم يكن المحتال عليه مديوناً للمحيل وأدى عنه بأمره الدين المحال به رجع عليه بمثله فإن أدى بلا أمره فهو متطوع لا رجوع له عليه بما أدى.
(مادة 789)
في كل موضع ورد فيه استحقاق المبيع الذي أحيل بثمنه إذا أدى المحتال عليه الثمن كان له الخيار في الرجوع إن شاء رجع على المحتال القابض وإن شاء رجع على المحيل.
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
مجلة الأحكام العدلية
مادة (690) حكم الحوالة
حكم الحوالة هو أن يبرأ المحيل من الدين وكفيله من الكفالة إن كان له كفيلٌ ويثبت للمحال له حق مطالبة ذلك الدين من المحال عليه وإذا أحال المرتهن أحداً على الراهن فلا يبقى له حق حبس الرهن ولا صلاحية توقيفه.